鄒雪

《2021年最高人民法院工作報(bào)告》的數(shù)據(jù)顯示，2020年全國(guó)法院審結(jié)醉駕等危險(xiǎn)駕駛犯罪案件28.9萬件，高居刑事案件第一位，遠(yuǎn)超排名第二的盜竊罪，連續(xù)三年成為我國(guó)犯罪數(shù)量最高的罪名。危險(xiǎn)駕駛罪自2011年入《刑法修正案（八）》以來，經(jīng)歷了十余年的學(xué)術(shù)研究和司法實(shí)踐探索，仍然存在諸多問題。不同省市在司法裁判時(shí)對(duì)于醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為的入罪、出罪及量刑標(biāo)準(zhǔn)不一致，同一地區(qū)不同法院之間定罪量刑差異較大，這些問題一定程度上影響到司法審判不公。因此，如何處理好醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪，做到罪責(zé)刑平衡就顯得格外重要。

一、醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪之司法現(xiàn)狀

2017年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》，對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪采取了概括性的量刑指導(dǎo)，并在附則中規(guī)定“各高級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際制定實(shí)施細(xì)則”。該“意見”施行后，山東省、浙江省、四川省等地高級(jí)人民法院相繼出臺(tái)了相關(guān)的實(shí)施細(xì)則，部分省市還以“會(huì)議紀(jì)要”的形式就危險(xiǎn)駕駛罪的量刑進(jìn)行單獨(dú)細(xì)化規(guī)定，導(dǎo)致各地在處理危險(xiǎn)駕駛罪時(shí)出現(xiàn)了較大差異。區(qū)別于以單一地區(qū)裁判數(shù)據(jù)為樣本進(jìn)行分析的方法，本文選取了人口基數(shù)相當(dāng)?shù)纳綎|省某市D區(qū)與浙江省某市Y區(qū)2018年至2021年1353份判決書進(jìn)行數(shù)據(jù)分析。

通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)檢索，對(duì)D區(qū)2018年至2021年每份“危險(xiǎn)駕駛罪”判決書進(jìn)行數(shù)據(jù)摘錄，將案號(hào)、被告人姓名、血液中的乙醇含量、量刑情節(jié)、判決結(jié)果等內(nèi)容分類整理到表格中，排除“超載”等其他類型的危險(xiǎn)駕駛行為，共有790份醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪判決書，其中2018年72份、2019年413份、2020年122份、2021年183份。通過同樣的方式，整理出Y區(qū)563份醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪判決書，其中2018年205份、2019年201份、2020年132份、2021年25份。通過對(duì)每份判決書分析對(duì)比，總結(jié)出醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪在出罪、“出刑”及量刑方面的諸多問題。

（一）出罪標(biāo)準(zhǔn)不一

“出罪”在本文中指不構(gòu)成犯罪或不以犯罪處理。具體的情形包括兩種：第一種是《刑法》第13條規(guī)定的犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的情形，理論界多稱之為“但書”出罪；第二種情形是指因不符合醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪構(gòu)成而不入罪情形。通過將D區(qū)和Y區(qū)1353份判決書中被告人血液中酒精含量與判決的拘役刑期進(jìn)行匯總，得出如下數(shù)據(jù)（見表1和表2）。

表1 D區(qū)被告人酒精含量與拘役刑期對(duì)照案件數(shù)（單位：件）

表2 Y區(qū)被告人酒精含量與拘役刑期對(duì)照案件數(shù)（單位：件）

對(duì)比表1和表2可以得出，D區(qū)醉酒型危險(xiǎn)駕駛案件被判處刑罰的被告人中，血液中酒精含量在80mg/100ml-100mg/100ml區(qū)間的有77件，占該類案件總數(shù)9.7%；Y區(qū)被判處刑罰的被告人中，血液中酒精含量在80mg/100ml-100mg/100ml的有38件，占該類案件總數(shù)6.7%。判決數(shù)據(jù)能直觀反映刑罰裁判的依據(jù)，Y區(qū)判決案件中血液酒精含量在此區(qū)間的案件之所以很少，是因?yàn)?011年醉駕被納入刑法規(guī)制以來，浙江省分別于2012年、2017年、2019年出臺(tái)過三份不同的醉駕會(huì)議紀(jì)要，其中2019年浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理“醉駕”案件若干問題的會(huì)議紀(jì)要》明確規(guī)定，醉酒駕駛汽車，認(rèn)罪悔罪，酒精含量在 100mg/100ml 以下，且無8 種從重情節(jié)，危害不大的，可以認(rèn)為是情節(jié)顯著輕微，不移送審查起訴；醉酒駕駛摩托車，認(rèn)罪悔罪，酒精含量在180mg/100ml以下，危害不大的，可以認(rèn)為是情節(jié)顯著輕微，不移送審查起訴。浙江省以會(huì)議紀(jì)要的形式將醉駕“但書”出罪的情形作出了明確規(guī)定，并直接體現(xiàn)在了醉駕案件從偵查到審判的全過程，因此酒精含量在100mg/100ml以下的，判決的案件較少。而處于山東省的D區(qū)，沒有類似浙江省“但書”出罪的相關(guān)依據(jù)，通過檢索“121309”中國(guó)檢察網(wǎng)中的不起訴決定書，發(fā)現(xiàn)酒精含量在100mg/100ml以下的案件多是以“情節(jié)輕微”作不起訴處理，而并非“情節(jié)顯著輕微”不作犯罪處理。

《刑法》明確規(guī)定，在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）明確了“醉酒”的標(biāo)準(zhǔn)，即血液酒精含量達(dá)到80mg/100ml以上。據(jù)此可以理解為，血液酒精含量達(dá)到80mg/100ml以上，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車的，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，并沒有情節(jié)嚴(yán)重或行為惡劣的情節(jié)要求。那么，醉酒駕駛的行為是否一律構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，還是可以根據(jù)《刑法》第13條的“但書”規(guī)定出罪，從D區(qū)與Y區(qū)的司法實(shí)踐來看，標(biāo)準(zhǔn)掌握不一。

（二）量刑考量各異

1.自首與坦白認(rèn)定不一

在對(duì)1353份判決書進(jìn)行逐一分析時(shí)發(fā)現(xiàn)，在自首與坦白的認(rèn)定方面，D區(qū)與Y區(qū)存在較大差異。D區(qū)2018—2021年790份醉駕案件判決中，引用《刑法》第67條第1款（自首）的有717件，占比90.8%；引用《刑法》第67條第3款（坦白）的有69件，占比8.7%；兩款均未引用的有4件，占比0.5%。Y區(qū)2018—2021年563份醉駕判決案件中，引用《刑法》第67條第1款有25件，占比4.4%；引用《刑法》第67條第3款的有523件，占比93%；兩款均未引用的有15件，占比2.6%（見圖1）。

圖1 D區(qū)與Y區(qū)自首、坦白情況對(duì)比

隨機(jī)抽取一份D區(qū)醉駕自首判決書，可總結(jié)表述為：“2021年10月3日23時(shí)許，被告人酒后駕駛**號(hào)小型轎車，沿……行駛被交警查獲。經(jīng)鑒定，被告人靜脈血中乙醇含量為242.2mg/100m1，系醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車。2021年10月25日，被告人經(jīng)電話傳喚主動(dòng)投案，如實(shí)供述其犯罪行為?！痹摪钢斜桓嫒吮恍淌戮辛舻臅r(shí)間為2021年11月17日。抽取Y區(qū)同樣情形的判決書，可總結(jié)表述為：“2021年1月30日1時(shí)7分許，被告人飲酒駕駛至……路段時(shí)，造成車輛及隔離護(hù)欄損壞的交通事故被民警查獲。經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)呼氣酒精測(cè)試，酒精含量為218mg/100ml，其隨即被民警帶至醫(yī)院由醫(yī)護(hù)人員抽血備檢。經(jīng)鑒定，確認(rèn)被告人血液中的乙醇含量為220.2mg/100ml?！贝税钢斜桓嫒擞诎赴l(fā)當(dāng)日被刑事拘留，同年2月5日被取保候?qū)?，?月5日就是判決書落款日期。

由此可以看出，D區(qū)在被告人被查獲后進(jìn)行血液酒精檢測(cè)，血液檢測(cè)結(jié)果出來后會(huì)電話傳喚被告人到案，之后視情形采取刑事拘留或取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施；Y區(qū)是在被告人被查獲后進(jìn)行呼氣式檢測(cè)，隨即采取刑事拘留的強(qiáng)制措施，對(duì)判處緩刑的被告人會(huì)在判決當(dāng)日釋放并變更為取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施。同樣是醉酒駕駛被交警查獲，因?yàn)閳?zhí)法程序的差異導(dǎo)致D區(qū)與Y區(qū)在自首與坦白量刑情節(jié)上產(chǎn)生較大差異。

2.緩刑失衡

從緩刑適用率上分析（見圖2），D區(qū)2018年緩刑適用率為23.6%，2019年為40.9%，2020年為76.2%，2021年為41.6%，變化較大。關(guān)于緩刑適用裁量標(biāo)準(zhǔn)，山東省高級(jí)人民法院《關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見（二）實(shí)施細(xì)則（試行）》規(guī)定了八種從嚴(yán)適用緩刑的情形，該實(shí)施細(xì)則在2018年至2020年未修改，但D區(qū)緩刑適用率變化較大。Y區(qū)2018年的緩刑適用率為41%，2019年41.2%，2020年55%，2021年56%，變化不明顯，主要是因?yàn)檎憬?017年和2019年的醉駕會(huì)議紀(jì)要均明確規(guī)定了禁止適用緩刑及可以適用緩刑的情形，標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)明確，便于適用和掌握。

圖2 D區(qū)和Y區(qū)緩刑適用率

（三）證據(jù)規(guī)則單一

1.醉酒認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以血液酒精檢測(cè)作為唯一依據(jù)

目前的醉酒認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，仍采取單一的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，即血液酒精含量達(dá)到80mg/100ml以上，就認(rèn)定為醉酒。國(guó)內(nèi)很多學(xué)者對(duì)我國(guó)單一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有異議，莫洪憲教授曾提出，醉酒駕駛中血液酒精含量的多少和人體意識(shí)對(duì)交通工作的操作控制之間并不存在必然的關(guān)系；①參見莫洪憲、楊文博：《刑法修正案（八）危險(xiǎn)駕駛罪之具體認(rèn)定》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年3月14日，第3版。韋春發(fā)教授的觀點(diǎn)是，不同的人對(duì)于酒精的抗性不同，長(zhǎng)期飲酒的人在少量飲酒的情況下對(duì)認(rèn)知及控制能力不會(huì)造成什么影響，但若進(jìn)行酒精檢測(cè)，可能就構(gòu)成醉酒的標(biāo)準(zhǔn)，因此建議采取綜合性的醉酒認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。②參見韋春發(fā)：《“隔夜醉駕”的刑法教義學(xué)解讀》，載《研究生法學(xué)》2017年第4期。

2.忽視責(zé)任要素證據(jù)收集

無論D區(qū)，還是Y區(qū)，醉酒型危險(xiǎn)駕駛判決書在論證被告人構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪時(shí)采取的罪狀描述方法是一致的。其核心的邏輯都是：經(jīng)鑒定，被告人血液中酒精含量為……被告人構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。而犯罪構(gòu)成不僅包括構(gòu)成要件，還包括責(zé)任要素，即行為人主觀故意與過失。在對(duì)1353份判決進(jìn)行分析時(shí)發(fā)現(xiàn)，沒有一份判決書對(duì)被告人的責(zé)任要素進(jìn)行認(rèn)定和論證，在偵查階段收集證據(jù)時(shí)對(duì)責(zé)任要素更是毫不重視，默認(rèn)酒精含量達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)就已經(jīng)構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，均未訊問或調(diào)查行為人主觀上對(duì)于醉酒及可能造成的危險(xiǎn)狀態(tài)是何種心態(tài)。

對(duì)于責(zé)任要素的證據(jù)是否應(yīng)該收集，應(yīng)針對(duì)不同的情形作出不同處理。對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰的醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪案件，可以不對(duì)主觀方面進(jìn)行詳細(xì)的分析論證，一方面認(rèn)罪認(rèn)罰的同時(shí)就意味著被告人對(duì)構(gòu)成犯罪的各個(gè)要素均無異議，且愿意接受處罰；另一方面，認(rèn)罪認(rèn)罰案件適用的程序多數(shù)是速裁程序，而速裁程序的判決書是簡(jiǎn)化版的判決書，更不需要詳細(xì)的對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行論證。但是，司法實(shí)踐中仍存在一些不認(rèn)罪的情況，多數(shù)判決書在分析論證時(shí)對(duì)主觀罪過形式依然采取的是“避而不談”或是推定故意的方式認(rèn)定，不管被告人對(duì)責(zé)任要素作何辯解，只要酒精含量符合構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，一律推定為主觀方面為故意，并按有罪進(jìn)行判決。

新疆維吾爾自治區(qū)哈密地區(qū)中級(jí)人民法院（2016）新22刑終113號(hào)二審刑事判決書就以一審法院忽視對(duì)主觀方面的認(rèn)定為由，撤銷了一審判決。該判決載明：“上訴人岳某某酒后休息了一個(gè)晚上，次日早晨11時(shí)許，在交警的指揮下挪動(dòng)車輛，雖其血液中的乙醇含量剛超過危險(xiǎn)駕駛罪的標(biāo)準(zhǔn)，但上訴人岳某某通過一夜的休息，并未意識(shí)到自己還處于醉酒狀態(tài)，交警讓其移車時(shí)，也沒有發(fā)現(xiàn)上訴人處于醉酒狀態(tài)，不具有危險(xiǎn)駕駛的主觀故意。”對(duì)于這類案件，責(zé)任要素的分析就有必要性。當(dāng)然，對(duì)責(zé)任要素證據(jù)收集的前提是明確醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的責(zé)任要素內(nèi)容。

二、醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的理論基礎(chǔ)

醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪之所以在司法實(shí)踐中存在諸多困境，一方面因?yàn)榱⒎八痉ń忉層胁幻鞔_之處，比如，沒有明確是否存在犯罪情節(jié)顯著輕微情形，對(duì)于什么是駕駛行為沒有準(zhǔn)確的界定，對(duì)于該罪的責(zé)任要素也沒有明確的規(guī)定；另一方面，各省以會(huì)議紀(jì)要、實(shí)施細(xì)則等形式對(duì)該罪進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，較為混亂，部分規(guī)定突破了立法原意。除此之外，不同法院以及同一法院不同審判人員對(duì)于法律的適用有不同的理解和認(rèn)定。無論從哪一方面進(jìn)行原因分析，最終都離不開一個(gè)根本，即醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的理論基礎(chǔ)——抽象危險(xiǎn)犯。也就是說，想要解決上述諸多困境，必須把抽象危險(xiǎn)犯的問題解釋清楚。

實(shí)踐中有這種探討，血液酒精含量為81mg/100ml的行為人甲，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，由于甲的酒量好，這些酒精含量對(duì)其操作機(jī)動(dòng)車駕駛的行為影響很小。另一個(gè)血液酒精含量為79mg/100ml的行為人乙，雖然酒精含量不高，但屬于酒精不耐受體質(zhì)，喝完酒之后很快就出現(xiàn)心動(dòng)過速、心律不齊、胸悶、心悸、頭暈等癥狀。很顯然乙在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車的危險(xiǎn)性要高于甲，但是乙的行為最終會(huì)被評(píng)價(jià)為違法行為，不能被評(píng)價(jià)為犯罪，而甲的行為根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定就構(gòu)成犯罪。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情況的出現(xiàn)是因?yàn)?，醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪在客觀方面要求行為人達(dá)到醉酒駕駛的標(biāo)準(zhǔn)，而《意見》對(duì)于“醉酒”的標(biāo)準(zhǔn)界定為80mg/100ml以上，行為人乙的血液酒精含量未達(dá)到構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。這種理解并沒有錯(cuò)，這是《意見》將界定抽象的危險(xiǎn)擬制在酒精含量上，是刑法對(duì)于危險(xiǎn)的一個(gè)界定結(jié)果，其背后的理論支撐是危險(xiǎn)犯的內(nèi)容，體現(xiàn)了抽象危險(xiǎn)犯的立法價(jià)值。

因此，抽象危險(xiǎn)犯基本問題，是研究醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的大前提，也是貫穿和指導(dǎo)本文關(guān)于入罪和“出刑”問題始終的理論基礎(chǔ)。

（一）抽象危險(xiǎn)犯的基本問題

關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯的概念并沒有統(tǒng)一的說法，本文將抽象危險(xiǎn)犯的特征組合起來進(jìn)行定義，理解為：抽象危險(xiǎn)犯是立法者將某種特定化、類型化的行為擬制為存在侵害法益的危險(xiǎn)而犯罪化的情形。

這里需要注意三點(diǎn)：第一，抽象危險(xiǎn)犯的行為是一種特定化、類型化的行為。這種行為之所以會(huì)被認(rèn)定為具有很大的危險(xiǎn)性而需要入罪，是基于大量的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、實(shí)踐研究和試驗(yàn)分析等得出的結(jié)論，這種行為存在危險(xiǎn)的概率極高，因此需要對(duì)其進(jìn)行總結(jié)，得出一個(gè)類型化的特定的行為模式，在實(shí)踐中套用該行為模式的時(shí)候不應(yīng)存有較大爭(zhēng)議。比如，放火行為、銷售假藥的行為、醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，這種行為存在較大危險(xiǎn)性，單就這一點(diǎn)看，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)知對(duì)此并無較大爭(zhēng)議。第二，這種侵犯法益的危險(xiǎn)性是擬制的危險(xiǎn)，采取的模式是先推定后反證，即不需要控訴方去舉證抽象危險(xiǎn)是什么，但對(duì)危險(xiǎn)有無是需要判斷的。在這一觀點(diǎn)上，張明楷教授認(rèn)為具體案件如果有特別情況，導(dǎo)致行為人醉酒駕駛的行為不存在任何危險(xiǎn)，那么就不能認(rèn)定為抽象的危險(xiǎn)犯。①參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第215頁(yè)。同時(shí)他還以醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪為例進(jìn)行分析，如果行為人深夜醉酒，情景又發(fā)生在沒有行人、沒有通行車輛的道路上，由于是不可能造成危險(xiǎn)的情形，那么也就不能定罪。筆者認(rèn)為需要補(bǔ)充的是，雖然特殊情況下需要認(rèn)定抽象的危險(xiǎn)是不是存在，但作為公訴機(jī)關(guān)不需要證明抽象的危險(xiǎn)是什么，也不需要證明抽象的危險(xiǎn)存不存在，后一事實(shí)的證明責(zé)任不應(yīng)在公訴機(jī)關(guān)，而是在行為人，那么就應(yīng)該賦予行為人“反證”的權(quán)利，行為人自己拿出證據(jù)來證明個(gè)案中不可能有危險(xiǎn)，從而證明自己的行為不具有違法性，以達(dá)到“出罪”的效果，實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一認(rèn)定與個(gè)案之間的平衡。如果行為人提出了“反證”，法官就應(yīng)該審查和判斷行為人的“反證”能否采納。

（二）作為抽象危險(xiǎn)犯的醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪

醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為構(gòu)成犯罪是危險(xiǎn)駕駛罪的一種類型，對(duì)于醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，學(xué)界并無爭(zhēng)議。第一，抽象危險(xiǎn)犯的行為是一種特定化、類型化的行為，從醉酒駕駛的立法表述看，將血液中的酒精含量特定化為80mg/100ml，將行駛的區(qū)域特定化為《道路交通安全法》中的“道路”，將駕駛的工具特定化為“機(jī)動(dòng)車”，特定化之后的具體情況并不需要在司法認(rèn)定過程中作價(jià)值判斷，也不存在發(fā)揮主觀能動(dòng)性具體分析的空間，也正是如此，實(shí)踐中對(duì)醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為的構(gòu)成要件判斷很少出現(xiàn)疑難問題。第二，醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為需要對(duì)一定的法益造成危險(xiǎn)，而這種危險(xiǎn)并沒有在法律條文的表述中進(jìn)行描述，沒有諸如“足以……危險(xiǎn)”“尚未造成嚴(yán)重后果”等字眼，說明這一犯罪行為給法益帶來的危險(xiǎn)是擬制的危險(xiǎn)，不需要構(gòu)成要件中去論證符合與否，這正符合抽象危險(xiǎn)犯的特征。目前，學(xué)界通常認(rèn)為，醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為的抽象危險(xiǎn)是對(duì)道路交通安全造成侵害的危險(xiǎn)，或者說使道路交通安全處于危險(xiǎn)的狀態(tài)。

三、醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪入罪路徑優(yōu)化

（一）統(tǒng)一犯罪構(gòu)成適用標(biāo)準(zhǔn)：構(gòu)成要件與責(zé)任要素

1.明確構(gòu)成要件內(nèi)容

醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪構(gòu)成可以描述為在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車?？梢姌?gòu)成醉酒型的危險(xiǎn)駕駛罪，必須同時(shí)具備“駕駛?cè)诉_(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)、駕駛的車輛屬于機(jī)動(dòng)車、行駛空間為道路、行為人的行為屬于駕駛”四要素，且上述要素必須同時(shí)具備、缺一不可。

關(guān)于“機(jī)動(dòng)車”的認(rèn)定難題主要為是否應(yīng)將超標(biāo)的電動(dòng)自行車視為機(jī)動(dòng)車，并按照危險(xiǎn)駕駛罪入罪。超標(biāo)電動(dòng)自行車通常指的就是電動(dòng)摩托車和電動(dòng)輕便摩托車，這兩種車型在技術(shù)規(guī)范上系機(jī)動(dòng)車，應(yīng)按照危險(xiǎn)駕駛罪定罪量刑。

目前，我國(guó)對(duì)于“醉酒”認(rèn)定仍采取單一的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，而大陸法系的德國(guó)、日本與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均采取絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)和相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的醉酒認(rèn)定方式。比如，德國(guó)規(guī)定了110mg/100ml的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)和30mg/100ml的相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，行為人的酒精含量達(dá)到110mg/100ml的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)之后，不用考慮其他因素，直接可以認(rèn)定行為人符合“醉酒”這一情節(jié)；當(dāng)行為人的酒精含量在30mg/100ml-110mg/100ml的相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)范圍之內(nèi)，不能直接排除行為人犯罪的可能，需要進(jìn)行類似人體平衡試驗(yàn)的程序，進(jìn)一步判定行為人是否醉酒。筆者認(rèn)為，目前我國(guó)采取的先呼氣式酒精檢測(cè)后血液酒精檢測(cè)，最終以血液中酒精含量作為依據(jù)的醉酒認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是現(xiàn)有科技水平下符合中國(guó)國(guó)情及執(zhí)法實(shí)際的認(rèn)定途徑。我國(guó)現(xiàn)階段雖然無法直接建立相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，但是不能否認(rèn)相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的作用，不能排除其適用，可以嘗試對(duì)相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的建立。為控制居高不下的醉駕刑事案件，可探索將絕對(duì)值標(biāo)準(zhǔn)提高到100mg/100ml之后，對(duì)于酒精含量在80mg/100ml-100mg/100ml之間的，采取人體平衡試驗(yàn)，確定是否達(dá)到“不能安全駕駛”的程度，如果達(dá)到了該程度，認(rèn)定為醉酒駕駛，達(dá)不到該程度的則列為行政違法行為。

危險(xiǎn)駕駛罪中的“道路”適用《道路交通安全法》的有關(guān)規(guī)定。①參見《道路交通安全法》第119條第1項(xiàng)：“道路，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行的地方，包括廣場(chǎng)、公共停車場(chǎng)等用于公眾通行的場(chǎng)所?！痹摲▽⒌缆方煌ü芾碇械牡缆贩譃槿N：公路、城市道路、允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行的單位管轄場(chǎng)所，并采取不完全列舉的方式列舉了幾個(gè)屬于“道路”的區(qū)域，包括廣場(chǎng)、公共停車場(chǎng)。要判斷一個(gè)通行的區(qū)域是不是屬于《道路交通安全法》中的“道路”，有三個(gè)可以衡量的標(biāo)尺：一看是不是具備公共通行的基本屬性；二看是不是有管轄的相關(guān)單位；三看該區(qū)域或設(shè)施是不是符合汽車類機(jī)動(dòng)車安全通行的技術(shù)條件。根據(jù)這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，為統(tǒng)一認(rèn)識(shí)、統(tǒng)一裁判，可以將這些區(qū)域作以下區(qū)分：第一，農(nóng)村自修自建，可以通行汽車的鄉(xiāng)村路，可以認(rèn)定為道路；第二，允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行的城市開放式生活小區(qū)通行區(qū)域可認(rèn)定為道路；第三，機(jī)關(guān)、學(xué)校、單位大院內(nèi)不通行社會(huì)車輛的區(qū)域，不屬于道路；第四，油區(qū)、礦區(qū)、林區(qū)、景區(qū)自建的不通行社會(huì)車輛的專用通行區(qū)域不認(rèn)定為道路；第五，封閉式小區(qū)，主要指那些只允許業(yè)主、與業(yè)主有關(guān)系、與物業(yè)有關(guān)系的車輛通行，不允許無關(guān)人員、車輛通行的小區(qū)，這種小區(qū)的通行區(qū)域不認(rèn)定為道路。

關(guān)于“駕駛”的認(rèn)定，主要有“運(yùn)行說”和“控制說”兩種學(xué)說觀點(diǎn)。②參見李朝暉：《交通犯罪論》，中國(guó)法制出版社2018年，第140頁(yè)。本文傾向于“運(yùn)行說”，認(rèn)為駕駛要使車輛產(chǎn)生位移，無論是長(zhǎng)距離位移還是短距離位移，車輛只有動(dòng)了才能產(chǎn)生危險(xiǎn)。“駕駛”的認(rèn)定難點(diǎn)在于三種特殊的駕駛行為認(rèn)定：第一，進(jìn)入車內(nèi)，坐在駕駛座，并未發(fā)動(dòng)引擎。包括兩種情形，第一種是醉酒進(jìn)入駕駛座休息；第二種是進(jìn)入駕駛座之后開始飲酒。對(duì)于第一種，因只有醉酒，車輛未發(fā)生位移，不符合駕駛要素；第二種進(jìn)入駕駛座飲酒，只喝酒沒有開車的行為，車輛仍未發(fā)生位移。因此這兩種情形均不屬于刑法意義上的駕駛行為。第二，醉酒坐在駕駛座，發(fā)動(dòng)引擎未駛出即被查獲。這種情形下只是做好了駕駛的預(yù)備工作，而不能視為駕駛行為本身。第三，在道路上短距離駛出，要么是道路挪車，要么是低速短距使汽車剛發(fā)生位移，并未進(jìn)入正常行駛狀態(tài)。針對(duì)此種情形，筆者認(rèn)為，由于汽車一旦發(fā)生位移，危險(xiǎn)狀態(tài)就隨之產(chǎn)生，因此仍屬于駕駛行為。

上述分析的“醉酒”“駕駛”“機(jī)動(dòng)車”“道路”，均是醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件，對(duì)于醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為帶來的后果即抽象的危險(xiǎn)，不屬于構(gòu)成要件要素，是在進(jìn)行不法分析時(shí)的一個(gè)環(huán)節(jié)，屬于結(jié)果的違法性的分析。

2.明確責(zé)任要素內(nèi)容

危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過究竟是故意還是過失，一直是學(xué)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。筆者贊同多數(shù)觀點(diǎn)，認(rèn)為醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪責(zé)任要素為故意，具體是指行為人對(duì)自己酒后駕駛行為持明知故意的心態(tài)，對(duì)于給公共安全可能帶來的危險(xiǎn)結(jié)果持希望或放任的心態(tài)，即對(duì)酒后駕駛的行為是故意的，就視為對(duì)可能造成的危險(xiǎn)也是故意的。

關(guān)于認(rèn)識(shí)因素的內(nèi)容，主要包括三部分：一是行為人只需要認(rèn)識(shí)到自己喝了一定酒，可能處于醉酒的狀態(tài)；①參見張明楷：《危險(xiǎn)駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷》，載《政法論壇》2012年第6期。二是認(rèn)識(shí)到自己正在駕駛機(jī)動(dòng)車；三是對(duì)于抽象危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，由于這種抽象的危險(xiǎn)是擬制的危險(xiǎn)，那么行為人只要醉酒駕駛，必然會(huì)觸發(fā)立法所擬制的抽象危險(xiǎn)，因此不需要證明行為人對(duì)是否產(chǎn)生抽象的危險(xiǎn)存有認(rèn)識(shí)，直接可以推定在可能處于的醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車將引發(fā)抽象的危險(xiǎn)。

關(guān)于意志因素的內(nèi)容，對(duì)結(jié)果的希望和放任都可以是故意犯罪的意志因素。對(duì)這一問題分析清晰后，便可以解決隔夜醉駕的問題。行為人在酒后的第二天，如果尚有不清醒的感覺，卻駕駛機(jī)動(dòng)車的，應(yīng)當(dāng)將這種尚不清醒狀態(tài)下的駕駛行為視為放任的態(tài)度，那么對(duì)其產(chǎn)生的抽象危險(xiǎn)也視為放任的態(tài)度。但如果第二天行為人感覺徹底清醒，沒有醉酒的感覺，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，那么行為人對(duì)自己實(shí)際上系醉酒駕駛的行為既不是希望也不是放任，而是過失，就不能按照危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰。

（二）明確醉酒駕駛自首的情形：強(qiáng)制措施之前

關(guān)于醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪自首的認(rèn)定，爭(zhēng)議最大的問題是該罪有沒有構(gòu)成自首的可能。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，醉酒駕駛被查獲根本不存在自首的時(shí)間，也就是說實(shí)施醉酒駕駛犯罪行為的時(shí)間與交警查獲的時(shí)間重合，因此不存在自首的情形。筆者認(rèn)為，該罪是否存在自首的可能，雖與交警執(zhí)法的方式有很大關(guān)聯(lián)，但仍具有理論探討意義，故傾向于認(rèn)為存在自首的可能，但需要具體情形具體分析。醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的自首仍需要滿足“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述”這兩個(gè)要素。

以最常見的情形為例，行為人在交警設(shè)崗排查時(shí)被查獲，能不能構(gòu)成自首？有的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法中設(shè)立自首的初衷有兩方面：一是使行為人停止繼續(xù)犯罪，改過自新；二是促使偵查機(jī)關(guān)及時(shí)偵破案件。對(duì)于此種類型的醉酒駕駛，被查獲之后行為人就沒有繼續(xù)犯罪的可能，呼氣式酒精測(cè)試后會(huì)對(duì)行為人進(jìn)行血液酒精測(cè)試，鑒定結(jié)果出來后證據(jù)就基本充足和完備了，如果此種情形認(rèn)定為自首，有違設(shè)立自首的初衷，一定程度上也會(huì)導(dǎo)致自首的濫用。②參見曾丹：《醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪適用自首的幾種情形》，載《人民檢察》2019年第12期。筆者認(rèn)為，根據(jù)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車犯罪案件的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，交警查獲之后，會(huì)先對(duì)行為人進(jìn)行呼氣式酒精測(cè)試，視情形進(jìn)行血液酒精測(cè)試，經(jīng)檢驗(yàn)駕駛?cè)搜壕凭窟_(dá)到醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)以涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪立案?jìng)刹?。但血液酒精檢測(cè)要求送檢3日內(nèi)出鑒定結(jié)果。因此，血液酒精檢測(cè)結(jié)果出來之前屬于尚未立案的階段，可以口頭傳喚其到指定地點(diǎn)接受調(diào)查，有條件的可以對(duì)當(dāng)事人現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查詢問，對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行訊問。該“意見”還規(guī)定犯罪嫌疑人企圖自殺或者逃跑、在逃的，或者不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的，以及確需對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施羈押的，可以依法采取拘留措施。也就是說，呼氣式檢測(cè)之后，血液酒精檢測(cè)鑒定結(jié)果出來之前，可不對(duì)行為人訊問或采取刑事強(qiáng)制措施，而是電話或口頭傳喚接受調(diào)查，待鑒定結(jié)果出來符合刑事立案標(biāo)準(zhǔn)后再采取強(qiáng)制措施，因此這個(gè)時(shí)候行為人依然有“逃跑”的可能，從而可能影響偵查行為的順利進(jìn)行。這個(gè)時(shí)候行為人主動(dòng)接受調(diào)查，不逃避偵查行為應(yīng)視為“自動(dòng)投案”，如實(shí)供述后應(yīng)視為自首。D區(qū)判決中認(rèn)定自首的案件，被告人就是經(jīng)電話傳喚到案并如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，以自首處理符合規(guī)定。而Y區(qū)判決書93%未按自首處理，與浙江省2019年的醉駕會(huì)議紀(jì)要有關(guān)，該“紀(jì)要”規(guī)定，呼氣式酒精檢測(cè)只要達(dá)到醉駕標(biāo)準(zhǔn)就要刑事立案，并訊問犯罪嫌疑人及采取強(qiáng)制措施，因此一定程度上限制甚至剝奪了犯罪嫌疑人自動(dòng)投案的機(jī)會(huì)，導(dǎo)致無法認(rèn)定自首。

（三）完善輕微型醉駕“出刑”路徑：附前提之相對(duì)不起訴

本文所指的“出刑”，是指構(gòu)成犯罪但最終未被刑罰處罰的情形。此處的“刑”可以理解為“刑罰處罰”?！白罱K未被刑罰處罰”主要有兩種情形，一種是犯罪情節(jié)輕微，公訴機(jī)關(guān)相對(duì)不起訴；另一種是犯罪情節(jié)輕微，審判機(jī)關(guān)作出免予刑事處罰的情形。

1.醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為不宜依據(jù)“但書”出罪

抽象危險(xiǎn)犯的性質(zhì)排除了對(duì)滿足本罪抽象危險(xiǎn)的行為仍然出罪的可能。根據(jù)抽象危險(xiǎn)犯的性質(zhì)，只要個(gè)案滿足了該罪的犯罪構(gòu)成要件，其具體的犯罪情節(jié)均不得成為否定本罪成立的理由。構(gòu)成醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪需要四個(gè)要素全部具備，即行為人在道路上、有駕駛的行為、駕駛的是機(jī)動(dòng)車、行為人的血液酒精含量超過80mg/100ml。這四個(gè)要素之中，如果按照但書中“犯罪情節(jié)”的表述，只有酒精含量有幅度可以衡量，但是如果超過80mg/100ml，就構(gòu)成犯罪，反之就不構(gòu)成犯罪。此時(shí)不能再說83mg/100ml，這是因?yàn)閯倓偝^80mg/100ml，屬于犯罪情節(jié)顯著輕微就不構(gòu)成犯罪。這就導(dǎo)致構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的混亂，我們不能既說83mg/100ml構(gòu)成犯罪，又說83mg/100ml不構(gòu)成犯罪。一旦符合構(gòu)成要件，就視為產(chǎn)生了抽象危險(xiǎn)的后果，不存在“危害不大”的說法。

醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為不可以依據(jù)“但書”出罪，不代表沒有出罪的可能，可依據(jù)不符合犯罪構(gòu)成出罪。比如，醉酒在車內(nèi)休息未啟動(dòng)，醉酒駕駛非機(jī)動(dòng)車，在封閉小區(qū)醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車。除此之外，還有一種情形目前尚未得到司法實(shí)踐認(rèn)同，但筆者認(rèn)為也可作為出罪依據(jù)，即行為人提出有效“反證”足以推翻抽象危險(xiǎn)。抽象的危險(xiǎn)作為一種犯罪后果，雖不是構(gòu)成要件要素，但是違法性分析的環(huán)節(jié)，屬于論證犯罪構(gòu)成的一環(huán)。危險(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯，抽象危險(xiǎn)的存在不需要司法機(jī)關(guān)去證明，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車這一類型化的行為只要產(chǎn)生，就視為存在抽象的危險(xiǎn)。但這種立法擬制在于免除司法機(jī)關(guān)的證明義務(wù)，并不能禁止個(gè)案中的行為人享有“反證”的權(quán)利。反證制度的建立，就是給予行為人一個(gè)證明的權(quán)利，證明的內(nèi)容是其在個(gè)案中的行為不存在危險(xiǎn)，如果行為人可以提出證據(jù)證明，經(jīng)司法機(jī)關(guān)認(rèn)定后，可以不符合違法性為由進(jìn)行出罪處理。

2.醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為不宜一律“入刑”

在酒文化底蘊(yùn)深厚的我國(guó)，醉酒和駕駛這兩個(gè)行為單獨(dú)來看，都是大眾行為，但不可否認(rèn)的是，醉酒駕駛對(duì)道路交通安全的威脅毋庸置疑。為了降低直至消除這種危險(xiǎn)，刑法將醉酒駕駛的行為認(rèn)定為犯罪行為，而且采取了抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定模式。在本罪的規(guī)制上，司法面臨兩種選擇：一種是進(jìn)行重刑治理，既然入罪了就一律判處刑罰；另一種是循序漸進(jìn)，對(duì)輕微醉駕行為先入罪，然后給予“出刑”處理。多數(shù)司法機(jī)關(guān)為了便于操作統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，采取第一種處理方式，筆者傾向于采取第二種處理方式。

符合醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪犯罪構(gòu)成的應(yīng)一律入罪，但不必一律入刑。2021年全國(guó)“兩會(huì)”之際，全國(guó)人大代表、全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)副主任周光權(quán)教授提出了一份《關(guān)于修改醉駕犯罪標(biāo)準(zhǔn)，有效減少社會(huì)對(duì)立面的議案》，議案指出每年30萬余人打上“罪犯”的烙印，使數(shù)萬家庭陷入窘境。長(zhǎng)此以往，無論對(duì)于國(guó)家、社會(huì)還是醉酒駕駛者個(gè)人來說，都是巨大的損失，屬于司法和個(gè)人的“兩敗俱傷”。

“出刑”的前提是“犯罪情節(jié)輕微”，綜合浙江省、四川省、陜西省、上海市、重慶市等地的醉駕量刑文件，建議對(duì)于“犯罪情節(jié)輕微”可采取“正向條件”加“反向限制”的方式進(jìn)行明確，即血液酒精含量在X mg/100ml以下，且無從重情節(jié)的，可以犯罪情節(jié)輕微為由不起訴或免予刑事處罰，以達(dá)到“出刑”的目的。在規(guī)定從重情節(jié)的時(shí)候，可考慮無證、造成輕傷以上后果、高速公路上駕駛、逃跑、抗拒檢查、曾因酒駕受過處罰等要素。此外，這些從重情節(jié)亦可以規(guī)定為從嚴(yán)或禁止適用緩刑的情形，以保持較為均衡的緩刑適用率。

3.現(xiàn)有的“出刑”路徑及缺陷

現(xiàn)有“出刑”路徑共有兩種：一是審查起訴階段的公訴機(jī)關(guān)不起訴；二是審判階段判決免于刑事處罰。D區(qū)和Y區(qū)1353份醉駕判決無一例免予刑事處罰的案件。判決免予刑事處罰雖然作為醉駕“出刑”的路徑之一，但是這種方式“出刑”的可能性極小。

與判決免予刑事處罰的不常見相比，自醉駕入刑以來，各地檢察院多是以相對(duì)不起訴制度實(shí)現(xiàn)醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的“出刑”。綜合考慮被告人的血液酒精含量、被告人駕駛的機(jī)動(dòng)車的類型、醉酒駕駛時(shí)的速度、是不是造成交通事故、是不是認(rèn)罪悔罪等情形來決定是否作出不起訴決定，為醉駕案件“出刑”開辟了一條實(shí)質(zhì)、高效、可推廣的路徑。但目前的相對(duì)不起訴制度存在一定問題，對(duì)行為人不起訴之后，司法機(jī)關(guān)無法對(duì)其進(jìn)行懲罰和約束，行為人付出的代價(jià)太小，行為人所承受的懲罰有限，不利于打擊犯罪目的的實(shí)現(xiàn)，因此有必要在此基礎(chǔ)上探索完善新的“出刑”路徑。

4.附前提之相對(duì)不起訴

附前提之相對(duì)不起訴并不是一種法律規(guī)定的現(xiàn)有制度模型，是一種為相對(duì)不起訴制度附加前提條件的制度模型探索。簡(jiǎn)言之，就是行為人只有完成公訴機(jī)關(guān)不起訴設(shè)定的前提，才能取得不起訴的資格。

第一，在前提設(shè)置上，可要求行為人寫悔過書、保證書，有被害人的積極向被害人道歉。從正面分析，刑罰的特殊預(yù)防功能就是防止犯罪的人再犯罪，用刑罰的威懾和教育感化功能，使犯罪的人真誠(chéng)悔罪，認(rèn)識(shí)到犯罪的危害，強(qiáng)化對(duì)法律的忠誠(chéng)信仰，從而不再犯罪。為相對(duì)不起訴設(shè)置悔過的前提，從而使非刑罰的處罰方式能達(dá)到特殊預(yù)防的目的，最大化的實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。從反面分析，如果行為人僅是犯罪情節(jié)輕微，沒有悔過的意思，對(duì)這種行為人“出刑”并不符合“出刑”的前提和目的，那么就更要設(shè)置程序和條件促使行為人真誠(chéng)悔罪。在前提設(shè)置上，還可要求完成一定工作量的社會(huì)公益服務(wù)。比如交通協(xié)管、禁酒駕宣傳等，監(jiān)督公益服務(wù)執(zhí)行的機(jī)關(guān)可以是外包的第三方社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，也可以是街道或社區(qū)工作人員。

第二，達(dá)不到前提設(shè)置的要求時(shí)，應(yīng)明確不對(duì)行為人作出不起訴決定。既然為相對(duì)不起訴設(shè)置了前提條件，就理所應(yīng)當(dāng)?shù)拿鞔_達(dá)不到條件時(shí)的不利后果。附前提的意義就在于，當(dāng)完成前提條件時(shí)準(zhǔn)予相對(duì)不起訴，未完成就不能準(zhǔn)予相對(duì)不起訴，這也是對(duì)認(rèn)罪悔罪及公益服務(wù)的激勵(lì)和督促。

（四）突破現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則：設(shè)置反證制度

前文所述，醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的抽象危險(xiǎn)結(jié)果，在犯罪構(gòu)成中并非事實(shí)判斷的構(gòu)成要件要素，而是需要在違法性分析時(shí)進(jìn)行價(jià)值判斷。抽象危險(xiǎn)犯要求有危險(xiǎn)的存在，當(dāng)然也要對(duì)危險(xiǎn)進(jìn)行判斷，由于抽象的危險(xiǎn)是擬制的危險(xiǎn)，不需要控方像對(duì)傳統(tǒng)的實(shí)害犯那樣開展繁瑣的舉證工作，①參見周光權(quán)：《論通過刑法減輕控方責(zé)任——兼及刑法與刑事訴訟法的協(xié)調(diào)》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期。進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)不需要公訴機(jī)關(guān)去論證或舉證這種抽象的危險(xiǎn)是什么、是否存在，直接可以進(jìn)行下一步責(zé)任要素的判斷。但立法在擬制的時(shí)候，并不能概括現(xiàn)實(shí)中的一切狀況，會(huì)存在個(gè)案的偏差。為了在維護(hù)立法擬制的同時(shí)彌補(bǔ)個(gè)案偏差，建議設(shè)置反證制度，允許行為人提出反證。反證的目的是提出行為不存在抽象危險(xiǎn)，將這一待證事實(shí)提交法官查明，由法官進(jìn)行判斷，得出結(jié)論，若法官查明事實(shí)后認(rèn)為行為人的行為沒有抽象的危險(xiǎn)，行為人就可以出罪，反之要承擔(dān)舉證不力的法律后果。

1.反證的內(nèi)容

反證的內(nèi)容，是要解決證明什么的問題。筆者認(rèn)為反證是要證明立法擬制的這種危險(xiǎn)不存在，也就是說行為人雖然符合醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪構(gòu)成要件，但其行為不會(huì)產(chǎn)生侵害道路交通安全的危險(xiǎn)。這需要解決三方面的問題：一是判斷的素材是什么？二是判斷的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是什么？三是判斷采用何種認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)？

針對(duì)第一個(gè)問題，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)體現(xiàn)出來的“行為時(shí)行為人認(rèn)識(shí)到的內(nèi)容”為素材來判斷行為人所述是否屬實(shí)。比如，在對(duì)外開放的停車場(chǎng)，甲深夜三點(diǎn)醉酒后叫了代駕，在停車場(chǎng)門口等候，甲將車從停車場(chǎng)單行的道路開出來到停車場(chǎng)門口，甲上車前環(huán)顧四周，停車場(chǎng)空無一人。這個(gè)案例中，行為人如果提交了停車場(chǎng)明顯的單行標(biāo)志、停車場(chǎng)深夜三點(diǎn)的監(jiān)控、代駕訂單、代駕司機(jī)的證言等證據(jù)，法官就應(yīng)該根據(jù)行為人提供的相關(guān)證據(jù)查明“行為人所述自己知道這個(gè)停車場(chǎng)是單行道是否可信”“其進(jìn)入車內(nèi)之前環(huán)顧了四周確認(rèn)沒有人是否真實(shí)”“代駕在門口等候是否真實(shí)”等內(nèi)容，從而認(rèn)定行為人的行為是否產(chǎn)生抽象的危險(xiǎn)。

針對(duì)第二個(gè)問題，判斷的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)是法官事后以當(dāng)事人視角對(duì)行為人進(jìn)行“事中判斷”，也就是判斷行為人醉駕時(shí)的行為是否有抽象危險(xiǎn)，而不是事后綜合各種信息以“上帝視角”感知來龍去脈。

針對(duì)第三個(gè)問題，應(yīng)采取一般社會(huì)大眾的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)來判斷，而不是以行為人的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。行為人標(biāo)準(zhǔn)是以行為人本人的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)水平為基礎(chǔ)判斷的，行為人認(rèn)為不存在抽象危險(xiǎn)那么就否認(rèn)抽象危險(xiǎn)的存在，這種標(biāo)準(zhǔn)顯然不可用。一般社會(huì)大眾的標(biāo)準(zhǔn)，要求具有正常辨別能力和判斷能力的人以他們的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)去判斷抽象危險(xiǎn)是否存在。

綜上，抽象危險(xiǎn)的判斷要基于行為人行為時(shí)認(rèn)識(shí)到的事實(shí)，以一般社會(huì)大眾的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人抽象危險(xiǎn)是否存在。

2.反證的程序

根據(jù)刑事案件的辦案流程，發(fā)現(xiàn)犯罪行為之后，先由偵查機(jī)關(guān)偵查，移送審查起訴之后，由公訴機(jī)關(guān)審查起訴，最后由審判機(jī)關(guān)進(jìn)行定罪量刑。那么，當(dāng)行為人認(rèn)為自己的個(gè)案行為不存在危險(xiǎn)時(shí)，從偵查階段就可以提起。但是，為了防止偵查權(quán)不當(dāng)行使，偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)向公訴機(jī)關(guān)提交不起訴意見書，由公訴機(jī)關(guān)對(duì)因反證不移送審查起訴的案件進(jìn)行審核，審核通過的可不進(jìn)入訴訟階段。若在偵查階段未采納反證的證據(jù)，在審查起訴階段，行為人依然可以向公訴機(jī)關(guān)提起，案件進(jìn)入審判程序之后，也可以向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出。