胡曉凡

一、簡介與定義

法律英語文書寫作中，律師能否檢索到和本案相關(guān)且對案件受理法院有約束力的判例1是寫作成功的基礎(chǔ)。這些判例既包括支持己方當事人論點的判例，也包括與己方論點相反或結(jié)果不一致、不利于己方當事人的判例。后者一般叫作contrary precedent，即“反面判例”。法律文書，尤其是律師辯論意見書（brief）中，需要預(yù)估對方律師會引用哪些反面判例來說服法官得出不利于己方當事人的結(jié)果，并弱化這些判例及判例中的事實。因此，在法律適用（rule application）部分，律師雖然將重點放在強化有利于己方的判例論證上，但是也需要區(qū)分（distinguish）代理案件與反面判例中相關(guān)的事實和法律，說服法官反面判例不適用于代理案件，從而使法官充分了解并支持己方，得出有利的判決結(jié)果。

處理反面判例，不僅考察律師的檢索、閱讀和分析能力，還考察其化解反面判例對己方論點不利影響的能力。在撰寫法律文書時，律師通過層層深入的類比、歸納、演繹、總結(jié)與考察，轉(zhuǎn)化反面判例中的事實和推理，尋找駁斥的方法和時機，同時保證反面判例不會削弱己方的論點和論據(jù)。此外，對于可以“為我所用”的反面判例，使其最大程度地契合我方的論點，可以保證我方觀點的說服力以及論據(jù)的可信性。

對比美國兩種主要的法律英語文書類型——法律備忘錄（memorandum，簡稱office memo）以及律師辯論意見書，后者顯然需要更大程度說服法官判決己方勝訴，即需要律師依據(jù)己方觀點，最大限度地區(qū)分、轉(zhuǎn)化反面判例。而法律備忘錄僅客觀展現(xiàn)支持己方觀點的判例和反面判例，綜合評估其數(shù)量、內(nèi)容、與法律規(guī)則的融合度等方面，發(fā)掘可能存在的法律風險以及對方當事人可能的論點。因此，律師在處理反面判例時，需要綜合考慮法律英語文書類型，采取不同的方法。本文主要探討律師辯論意見書中反面判例的處理技巧。

二、反面判例的分析與處理技巧

在反駁對方律師引用的反面判例時，首先要避免大量引用其事實或法律推理。一些律師在論述中，為保完整性，首先重復對方律師引用的判例事實及結(jié)論。由于讀者的精力隨著閱讀時間增加會越來越分散，因此首先重復反面判例，不僅不利于法官對本方論據(jù)的認可，反而凸顯了反面判例的事實和論證依據(jù)。因此應(yīng)予以避免。

然而，僅僅避免重復引用反面判例的事實和結(jié)論，無法從根本上說明這些判例不應(yīng)適用于本案?？梢試L試以下三種方法，更有效地應(yīng)對反面判例：

（一）以本案與反面判例的關(guān)鍵區(qū)別引入論證

此技巧強調(diào)時機點：論述時，首先快速聚焦并指出本案與反面判例重要的區(qū)別。相比于重復反面判例的事實和結(jié)論，這種做法可以直擊重點，使法官和其他讀者在最聚精會神之時認識到反面判例存在的問題;歸納出的主題句又可以作為段首總領(lǐng)句，即使后續(xù)引用反面判例的事實，也能牢牢把握住大方向，引導有利于本方的論述。

為了達到上述目的，律師在撰寫辯論意見書時，一般運用簡潔有力的短句，并應(yīng)善用邏輯副詞凸顯轉(zhuǎn)折、遞進等關(guān)系，證明反面判例與本案的關(guān)鍵區(qū)別之處。例如，律師Paul Smith代表原告起訴加利福尼亞州政府，訴由是該州限制針對未成年人售賣含暴力因素的電子游戲立法，不符合美國憲法的要求。為了證明其法律的合憲性，加州政府引用了Bethel School District Number 403 v. Fraser案（以下簡稱Fraser案），該案法官支持出臺法律法規(guī)限制校園網(wǎng)中含有淫穢色情內(nèi)容的評論。在其辯論意見書中，Paul Smith寫道：

For example， California relies on Bethel School District Number 403 v. Fraser， which upheld regulation of lewd comments at school. But the world is not a schoolhouse， and this Court recently emphasized that Fraser would have come out differently had the comments been made outside of school.2

由此可見，本案與Fraser案最重要的區(qū)別在于法律適用的場景。若Fraser案發(fā)生在校外，則法院可能不支持出臺限制言論的法規(guī)，就像法院可能不支持加州政府的立法一樣。在本部分論述中，Smith并沒有在開篇就回顧Fraser案的事實，而是時刻緊扣Fraser案與本案的區(qū)別，并運用轉(zhuǎn)折副詞But和虛擬語氣來體現(xiàn)加州政府論據(jù)的薄弱性和不可信性。

若代理案件與反面判例的關(guān)鍵區(qū)別不止一個，可以在行文中用序號標明，以防止法官在閱讀時漏掉任何一個關(guān)鍵點。此外，除了正向?qū)Ρ?，還可以逆向論證反面判例與代理案件沒有足夠的相似度，因而對方律師不應(yīng)適用該判例論證本案。此種方法可以增強表達的語氣，加強法官對我方觀點的印象。試看律師Richard Taranto代表原告起訴政府案件的辯論意見書：

But the best the government can cite for support is Pierce v. Underwood， which （a） presented no vagueness challenge， （b） involved a non-criminal statute， the Equal Access to Justice Act， that does not use the terms “general knowledge” or “specific skills” …3

由上述論證可知，本案與政府引用的Pierce案十分不同，是因為Pierce案不存在模糊術(shù)語解釋的問題，且涉及《平等訴諸司法法案》這一非刑事法案。而本案中，存在模糊性解釋的問題，并且涉及刑法法規(guī)的解釋。因此，該反面判例不適用。

（二）一次性區(qū)分同類型反面判例

若對方律師引用多個反面判例，則可依據(jù)己方所持論點，分析反面判例無法達到對方律師證明目的的共性原因，并進行總結(jié)歸納。需要注意，在撰寫辯論意見書時，應(yīng)該全方位、多角度地挖掘反面判例的薄弱點，最終的論點務(wù)必凸顯反面判例不能駁斥己方論點的合理性這一結(jié)論。

與“一一擊破”反面判例的方法相比，一次性得出反面判例不適用或無法駁斥我方論點的結(jié)論，增大了證明樣本的容量，在此基礎(chǔ)上總結(jié)共性問題更具說服力。此外，也更加能夠透過現(xiàn)象看本質(zhì)，指出不僅是反面判例事實本身的區(qū)別導致其不適用，更是由于事實不足以證明法律要件成立，因而無法證明對方律師的論點，也無法駁斥我方論點的合理性。

例如，律師Maureen Mahoney在代表政府與干預(yù)者（Proposed Interve-nors）的訴訟中，對原告引用的多個判例進行了如下區(qū)分：

The decisions upon which Proposed Intervenors rely are inapposite. In each case， there was a clear divergence between the government’s duty to protect the public， broadly defined， and the applicant’s narrow or parochial interests in the litigation.4

可以看出，Mahoney找到了干預(yù)者引用案件的共性問題：政府保護公共利益的廣義職責與上訴人在訴訟中的狹隘利益形成了鮮明區(qū)分。相比于一一駁斥反面判例的事實，Mahoney更進一步，直接指出本案需要證明的關(guān)鍵法律要素為政府利益和個人利益的關(guān)系，而反面判例設(shè)定的關(guān)系標準與本案并不相符。

又如，律師Larry Lessig在代理原告與J. K. 羅琳的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，對羅琳提到的判例一次性地進行了區(qū)分：

None of the works at issue in those cases served a purpose comparable to the Lexicon’s; each was essentially an abridgement that retold the original story in its original sequence. Each was therefore a plausible substitute for the original work.5

通過將所有判例中的爭議作品與本案的爭議作品——哈利·波特詞典（Harry Potter Lexicon）進行對比，Lessig發(fā)現(xiàn)判例中的爭議作品都是未改變原作故事敘述順序的精簡版，為原作的合理替代品（plausible substitute），而本案作品具有創(chuàng)新性及獨特價值，沒有侵犯羅琳的著作權(quán)。Lessig的論證邏輯順暢、層層遞進，具有較強的說服力。

（三）證明反面判例不足以代表所有情況

除了從反面判例本身的事實和證明效果進行反駁，律師還可以結(jié)合自己檢索的結(jié)果，從判案法庭的層級、法律解釋的趨勢等宏觀視角來證明反面判例不適合作為本案的裁判依據(jù)。這包含以下三種情況（1）本法庭的判例從未做出該判決，或只有少數(shù)同一級別的其他法院或下一級的法院做出過類似判決;（2）反面判例年代久遠，無法體現(xiàn)當今社會的價值和發(fā)展;（3）上級法院的判例存在錯誤。

例如，律師Deanne Maynard在代表KFC公司出庭時，在辯論意見書中寫道：

Thus， no decision of this Court ever has sustained a state tax imposed on an out-of-state business that has no in-state presence in the taxing State. It is only the state court below—and the rulings of 12 other state courts—that have reached a contrary result.6

在這一例子中，Maynard認為本法院從未對在本州沒有經(jīng)營活動的州外公司征稅，而判決針對州外公司征稅的僅為一審州法院和非本州的法院。因此，本法院不應(yīng)向KFC公司征稅。

通過上述案例可以看出，律師靈活運用技巧處理反面判例，可以增強己方案件的說服力，將反面判例對己方觀點的影響減到最低，從而為進一步展開具體的事實區(qū)分奠定基礎(chǔ)。? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?□