田格

摘要：虛擬主播行業(yè)在我國得到迅速發(fā)展，然而由于行業(yè)發(fā)展時間短，虛擬主播權益保護路徑尚不清晰。虛擬主播由幕前虛擬形象與幕后主播構成，虛擬形象具有可肖像性。若虛擬形象能夠體現(xiàn)幕后主播的個人性與可識別性，則幕后主播可以通過行使肖像權的方式維護自己的權益。但虛擬形象之上可能同時存在肖像權與著作權，幕后主播的肖像權行使常與著作權人發(fā)生沖突。為此，應建立肖像權的“沉睡”與“喚醒”機制，以實現(xiàn)利益平衡。

關鍵詞：虛擬主播;虛擬形象;肖像;肖像權;著作權

中圖分類號：D923;D922.16文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）02-0123-05

一、問題的提出

虛擬主播是指以CG[1]等虛擬形象代替真人形象在視頻網(wǎng)站上進行視頻直播等活動的主播。虛擬主播通常包括外在的虛擬形象與運營該賬號的幕后主播，幕后主播又稱“中之人”（中の人），通常指角色的運營者。虛擬主播自2016年末誕生于日本，并在此后得到迅速發(fā)展。截至2020年1月，日本虛擬主播總數(shù)超過10000人[2]，受此影響，中國方面也有了相應的虛擬主播企劃。嗶哩嗶哩彈幕網(wǎng)特意在直播分區(qū)中開設了虛擬主播專欄。虛擬主播面向的是一個超過3.4億人（2.7億泛二次元用戶①，7000萬核心用戶），千億元量級的超級市場[3]。由于虛擬主播強大的號召力，一些國家機關，如陸軍第75集團軍等也選擇使用虛擬主播作為宣傳媒介。

然而，隨著虛擬主播行業(yè)的發(fā)展，也涌現(xiàn)出越來越多的問題，如在網(wǎng)上偽裝成虛擬主播發(fā)表不當言論，誹謗中傷、暴露幕后主播身份的事情也時有發(fā)生。此外，還常有幕后主播因與虛擬形象所屬公司解約等原因致使不能繼續(xù)使用原虛擬形象等問題。本文針對上述情形，擬從虛擬形象的可肖像性與幕后主播可行使的肖像權出發(fā)，尋求虛擬形象著作權與幕后主播肖像權沖突的解決路徑，以期保護幕后主播的合法權益。

二、肖像權的權利對象——肖像

虛擬主播的形象多種多樣。本文依照虛擬形象外觀是否直接體現(xiàn)幕后主播的形象特點將其分為兩類，即模擬形象主播與角色扮演形象主播。模擬形象主播是指虛擬形象以幕后主播為藍本，整體形象與幕后主播相似的虛擬主播。角色扮演形象主播則指虛擬形象與幕后主播的實際性別、年齡等完全不同，或者采用非人形形象，如動物、架空生物的虛擬主播。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零一十八條第二款規(guī)定，肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。根據(jù)這一條之規(guī)定，模擬形象主播與角色扮演形象主播的虛擬形象能否構成肖像呢？

根據(jù)《民法典》的規(guī)定可知，肖像具有如下特點：（1）個人性，即肖像需要反映特定自然人的個人形象，是某個人與他人相區(qū)別的重要標志。（2）可識別性，即肖像需反映出自然人可以被識別的外部形象?！睹穹ǖ洹窏l文中明確規(guī)定肖像為可以被識別的外部形象，因此，如果指向的客體（如背影、側臉）足以使人將其與某人外部形象相聯(lián)系，那么就應該將該客體視為某人的肖像[4]。（3）客觀性，即肖像需以一定的物質為載體體現(xiàn)出來?！睹穹ǖ洹分辛信e了影像、雕塑、繪畫三種方式，同時對此持開放規(guī)定。實務中，如在“吳穗湘案”中，法院認為肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像等藝術形式使公民外貌在物質載體上再現(xiàn)的視覺形象。公民形象一旦固定在物質載體上，就成為肖像[5]。

（一）模擬形象主播虛擬形象的可肖像性

在模擬形象主播的場合，首先，虛擬形象的外觀通常與幕后主播大致相似，并且，虛擬形象的制作還需要記錄幕后主播的動作，利用軟件重現(xiàn)記錄的動作，并將動作等比例地運用到虛擬形象上，最終可以在直播畫面上看到最終的成果[6]。因此，該虛擬形象保存有大量幕后主播的個人外觀特點，體現(xiàn)了個人性。

其次，由于CG方式呈現(xiàn)的圖像具有夸張性，并不一定構成肖像。本文認為，不應否認CG形象作為物質載體的性質，也應同時考量該CG形象是否具有可識別性。本文擬從主體與內(nèi)容兩方面出發(fā)，探尋虛擬形象的可識別性標準。其一，針對可識別性的主體標準，即對于某肖像載體，如果其內(nèi)容能夠引起一定主體產(chǎn)生與特定個人有關的聯(lián)想，則其就具有可識別性，反之，就不應當具有可識別性[7]。對此，實務中大致有三種觀點：社會一般人的標準;權利人或社會一般人的標準;一定范圍內(nèi)的特定主體標準。有學者根據(jù)肖像是否直接展現(xiàn)個人形象，將其分成兩類以確定不同的標準[8]。筆者按照上述分類，將虛擬CG形象歸于非直接展現(xiàn)個人形象的方式。此時，確定可識別性應當考慮權利人的社會交往范圍、社會知名度等，綜合予以判斷。虛擬主播通常需保障虛擬形象的人設與特性。因此，幕后主播通常居于幕后，難以為大眾所知悉，但虛擬形象卻面向大眾，具有相當?shù)闹?。面對這種情形，如果對幕后主播采用公眾人物的可識別性的標準，則其權利得不到有力的保護。應當以幕后主播而非虛擬形象的社會知名度等為標準予以判斷。其二，針對可識別性的內(nèi)容標準。虛擬形象對幕后主播的形象模擬不僅限于面部，那么可識別性的內(nèi)容也不止于面部，還應包括形象整體。只要指向的客體足以使人將其與某人外部形象相聯(lián)系，則應認定具有可識別性。

并且，由于《民法典》并未窮盡列舉肖像的表現(xiàn)形式，那么應當承認數(shù)據(jù)載體可構成肖像的物質載體。準此，應當承認虛擬形象作為肖像的性質。

（二）角色扮演形象主播虛擬形象的可肖像性

在角色扮演形象主播的場合，虛擬形象雖然與幕后主播外觀并無相似之處，但通過長期的視頻直播等工作，幕后主播的聲音、說話方式甚至表達的內(nèi)容等已然成為虛擬形象的一部分。此時，該虛擬形象可否成為幕后主播的肖像？

《現(xiàn)代漢語詞典》中對“形象”一詞規(guī)定如下：能引起人的思想或感情活動的具體形狀或姿態(tài)[9]，從語義上判斷外部形象似乎只包括外觀。根據(jù)《民法典》第一千零二十三條的規(guī)定，聲音并未被列入肖像權的保護對象，而是以參照適用的形式對自然人聲音保護情形的規(guī)范適用提供指引。有學者提倡建立獨立的聲音權[10]，認為聲音具有特別性，一個人的聲音可以如同他的姓名一樣具有人格標識、身份鑒別的作用。聲音與虛擬形象結合的整體具有獨立性，且具有強烈的指向性，其本身的特性及保護需求上，都與肖像權保護規(guī)則相似。并且，其中蘊含著聲音與形象的重疊，難以用聲音權來概括。隨著網(wǎng)絡發(fā)展，聲音與虛擬形象的結合以整體的形式出現(xiàn)可能成為常態(tài)，傳統(tǒng)人格權規(guī)范難以對其性質作出界定。應當允許肖像權客體的適當擴張，允許外觀形象與聲音結合的整體作為肖像權客體。此時，角色扮演虛擬形象也應當構成肖像。當然，此類客體也需要滿足個人性、可識別性與客觀性才能夠構成肖像。

本文認為，角色扮演主播的虛擬形象在客觀性上與模擬形象主播并無區(qū)別，要確定其是否為肖像需要從體現(xiàn)個人性與可識別性兩方面進行甄別。一方面，如果虛擬形象使用了幕后主播的真實聲音并且沒有按照劇本而是根據(jù)幕后主播的性格進行作品創(chuàng)作，那么，應當認為虛擬形象體現(xiàn)了角色扮演主播的個人性。另一方面，可識別性標準應從兩個角度確定，一是聲音與虛擬形象應建立指向性的聯(lián)系，即聲音已成為虛擬形象不可分的一部分，此時聲音足以與虛擬形象相聯(lián)系。二是聲音應與幕后主播建立指向性的聯(lián)系。由于虛擬形象與幕后主播外觀上的差異，可能將虛擬形象定義為幕后主播演繹的角色，不屬于肖像。本文認為，幕后主播如果在虛擬形象運營時使用變聲器等設備改變聲音，無法使聲音與幕后主播本人聯(lián)系起來，或者幕后主播僅根據(jù)劇本和人設進行演繹，虛擬形象不具有幕后主播的個人特點，則應認定為不具備可識別性。

因此，當角色扮演主播的虛擬形象滿足個人性與可識別性的標準時，應當承認其構成肖像權的權利對象，即肖像。

三、肖像權行使的阻礙——肖像權與著作權的沖突

我國《民法典》并沒有明確規(guī)定肖像權的概念，而是通過列舉肖像權能方式，從積極與消極權能兩方面加以界定。筆者對肖像權的權利內(nèi)容進行梳理，將其簡要分為三類，即肖像制作專有權、肖像使用專有權與肖像利益維護權。

在《民法典》的規(guī)范體系下，幕后主播可主張肖像權以保護自身合法權益。然而，當一項智力創(chuàng)作以人物肖像為素材、原型時，該成果即成為肖像權與著作權共同的表現(xiàn)形式[7]。虛擬形象的著作權人與肖像權人并不一定具有同一性。此時，幕后主播的肖像權行使可能與著作權人發(fā)生沖突，下文將探討虛擬主播情形下肖像權與著作權可能產(chǎn)生的沖突情形，以及該種情形下權利行使的具體路徑。

（一）虛擬形象的著作權歸屬

1.虛擬形象屬于《著作權法》規(guī)定的作品

根據(jù)《中國人民共和國著作權（2020）》（以下簡稱《著作權法》）第三條之規(guī)定，由自然人創(chuàng)作的蘊含某種思想的表達形式（具有作品之表象或表征），只要具有獨創(chuàng)性，符合作品特征，即使不能確定劃歸法律規(guī)定的八種類別，也能作為著作權法上的作品，受著作權法保護。

獨創(chuàng)性是確定作品的關鍵因素。英美法系國家為追求經(jīng)濟效益，對獨創(chuàng)性采取較低標準，其典型為英國的“額頭流汗原則”②，即作者只要在創(chuàng)作過程中付出了一定的勞動，其成果就具有創(chuàng)造性。大陸法系國家在確定作品獨創(chuàng)性時，加入較多“個性標準”，強調(diào)作品應當體現(xiàn)作者的人格和個性[11]。在我國，現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定作品獨創(chuàng)性標準。但在我國司法實踐中，法院通常認為具備獨創(chuàng)性的作品既需達到起碼的創(chuàng)造性，又需體現(xiàn)作者的精神與個性[12]。

虛擬形象多使用CG，即計算機圖形學的技術，使用數(shù)學算法將二維或三維圖形轉化為計算機顯示器的柵格形式[13]。本文認為，虛擬形象最重要的創(chuàng)作過程應為二維或三維圖形創(chuàng)作。如果虛擬形象客觀上具有獨特性，沒有構成抄襲，則應當具有獨創(chuàng)性。因此，虛擬形象滿足主流學說中對獨創(chuàng)性的標準，體現(xiàn)了作者的思想表達，應當構成作品。

2.虛擬形象的著作權歸屬的判定

根據(jù)《著作權法》第十一條之規(guī)定，著作權屬于作者，著作權法另有規(guī)定的除外。因此，確定作品的作者是確定作品著作權歸屬的前提。為此，本文以虛擬形象的創(chuàng)作主體作為標準，將虛擬主播分為兩類，即主動型虛擬主播與被動型虛擬主播，以期明確作者，解決肖像權與著作權之間的沖突。

（1）主動型虛擬主播

主動型虛擬主播指由幕后主播主動參與創(chuàng)作虛擬形象的虛擬主播，主要包括幕后主播委托他人、自己創(chuàng)作或與他人合作創(chuàng)作等形式。首先，若是幕后主播自己創(chuàng)作虛擬形象，那么根據(jù)《著作權法》的規(guī)定，其當然屬于作者，對該虛擬形象享有著作權。其次，若是幕后主播委托他人創(chuàng)作虛擬形象，根據(jù)《著作權法》第十九條之規(guī)定，此時，虛擬形象應當屬于受委托創(chuàng)作的作品。委托人和受托人可通過合同約定該作品的著作權歸屬。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。此時，幕后主播可以通過合同的方式約定虛擬形象的著作權歸屬，沒有約定或未簽訂合同，則根據(jù)法律規(guī)定確定著作權歸屬。最后，若是幕后主播與他人合作創(chuàng)作虛擬形象，根據(jù)《著作權法》的規(guī)定，著作權由合作者共同享有。

（2）被動型虛擬主播

被動型虛擬主播指虛擬形象由運營公司或他人創(chuàng)作，幕后主播未參與虛擬形象創(chuàng)作，而是因合同關系參與主播工作的虛擬主播。根據(jù)《著作權法》第十一條規(guī)定，如果是公司自主創(chuàng)作虛擬形象，則作者應為公司;若公司委托他人創(chuàng)作虛擬形象，則根據(jù)受委托創(chuàng)作作品的規(guī)定確定著作權歸屬。

（二）肖像權與著作權的沖突

虛擬形象可能成為肖像權與著作權共同的表現(xiàn)形式，當二者產(chǎn)生沖突時，二者所保護之利益應當如何平衡？

從權利位階上看，通說認為人格權應當優(yōu)先于財產(chǎn)權。肖像權屬于人格權，是自然人人格尊嚴的體現(xiàn)，也是人生而有之的基本權利。著作權雖具有一定人身性質，如發(fā)表權、署名權等，但究其實質，其主要屬于財產(chǎn)權。人格權屬絕對權、對世權;財產(chǎn)權屬相對權、對人權。因此，對人格權的保護應當置于優(yōu)先地位。

在虛擬主播的情形中，虛擬形象與幕后主播人格相連，不僅具有人格利益，同時具有較強的商業(yè)價值。主動型虛擬主播可以依據(jù)合同約定權力行使邊界，出現(xiàn)爭議較少。而在被動型虛擬主播的情形中，虛擬形象常常由運營公司投入大量資金進行創(chuàng)作，其后才招徠幕后主播進行工作，虛擬形象的人格性產(chǎn)生在后。此時，不能武斷歸類，簡單比較。

（三）肖像權與著作權沖突的解決

在主動型虛擬主播的場合，若存在合同約定，肖像權人與著作權人應依照合同約定確定權益分配;在不存在合同約定，委托作品的著作權則應依《著作權法》的規(guī)定確定著作權歸屬。肖像權人可以在尊重作者著作人格權的前提下，基于委托目的使用該作品，而以營利為目的使用因與著作財產(chǎn)權相沖突，必須經(jīng)著作權人同意。同理，著作權人就該作品行使發(fā)表權、著作財產(chǎn)權等肖像公開權能時，必然涉及與肖像人格權之沖突，亦須經(jīng)肖像權人同意。

由于市場發(fā)展，有許多人涌入虛擬主播行業(yè)。既然以此為業(yè)，便應該對自身的職業(yè)之特殊展示性具有清晰認識。在被動型虛擬主播的場合，如果雙方就虛擬形象的使用與收益另有約定，則從約定;若無約定，則應當分情況進行討論。由于該行業(yè)建立時間較短，市場秩序較為混亂，尚無通行的行業(yè)慣例。但可參考目前日本最大的虛擬直播公司hololive production的做法，holo公司適用“畢業(yè)”制度，如果幕后主播與公司無法達成續(xù)約或者出現(xiàn)矛盾無法繼續(xù)工作，則宣布該虛擬人物畢業(yè)，公司不再使用該虛擬形象進行直播等工作，同時，幕后主播也不能再以該虛擬主播的身份從事工作[14]。

本文認為，如果雙方就虛擬形象的使用方式和范圍另有約定，則從約定，但約定不得違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。無約定時，肖像權人得依《著作權法》的規(guī)定合理使用該作品。關于營利使用則可參照holo公司的做法，即公司與幕后主播無法達成共識時，虛擬形象陷入“沉睡”。無論是著作權人或者是肖像權人都暫時停止使用虛擬形象。因為，若該虛擬形象可以認定為是幕后主播的人格投影，具有肖像的性質，那么更換主播或將對幕后主播的肖像權產(chǎn)生影響，暫停使用虛擬形象是對肖像權人人格利益的保護。然而，畢竟虛擬形象上同時存在人格利益與財產(chǎn)利益，應當允許“喚醒”機制的存在。如果肖像權人取得著作權人的同意，則可以直接營利性使用虛擬形象。如果著作權人不同意肖像權人以營利性方式使用，則在經(jīng)過一定時間后，應允許肖像權人營利使用。由于幕后主播借助運營公司的平臺以及虛擬形象獲得了收益，直接允許幕后主播營利使用虛擬形象顯然損害了運營公司的商業(yè)利益，不利于虛擬主播行業(yè)的持續(xù)發(fā)展。另一方面，不允許幕后主播繼續(xù)使用具有本人肖像性質的虛擬形象也是對其肖像權的不當侵害。對虛擬形象上的著作權與肖像權進行價值平衡后，筆者認為，在虛擬形象“沉睡”相當年限之后，應當允許肖像權人營利使用。由于虛擬主播行業(yè)更新?lián)Q代快，虛擬形象對粉絲的吸引力容易隨著時間流逝而消逝，“沉睡”時間不宜過長。具體而言，在“沉睡”3年至5年之間時，應當允許肖像權人向著作權人支付一定的對價取得營利使用的權限;5年之后則允許肖像權人支付虛擬形象的成本費用后營利使用。

結語

在科技迅速發(fā)展的現(xiàn)代社會，新興的虛擬主播儼然成為娛樂產(chǎn)業(yè)的重要組成部分。一方面，虛擬主播帶來了巨大的流量與利潤空間，另一方面，虛擬主播行業(yè)尚處于起步階段，各項制度措施仍不完善，容易出現(xiàn)各種糾紛，阻礙行業(yè)發(fā)展。為此，筆者從肖像權的角度出發(fā)，探尋虛擬形象的可肖像性、肖像權的權利內(nèi)容以及著作權與肖像權行使沖突的解決路徑，以期用肖像權來保障虛擬主播的合法權益。面對虛擬主播等新生事物，法學研究人員應積極研究相關法學理論和法律規(guī)范，提出制度建設的建議，為其行業(yè)發(fā)展提供指引。注釋：

①泛二次元用戶：泛二次元，網(wǎng)絡流行詞，是一個起源于二次元概念的名詞，指的是與二次元文化相關的周邊文化，包括漫畫、輕小說、動畫、影視、游戲等形式。對應的，這類文化受眾就稱為泛二次元用戶。

②額頭出汗原則（或稱辛勤原則）是一條知識產(chǎn)權法律原則，尤其關系到著作權法。在“辛勤原則”的保護下，獲得著作權的作者（盡管完全非原創(chuàng)）有權得到其付出及費用的保護，在不授權的情況下，別人無權使用其作品，但卻可以通過獨立研究或工作對其作品進行再創(chuàng)造。電話簿就是一個典型的例子。在“辛勤原則”的權限內(nèi)，電話簿可能不允許復制，但是某個競爭對手可以通過獨立收集信息來發(fā)行一份相當?shù)奶柎a簿。這一原則同樣適用于數(shù)據(jù)庫和知識點列表。

參考文獻：

[1]滑瑞朋.計算機圖形學的應用及研究[J].山西科技，2012（5）.

[2]PANORA.ユーザーローカル、バーチャルYouTuberの1萬人突破を発表9000人から4ヵ月で1000人増[EB/OL].（2021-05-01）.

https：//panora.tokyo/archives/4247.

[3]黃婷婷.虛擬偶像：媒介化社會的他者想象與自我建構[J].青年記者，2019（30）.

[4]張紅.“以營利為目的”與肖像權侵權責任認定——以案例為基礎的實證研究[J].比較法研究，2012（3）.

[5]張紅.民法典之肖像權立法論[J].學術研究，2019（9）.

[6]BRYAN LUFKIN.The virtual vloggers taking over YouTube[EB/OL].（2021-05-01）.

https：//www.bbc.co.uk/worklife/article/20181002-the-virtual-vloggers-taking-over-youtube.

[7]張紅.肖像權保護中的利益平衡[J].中國法學，2014（1）.

[8]王葉剛.論肖像的可識別性及其判斷[J].四川大學學報（哲學社會科學版），2018（3）.

[9]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典：第七版[G].北京：商務印書館，2016.

[10]楊立新.人格權法[M].北京：法律出版社，2015.

[11]楊述興.作品獨創(chuàng)性判斷之主觀主義標準[J].電子知識產(chǎn)權，2007（7）.

[12]陳錦川.著作權審判：原理解讀與實務指導[M].北京：法律出版社，2014.

[13]滑瑞朋.計算機圖形學的應用及研究[J].山西科技，2012（5）.

[14]WIKI.ホロライブプロダクション.[EB/OL].（2021-05-01）.

https：//ja.wikipedia.org/wiki/ホロライブプロダクション.