李 智，姚甜甜

(上海大學 法學院，上海 200444)

數(shù)據(jù)信托與mRNA疫苗、GPT-3、TikTok推薦算法等九項技術(shù)一起入選2021年“全球十大突破性技術(shù)”。數(shù)據(jù)信托目前有兩種不同的方案：一種是要求數(shù)據(jù)處理者承擔嚴格受托人義務的美國“信息受托人”方案，目前還未進行試點；另一種是建立獨立第三方機構(gòu)提供數(shù)據(jù)信托服務的英國“數(shù)據(jù)信托”方案，2018年12月到2019年3月，英國數(shù)據(jù)研究機構(gòu)——開放數(shù)據(jù)研究所聯(lián)合英國政府人工智能辦公室和“創(chuàng)新英國”進行了三個數(shù)據(jù)信托試點。

無論是歐盟的《通用數(shù)據(jù)保護條例》(General Data Protection Regulation,以下簡稱“GDPR”)，還是《中華人民共和國個人信息保護法》(以下簡稱《個人信息保護法》)，都試圖制造一種“從上而下”的監(jiān)管模式，對個人信息處理者或數(shù)據(jù)控制者苛以嚴格的義務，希望其能保護個人的個人信息權(quán)利及數(shù)據(jù)權(quán)利。然而在這種法律關系中，個人與數(shù)據(jù)處理者完全處于不對等的地位，立法希望個人積極行使法律賦予的各種權(quán)利，但是面對擁有強大技術(shù)與法律團隊支撐的信息處理者，“人們越來越擔心，根據(jù)不斷發(fā)展的技術(shù)和數(shù)據(jù)實踐，這種模型無法為個人提供對其數(shù)據(jù)的有意義的控制”。這本質(zhì)上是由于個人缺乏對個人信息處理者的信任，而這種信任缺位與能力缺乏問題，在現(xiàn)有法律保護體制下是難以解決的。數(shù)據(jù)信托目的在數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)處理者之間引入獨立的第三方主體，該主體具有專業(yè)能力，能夠管理、維護匯集的數(shù)據(jù)主體的權(quán)利。該主體的加入使得數(shù)據(jù)處理者與數(shù)據(jù)主體之間不平衡的權(quán)利關系達到一種新的平衡，以促進個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益之實現(xiàn)，充分實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)要素分享之社會價值。

工信部《“十四五”大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》提出大數(shù)據(jù)交易市場發(fā)展規(guī)劃，鼓勵多種大數(shù)據(jù)交易平臺建設探索。在國外如火如荼開展數(shù)據(jù)信托試點的同時，數(shù)據(jù)信托中國方案也積極開展探索。中國版數(shù)據(jù)信托方案在2021年8月發(fā)布，該方案由清華x-lab數(shù)權(quán)經(jīng)濟實驗室與北京互聯(lián)網(wǎng)法院、中航信托等主體聯(lián)合設計，將在數(shù)字版權(quán)、“雙碳”綠色能源、醫(yī)療醫(yī)保、船舶國際航運四個行業(yè)進行數(shù)據(jù)信托試點和立項。

一、發(fā)展與憂慮：數(shù)據(jù)信托對傳統(tǒng)信義義務的沖擊

現(xiàn)在，各國都在積極開展數(shù)據(jù)信托探索與實踐，其內(nèi)涵與外延在不斷豐富與完善。從我國的研究實踐來看，數(shù)據(jù)信托為“將數(shù)據(jù)的全部或部分權(quán)利與權(quán)益作為信托財產(chǎn)，以信托法律關系約束當事人之間權(quán)利和義務的制度安排”。之所以數(shù)據(jù)信托未能形成統(tǒng)一的法律模式，是因為數(shù)據(jù)信托在數(shù)據(jù)權(quán)屬與信托理論上的一些問題尚未解決。

(一)獨立性要求：數(shù)據(jù)權(quán)利能否成為信托財產(chǎn)

作為信托標的，需要具有獨立性與確定性兩個特征：確定性包括信托財產(chǎn)的確定性與受益人收益的確定性；獨立性要求信托財產(chǎn)與委托人的非信托財產(chǎn)、受托人的自有財產(chǎn)相區(qū)分。這決定了數(shù)據(jù)權(quán)利能否成為信托財產(chǎn)。

1.數(shù)據(jù)權(quán)利屬性界定不明

需要說明的是，數(shù)據(jù)主體信托的并不是數(shù)據(jù)本身，而是數(shù)據(jù)權(quán)利，因此要將數(shù)據(jù)納入信托機制，首先需要承認數(shù)據(jù)的“財產(chǎn)性”。美國并沒有像歐盟那樣，采用“個人數(shù)據(jù)保護權(quán)”的方式將個人數(shù)據(jù)賦權(quán)，而是采用實用主義處理問題的方式，著眼于“市場話語”，用侵權(quán)法或財產(chǎn)規(guī)則保護數(shù)據(jù)。目前，我國在學理上關于個人信息的財產(chǎn)屬性存在爭議：第一種觀點認為應當給予個人信息人格權(quán)保護；第二種觀點主張對個人信息進行財產(chǎn)權(quán)保護；第三種觀點承認個人信息同時具有人格與財產(chǎn)雙重利益屬性。

以彭誠信教授為代表的學者認可人格兼財產(chǎn)權(quán)觀點。信息處理者收集信息后，對之進行處理、加工，形成數(shù)據(jù)產(chǎn)品進行再流通利用，經(jīng)過加工處理后的規(guī)模化個人信息成為社會稀缺資源，使之具有了稀缺的財產(chǎn)價值。正是對個人信息中的財產(chǎn)價值的承認，催生了法律對之保護的必要。當前抑制我國數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的核心原因之一在于我國對數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性的界定不清晰，由此個人數(shù)據(jù)權(quán)益收益無法得到保障。《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》(以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》)對數(shù)據(jù)交易及數(shù)據(jù)交易機構(gòu)作出了籠統(tǒng)的規(guī)定，現(xiàn)有法律對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)屬性的界定稍顯模糊。

2.數(shù)據(jù)權(quán)利非《信托法》之財產(chǎn)

關于數(shù)據(jù)與個人信息概念的區(qū)別，現(xiàn)在并無定論，我國《數(shù)據(jù)安全法》第3條規(guī)定了“數(shù)據(jù)”的定義，《個人信息保護法》第4條對“個人信息”的概念作出了界定。可以得出，信息不同于數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)指在特定的限制、指導方針、參數(shù)、約束條件下收集或處理的信息。數(shù)據(jù)是結(jié)構(gòu)化的或受控制的信息。換言之，信息產(chǎn)生于數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)信托的標的是表征于信息的數(shù)據(jù)權(quán)利。

《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)第11條規(guī)定了“信托財產(chǎn)不能確定”時信托無效。依信托法律模式，數(shù)據(jù)持有人將數(shù)據(jù)權(quán)利交給受托人管理，受托人持有數(shù)據(jù)并為受益人的利益管理數(shù)據(jù)權(quán)利及其收益，“就目前的目的而言，關鍵的結(jié)論是，信托法似乎很適合管理個人數(shù)據(jù)和其他有關自己的相關敏感信息”。但這種模式的缺點在于，《信托法》并不將數(shù)據(jù)權(quán)利視為傳統(tǒng)信托法中的財產(chǎn)。第一，信托財產(chǎn)必須是確定其財產(chǎn)價值的財產(chǎn)，如前文所述數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)屬并不明晰；第二，尚未有對數(shù)據(jù)權(quán)利進行信托的先例，“數(shù)據(jù)不是一種公認的由受托人可以合法擁有的財產(chǎn)，因此需要對信托法做出重大修改”，數(shù)據(jù)權(quán)利在設立數(shù)據(jù)信托后能否保持其作為信托財產(chǎn)的獨立性也是一個重要問題。數(shù)據(jù)權(quán)利何以能成為信托財產(chǎn)在理論中尚處于空白階段。

數(shù)據(jù)權(quán)利成為信托財產(chǎn)的爭議在于其財產(chǎn)價值難以確定，繼而導致受益人收益利益也難以確定，這是數(shù)據(jù)權(quán)利能否成為信托財產(chǎn)的核心問題。根據(jù)信托理論，信托財產(chǎn)需要具有價值性和可轉(zhuǎn)移性，權(quán)利也可作為信托財產(chǎn)，如普通法中的權(quán)利和衡平法中的權(quán)利在英美法上也可作為信托財產(chǎn)。因此數(shù)據(jù)權(quán)利成為信托財產(chǎn)可能具有其合理性。

(二)傳統(tǒng)信義義務主體不再適配

由于信托兩權(quán)分離(雙重所有權(quán))的本質(zhì)特征，信托關系的成立需要有明確的受益人，以實現(xiàn)信托目的。除了三個例外：公益信托、不完全信托與自由裁量信托。數(shù)據(jù)信托可能會為公益目的而設立，沒有明確的受益人。此外，傳統(tǒng)信托關系中，受托人與受益人是相互獨立的，但是在數(shù)據(jù)信托關系中，數(shù)據(jù)處理者人可能既是受托人又是受益人，這是現(xiàn)行《信托法》所不允許的。因此數(shù)據(jù)信托模式不同于普通法上的信托，但可以借鑒一些普通法上的觀念和做法。有觀點認為，數(shù)據(jù)處理者為受托人，數(shù)據(jù)主體在數(shù)據(jù)信托中既是委托人又是受益人。但這種二元模式的數(shù)據(jù)信托結(jié)構(gòu)存在許多矛盾之處，也很難實現(xiàn)數(shù)據(jù)財產(chǎn)價值的共享，其不合理之處將在下文中詳細論述。

(三)傳統(tǒng)信義義務內(nèi)容存在滯后

傳統(tǒng)信義義務框架分為忠實義務與謹慎義務。忠實義務要求受托人不得將受益人利益凌駕于自己利益之上，“在忠誠的信托責任下，數(shù)據(jù)受托人尤其應沒有利益或義務沖突”；謹慎義務要求受托人勤勉、盡職地完成委托人委托的事項。對于數(shù)據(jù)信托法律關系，受托人不但要在原有范圍內(nèi)履行信托義務，“該實體還將承擔更嚴格的信托忠誠義務——促進最佳利益”。此外，還包括在促進數(shù)據(jù)充分流通以實現(xiàn)數(shù)據(jù)財產(chǎn)價值的同時保障委托人數(shù)據(jù)安全之義務。保障數(shù)據(jù)安全的措施諸如數(shù)據(jù)分類分級保護、數(shù)據(jù)泄露通知制度和采取補救措施成了數(shù)據(jù)信托理論下受托人新的信義義務內(nèi)容。因此，傳統(tǒng)信義義務內(nèi)容并不能滿足數(shù)據(jù)信托模式下數(shù)據(jù)安全與流通之需要，更新信義義務的內(nèi)容成為促進數(shù)據(jù)信托模式發(fā)展的應有之義。

二、邏輯進路：數(shù)據(jù)受托人信義義務的適用與轉(zhuǎn)向

數(shù)據(jù)治理是一個綜合治理命題。從國際上來看，各國都在發(fā)展與探索數(shù)據(jù)信托理論與試點，如何客觀認識與理解英國的“數(shù)據(jù)信托”方案與美國的“信息受托人”方案，從而為構(gòu)建我國的數(shù)據(jù)信托實踐提供理論基礎是需要考慮的問題。

(一)數(shù)據(jù)信托方案轉(zhuǎn)變的辨析

2016年，耶魯大學法學院杰克·M.巴爾金教授發(fā)表了《信息受托人與第一修正案》，提出了“信息受托人”概念，引發(fā)了學界與理論界、國會對此問題的廣泛關注。但是作為信托制度發(fā)源地的英國提出了完全不同的數(shù)據(jù)信托理論與實踐，嘗試一種自上而下的通過第三方來實現(xiàn)權(quán)力平衡的數(shù)據(jù)信托模式。

1.美國的“信息受托人”方案

2014年3月耶魯大學法學院巴爾金教授在網(wǎng)上發(fā)表短文《數(shù)字時代的信息受托人》，提出一種保護數(shù)據(jù)隱私的理論模式。在此理論發(fā)展延伸的基礎上，巴爾金教授發(fā)表了《信息受托人與第一修正案》，認為“收集、分析、使用、銷售和分發(fā)個人信息的在線服務提供商和云公司應該被視為消費者和信息用戶的信息受托人”。巴爾金認為，信息受托人需要對執(zhí)行職務過程中獲得的信息承擔特殊的保密等義務，如醫(yī)生和律師最為典型。這種信息受托人理論有兩個特征：第一，需要自上而下的立法對數(shù)據(jù)處理者苛以嚴格的受托人義務；第二，是增加數(shù)據(jù)處理者的義務，以期在不平等的法律關系中達到平衡。司法層面，數(shù)據(jù)處理者忠實義務也得到了引證。相關的實踐也在如火如荼地開展，如人行道實驗室的“公民數(shù)字信托”在“智能城市”中的應用；斯坦福數(shù)據(jù)民間社會實驗室設立的數(shù)據(jù)信托框架項目。

2.英國的“數(shù)據(jù)信托”方案

英國在理論層面，最初由夏恩·麥克唐納在2015年4月提出通過“公民信托”來管理數(shù)據(jù)，2016年6月尼爾·勞倫斯在《數(shù)據(jù)信托可以減輕我們對隱私的擔憂》一文中提出通過數(shù)據(jù)信托對個人數(shù)據(jù)進行獨立管理的方案，從此英國開啟了對數(shù)據(jù)信托理論的實踐。戴姆·溫迪·豪(Dame Wendy Hall)和杰羅姆·佩森蒂(Jerome Pesenti)教授在2017年發(fā)布的《英國人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展》報告中，號召成立“數(shù)據(jù)信托支持組織”，由英國皇家學會、英國皇家工程學院或開放數(shù)據(jù)研究所等專業(yè)機構(gòu)的專家支撐數(shù)據(jù)信托的建立。2019年，伯明翰大學法學院西爾維·德拉克洛瓦教授與尼爾·勞倫斯教授聯(lián)合發(fā)表《“自下而上的”數(shù)據(jù)信托：擾亂“一刀切”的數(shù)據(jù)治理方法》一文，闡述了其“自下而上”的數(shù)據(jù)信托構(gòu)想，成為當下英國數(shù)據(jù)信托中最重要的理論闡述和方案。此種方案在數(shù)據(jù)處理者與數(shù)據(jù)主體之間引入一個獨立的第三方主體，該主體匯集數(shù)據(jù)主體的權(quán)利，以自己的獨立知識和能力維護數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)權(quán)利。數(shù)據(jù)處理者需要通過該主體獲得數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)進行流通利用，并實現(xiàn)數(shù)據(jù)流通的收益分配方案。該主體的加入與數(shù)據(jù)處理者和數(shù)據(jù)主體建立了一種新的平衡。因此開放數(shù)據(jù)研究認為數(shù)據(jù)信托是一種提供獨立的數(shù)據(jù)管理的法律結(jié)構(gòu)。

與此同時，英國開放數(shù)據(jù)研究所聯(lián)合英國政府人工智能辦公室和“創(chuàng)新英國”在2018年12月到2019年3月開展了三個數(shù)據(jù)信托試點項目，分別是：第一，“打擊非法野生動物貿(mào)易”，開放數(shù)據(jù)研究所與荒野實驗室技術(shù)中心合作，探索數(shù)據(jù)信托是否有助于在全球范圍內(nèi)打擊非法野生動物貿(mào)易；第二，“探索成熟數(shù)據(jù)共享”,開放數(shù)據(jù)研究所與the Greater London Authority(GLA)和the Royal Borough of Greenwich (RBG)合作探索數(shù)據(jù)信托模式是否支持城市數(shù)據(jù)共享；第三，“跟蹤食物浪費情況”，開放數(shù)據(jù)研究所與Waste & Resources Action Programme合作,評估當前英國在供應鏈中用來跟蹤食物浪費的流程,識別各種利益相關方之間共享數(shù)據(jù)的激勵和障礙。2019年4月，開放數(shù)據(jù)研究所及相關研究機構(gòu)發(fā)布了三份報告，開放數(shù)據(jù)研究所發(fā)布的報告《數(shù)據(jù)信托：來自三個試點的經(jīng)驗教訓》；公眾參與慈善機構(gòu)Involve和專門從事電信、媒體和技術(shù)的咨詢公司Communications Chambers撰寫的一份《為數(shù)據(jù)信托設計決策過程：三個試點的教訓》報告；外部合作機構(gòu)倫敦瑪麗女王大學BPE Solicitors LLP和Pinsent Masons LLP專門就數(shù)據(jù)信托的法律與治理結(jié)構(gòu)聯(lián)合發(fā)布的研究報告《數(shù)據(jù)信托：法律和治理思考》。

除了開放數(shù)據(jù)研究所推動的數(shù)據(jù)信托試點項目，英國生物銀行的成功案例也值得關注。英國生物銀行是一家注冊為有限公司的慈善機構(gòu)，由其董事會擔任慈善受托人。英國生物銀行管理著由50萬人捐贈的用于科學研究的健康數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)將被匿名處理后保管在英國生物銀行，為研究各種疾病提供必要的數(shù)據(jù)。無論模式如何構(gòu)建，英國在理論界和實踐中基本達成了數(shù)據(jù)信托非信托法意義上的信托這一共識。

3.受托人模式：數(shù)據(jù)處理者抑或第三方機構(gòu)？

“信息受托人”理論提出的同時，也有不少學者對這一理論提出了批判。其中莉娜·M.汗和大衛(wèi)·E.波認為：巴爾金的信息受托人理論會導致信息平臺公司的董事處于既需要為股東謀求最大利益的信義義務與為數(shù)據(jù)主體承擔受托人義務的尷尬境地中，因為信息平臺公司需要用戶的數(shù)據(jù)投放定向廣告謀取利益，這兩者的利益是存在本質(zhì)上沖突的，因此信息受托人理論并沒有解決數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者之間不平衡的權(quán)力關系的矛盾。除此外，因為“信息受托人”掩蓋了這樣的目的，反而可能帶來壞處，諸如facebook等公司如此推崇這一理論，是因為其掌管了數(shù)千萬數(shù)據(jù)與隱私之后反而成了一個不可能被政府解散的實體。

相反，英國“數(shù)據(jù)信托”模式中，“三元結(jié)構(gòu)”在建立起新的平衡的同時，也能實現(xiàn)對數(shù)據(jù)信托中財產(chǎn)利益的充分流通，并通過規(guī)范數(shù)據(jù)信托受托人的信義義務實現(xiàn)對數(shù)據(jù)安全的維護。“作為一種促進數(shù)據(jù)治理愿望的建設性表達的工具，數(shù)據(jù)信托生態(tài)系統(tǒng)解決了監(jiān)管范圍內(nèi)的補充需求?！薄皵?shù)據(jù)信托”是當前數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)最前沿的發(fā)展方向，數(shù)據(jù)信托以其自身的優(yōu)勢有望發(fā)揮多方數(shù)據(jù)委托與數(shù)據(jù)資產(chǎn)融資收益的作用。對于中國的數(shù)據(jù)信托實踐，英國的數(shù)據(jù)信托構(gòu)想或許更有借鑒意義。

(二)數(shù)據(jù)信息財產(chǎn)屬性的證立

在數(shù)據(jù)信托模式中，數(shù)據(jù)主體信托出去的不是數(shù)據(jù)本身，而是數(shù)據(jù)權(quán)利，所以數(shù)據(jù)信托需要明確的前提是個人可以對其擁有的數(shù)據(jù)享有相應的權(quán)利，但承認數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性并不意味著承認“數(shù)據(jù)”是一種財產(chǎn)權(quán)，僅指數(shù)據(jù)所有人對其數(shù)據(jù)享有一定的財產(chǎn)權(quán)益。數(shù)據(jù)的價值，不僅是由個人，更是由信息處理者產(chǎn)生的。個人僅提供了信息價值產(chǎn)生的原材料，但信息價值的增值，是由于信息處理者付出了大量的勞動力、資本與技術(shù)對個人信息進行規(guī)?；占?、處理與分析。這是其產(chǎn)生商業(yè)價值的內(nèi)因，它能滿足商業(yè)價值的稀缺性、可控性與流通性，使之具有成為法律上財產(chǎn)權(quán)客體的可能性。數(shù)據(jù)信息的財產(chǎn)屬性可以從數(shù)據(jù)信息的使用價值與交換價值兩個維度考察。

1.數(shù)據(jù)信息使用價值考量

數(shù)據(jù)信息使用價值體現(xiàn)為，“數(shù)據(jù)信息可以通過市場交易轉(zhuǎn)移給他人，原權(quán)利人可以獲得以貨幣形式表現(xiàn)出來的價值對價”。使用價值是指基于數(shù)據(jù)信息的不對等性，得到更多信息的一方能夠占有更多有限的利益。對于互聯(lián)網(wǎng)公司，其發(fā)展與運營也要基于對有限的數(shù)據(jù)的分析和運用。數(shù)據(jù)信息的使用價值是從數(shù)據(jù)中獲取知識的價值，是數(shù)據(jù)被分析后產(chǎn)生的價值。雖然信托的資產(chǎn)管理功能通常適用于貨幣、有形和知識產(chǎn)權(quán)利益，但信托的資產(chǎn)管理功能也可以證明對管理選定的數(shù)字財產(chǎn)利益很有用。

2.數(shù)據(jù)信息交換價值縷析

數(shù)據(jù)信息的交換價值具有稀缺性的特征。稀缺性體現(xiàn)為數(shù)據(jù)要素市場中的數(shù)據(jù)信息并不是取之不盡、用之不竭的，而是在一定時間條件下具有稀缺性的。隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的發(fā)展，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的作用也越來越為人所重視，貴陽、北京、上海大數(shù)據(jù)交易所相繼揭牌成立。數(shù)據(jù)要素已經(jīng)被視作為一項重要的資源受到了國家的重視，數(shù)據(jù)的價值已經(jīng)不言而喻。

除此而外，信息具有的無體性、強傳播性、易復制性、非消耗性等特征也促進了數(shù)據(jù)信息的交換價值的發(fā)揮。無體性指數(shù)據(jù)信息只有被記錄后才能產(chǎn)生可支配的價值，并不具有獨占性，可以為多數(shù)人使用；數(shù)據(jù)信息還具有更強的傳播性與易復制性，數(shù)據(jù)信息交換的方式簡便、成本低，可無限次被復制而不出現(xiàn)損耗；信息也具有非消耗性，數(shù)據(jù)信息在流通傳遞的過程中，不僅不會減損數(shù)據(jù)信息的價值，反而會因為不斷演算分析而產(chǎn)生新的價值增長。因此，數(shù)據(jù)信息的價值并不產(chǎn)生于占有，而是通過收集、儲存、使用、加工、傳輸、提供等交換形式發(fā)揮數(shù)據(jù)信息交換價值。信息具有無體性基于數(shù)據(jù)信息復制成本低、信息彈性大、信息濃度不同等因素，導致數(shù)據(jù)信息的市場公允價值的計量變得較為困難。這也是數(shù)據(jù)信息交換價值難以批量化實現(xiàn)的重要阻礙之一。

(三)受托人信義義務：數(shù)據(jù)安全保障的實質(zhì)性條件

數(shù)據(jù)進行流通利用的基礎是數(shù)據(jù)所蘊含的人格權(quán)益不會受到侵害，即數(shù)據(jù)安全保障的內(nèi)涵?！稊?shù)據(jù)安全法》規(guī)定，數(shù)據(jù)治理、開發(fā)利用的關鍵是數(shù)據(jù)安全。在數(shù)據(jù)記錄、使用、保存至刪除的整個生命階段，數(shù)據(jù)都可能遭受錯誤的用戶使用、丟失、共享或數(shù)據(jù)操縱。解決數(shù)據(jù)要素流動中的信任問題需要系統(tǒng)和技術(shù)之間的合作。在技術(shù)安全結(jié)構(gòu)中，以云計算、區(qū)塊鏈、人工智能和數(shù)據(jù)保密等領域為基礎的信息技術(shù)提供了日益便捷的技術(shù)基礎。通過上述設計，數(shù)據(jù)處理者基于數(shù)據(jù)主體的信任對數(shù)據(jù)有更大的管理運用權(quán)限，因此也需要盡到數(shù)據(jù)安全保障的義務。作為數(shù)據(jù)信托受托人的數(shù)據(jù)處理者，需要承擔謹慎、忠實義務，因為不同數(shù)據(jù)信托受托人承擔的權(quán)利義務不同又相互關聯(lián)，這種相互制衡與信任為數(shù)據(jù)信托制度運行的穩(wěn)定性提供了保障，構(gòu)成了數(shù)據(jù)安全保障的實質(zhì)性條件，并且數(shù)據(jù)信托的創(chuàng)新架構(gòu)能夠在保證信托財產(chǎn)獨立性的同時實現(xiàn)數(shù)據(jù)資產(chǎn)利益的分配。

三、數(shù)據(jù)受托人主體范圍厘定

數(shù)據(jù)信托即將個人數(shù)據(jù)納入信托法律關系，在數(shù)據(jù)受托人、數(shù)據(jù)信托委托人、數(shù)據(jù)信托受益人三方之間建立相互信賴和責任的法律機制，其本質(zhì)為管理數(shù)據(jù)權(quán)利的一種框架協(xié)議。自上而下地通過第三方來實現(xiàn)權(quán)力平衡的數(shù)據(jù)信托模式，受托人的主體范圍是最重要的問題。

(一)數(shù)據(jù)受托人主體資格之界定

如圖1所示，數(shù)據(jù)信托主要包括個人或企業(yè)數(shù)據(jù)生產(chǎn)者、信托公司、社會投資人、數(shù)據(jù)第三方利用者(又稱數(shù)據(jù)使用者、數(shù)據(jù)處理者)等幾大主體。數(shù)據(jù)受托人主體資格的界定通過對中國數(shù)據(jù)信托現(xiàn)有的范例中航信托“數(shù)據(jù)資產(chǎn)信托合作計劃”進行分析，明確數(shù)據(jù)信托模式中承擔數(shù)據(jù)受托責任的主體類別或范圍。在數(shù)據(jù)信托模式中，個人或企業(yè)數(shù)據(jù)生產(chǎn)者將其擁有的數(shù)據(jù)利益委托給信托公司，信托公司就該信托資產(chǎn)發(fā)行信托產(chǎn)品，可以吸納社會資金進入，具有融資功能；信托公司又將該數(shù)據(jù)資產(chǎn)授權(quán)給數(shù)據(jù)第三方利用者進行大數(shù)據(jù)分析，為數(shù)據(jù)要素的流通賦能；數(shù)據(jù)第三方利用者基于對大數(shù)據(jù)的適用會產(chǎn)生新的商業(yè)利益，社會投資者和委托數(shù)據(jù)資產(chǎn)的個人或企業(yè)數(shù)據(jù)生產(chǎn)者由此可以分享數(shù)據(jù)流通利用產(chǎn)生的利益，通過該數(shù)據(jù)信托模式實現(xiàn)數(shù)據(jù)資產(chǎn)的流通利用與利益共享。還可以引入公共受托人理念來對公共數(shù)據(jù)實現(xiàn)應用管理。

圖1 數(shù)據(jù)信托模式

1.一個范例：中航信托“數(shù)據(jù)資產(chǎn)信托合作計劃”

中國版數(shù)據(jù)信托方案正在開展實踐與探索。由清華x-lab數(shù)權(quán)經(jīng)濟實驗室與北京互聯(lián)網(wǎng)法院、中航信托等主體聯(lián)合設計的中國版數(shù)據(jù)信托方案在2021年8月發(fā)布，將在數(shù)字版權(quán)、“雙碳”綠色能源、醫(yī)療醫(yī)保、船舶國際航運4個行業(yè)進行數(shù)據(jù)信托試點和立項。早在2016年11月，中航信托就已發(fā)行了總規(guī)模為3 000萬元的數(shù)據(jù)資產(chǎn)信托產(chǎn)品，是中國首單基于數(shù)據(jù)資產(chǎn)的信托產(chǎn)品。具體而言，數(shù)據(jù)持有者應首先將其持有的某一數(shù)據(jù)資產(chǎn)作為信托財產(chǎn)成立信托，然后轉(zhuǎn)移信托的受益權(quán)。委托人可以通過信托受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓獲得現(xiàn)金收入。隨后,受托人將繼續(xù)委托數(shù)據(jù)服務提供商對特定的數(shù)據(jù)資產(chǎn)進行運用和增值。最后，向社會投資者分配收益。

2.數(shù)據(jù)信托公司的主體地位探析

在遵守數(shù)據(jù)信托這些公平原則的基礎上，形成一個值得信賴的中介實體的新職業(yè)，只是一個可能的選擇。信托公司作為我國重要的金融機構(gòu)，是我國唯一能夠在貨幣市場、資本市場和產(chǎn)業(yè)投資領域開展業(yè)務的金融機構(gòu)，發(fā)行面向社會投資者的數(shù)據(jù)信托投資產(chǎn)品，吸引社會資金的加入，為數(shù)據(jù)第三方利用者提供融資服務，進行數(shù)據(jù)資產(chǎn)管理與數(shù)據(jù)財富管理服務。從上述數(shù)據(jù)信托的模式可以看出，從信托機構(gòu)的職能角度，信托公司可以利用綜合金融工具提供投融資服務來理解數(shù)據(jù)信托。因此，在數(shù)據(jù)信托模式下，信托公司作為受托人，承擔數(shù)據(jù)受托人的權(quán)利和義務是無可厚非的。

3.數(shù)據(jù)使用者的主體地位厘清

在雙重所有權(quán)體系下，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的名義所有權(quán)由委托人享有，但數(shù)據(jù)的收集、處理、利用均是數(shù)據(jù)使用者在控制，即數(shù)據(jù)使用者掌握了數(shù)據(jù)資產(chǎn)的實質(zhì)所有權(quán)，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的雙重所有權(quán)由此構(gòu)成。但僅憑信托公司的專業(yè)技術(shù)不能滿足對數(shù)據(jù)安全保障的需求，故數(shù)據(jù)第三方利用者也應承擔協(xié)助運營的受托人義務，因此，信托公司與數(shù)據(jù)第三方利用者共同為數(shù)據(jù)信托的受托人。

(二)數(shù)據(jù)信托公司是直接的信義義務承擔者

如圖1所示，在數(shù)據(jù)信托模式中，數(shù)據(jù)持有人應依據(jù)自己所有的數(shù)據(jù)資產(chǎn)設立信托，信托公司以受托人名義，為受益人的利益轉(zhuǎn)讓、處分、托管、運營數(shù)據(jù)資產(chǎn)。由于我國對信托行業(yè)監(jiān)管的要求，只有信托公司才能設立與運行信托產(chǎn)品，整個數(shù)據(jù)信托的運行也是基于信托公司為中心展開，因此信托公司在數(shù)據(jù)信托的運行模式中起著關鍵性作用。無論是在數(shù)據(jù)安全的保護當中，還是在屬于要素資產(chǎn)的分配當中，數(shù)據(jù)資產(chǎn)信托產(chǎn)品的設計與數(shù)據(jù)信托運行的監(jiān)管都需要信托公司起到中流砥柱的作用，因此，數(shù)據(jù)信托在這一過程中要承擔直接的信義義務是無可厚非的。在其他角色上，個人或企業(yè)數(shù)據(jù)生產(chǎn)者可作為數(shù)據(jù)信托的委托人與受益人。社會投資者的投資與獲得的收益為另一種信托，不屬于數(shù)據(jù)信托，兩種信托模式相嵌套形成圖1所示的數(shù)據(jù)信托結(jié)構(gòu)。

(三)數(shù)據(jù)使用者是有限的信義義務承擔者

數(shù)據(jù)信托中，受益人即委托人。作為受托人的數(shù)據(jù)使用者對個人信息財產(chǎn)權(quán)利享有一定的控制權(quán)。個人雖然不是個人信息財產(chǎn)價值的主要貢獻者，但是為了激勵個人持續(xù)提供個人信息，個人應當在個人信息共享的范圍之列，個人信息往往存在于平臺之上，發(fā)揮價值的形式較為特殊，若沒有數(shù)據(jù)使用者的收集、處理的行為，個人信息的財產(chǎn)價值便難以發(fā)揮，因而決定了個人信息的財產(chǎn)價值不能由個人獨享而應有數(shù)據(jù)使用者、數(shù)據(jù)處理者共享。對于企業(yè)數(shù)據(jù)，也不能賦予企業(yè)絕對排他財產(chǎn)權(quán)，否則可能會抑制互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

因此數(shù)據(jù)使用者在數(shù)據(jù)信托模式中，承擔協(xié)助運營的受托人義務，在不同的數(shù)據(jù)信托產(chǎn)品中，同一數(shù)據(jù)使用者可能作為不同的委托人或受托人，承擔有限的信義義務，即為謹慎義務的要求。在數(shù)據(jù)信托中，受托人應當采取各種方式和手段維護信托數(shù)據(jù)的安全，以達致數(shù)據(jù)共享和利用符合信托的目的。在數(shù)據(jù)信托模式下，共同受托人之間應相互監(jiān)督，共同維護數(shù)據(jù)信托模式的穩(wěn)定運行。

四、數(shù)據(jù)受托人信義義務重塑

數(shù)據(jù)信托信義義務同樣包括謹慎義務與忠實義務，每種義務又有不同的要求。明確謹慎義務與忠實義務的具體要求與內(nèi)涵，對保障數(shù)據(jù)信托的財產(chǎn)利益與安全性具有重要意義。在謹慎義務中，數(shù)據(jù)信托的整體設計應涵蓋規(guī)范的數(shù)據(jù)信托來源，包括如何儲存和訪問數(shù)據(jù)的相關方案，方案應當具有可實施性與可持續(xù)性，數(shù)據(jù)信托目標的實現(xiàn)不應該受到技術(shù)操作的阻礙，還應建立數(shù)據(jù)泄露通知制度。在忠實義務中，設計證券化路徑，針對信托數(shù)據(jù)的特性設計合理定價方案，確保數(shù)據(jù)信托保障數(shù)據(jù)信息價值的共享。

(一)更新謹慎要求的內(nèi)涵

謹慎要求的目的在于保護數(shù)據(jù)中的人格利益不受侵害，為此，數(shù)據(jù)信托受托人需要承擔一系列的保護義務，確保數(shù)據(jù)處理具有正當性、合法性。在數(shù)據(jù)信托背景下，若不更新謹慎要求的內(nèi)涵，則無法實現(xiàn)個人信息人格利益的周延保護。保障數(shù)據(jù)安全的措施諸如數(shù)據(jù)分類分級保護、數(shù)據(jù)泄露通知制度和采取補救措施成了數(shù)據(jù)信托理論下受托人新的信義義務內(nèi)容。

1.信息披露：規(guī)范信托數(shù)據(jù)來源

正當、合法的信托數(shù)據(jù)的來源是數(shù)據(jù)信托合理運行的基礎，這涉及要求委托人獲取個人信息時盡到信息披露義務，向數(shù)據(jù)提供者說明數(shù)據(jù)信托的意圖與目的，取得個人的同意?！皵?shù)據(jù)信托必須啟用并鼓勵數(shù)據(jù)者共享數(shù)據(jù)，向潛在用戶推廣其使用情況”?！皵?shù)據(jù)提供者在性質(zhì)上會有所不同，但可能只有在他們知道這些數(shù)據(jù)的情況下才會樂于提供數(shù)據(jù)：按照道德、合法使用、商定的規(guī)則或數(shù)據(jù)信托的既定目的。”避免數(shù)據(jù)信托中涉嫌危害數(shù)據(jù)托穩(wěn)運行的風險發(fā)生。根據(jù)《個人信息保護法》的規(guī)定，由網(wǎng)信部門對數(shù)據(jù)信托的數(shù)據(jù)來源與是否盡到信息披露義務進行審查，對未盡到信息披露的相關受托人主體進行處罰。

2.完善數(shù)據(jù)分類分級保護制度

我國《數(shù)據(jù)安全法》明確要建立數(shù)據(jù)分類分級保護制度，明確規(guī)定國家建立數(shù)據(jù)分類分級保護制度，根據(jù)數(shù)據(jù)在經(jīng)濟社會發(fā)展中的重要程度，以及一旦遭到篡改、破壞、泄露或者非法獲取、非法利用，對國家安全、公共利益或者個人、組織合法權(quán)益造成的危害程度，對數(shù)據(jù)實行分類分級保護。國家數(shù)據(jù)安全工作協(xié)調(diào)機制統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關部門制定重要數(shù)據(jù)目錄，加強對重要數(shù)據(jù)的保護。更新數(shù)據(jù)信托受托人謹慎義務也需要完善數(shù)據(jù)分類分級保護制度，如美國PII2.0分類標準，就將個人信息分為直接識別的個人信息、間接可識別的個人信息和非個人識別性信息。在數(shù)據(jù)信托中，“根據(jù)個人信息與數(shù)據(jù)主體和現(xiàn)實的‘關系’，以及企業(yè)獲取和處理此類數(shù)據(jù)的智力活動。在這方面可識別三類：強關系數(shù)據(jù)(由客戶直接提供的數(shù)據(jù))、中間數(shù)據(jù)關系數(shù)據(jù)(觀察或推斷并與消費者當前生活相關的數(shù)據(jù))和弱關系數(shù)據(jù)(預測數(shù)據(jù))。”“所有這些類別都反映了歐盟數(shù)據(jù)保護法下不同程度的控制權(quán)：第一類保證了消費者對數(shù)據(jù)的完全控制權(quán)，包括數(shù)據(jù)權(quán)可移植性。第二類保證所有其他控制權(quán)(訪問權(quán)、遺忘權(quán))。第三類企業(yè)的準所有權(quán)優(yōu)先于個人的控制權(quán)，但消費者有其他形式的保護來重新平衡他們的不對稱性：關于處理信息的權(quán)利、處理的安全性和數(shù)據(jù)質(zhì)量?！?/p>

3.建立數(shù)據(jù)泄露通知制度

在數(shù)據(jù)信托運行管理過程中，需要區(qū)分信托數(shù)據(jù)的直接使用人與間接使用人。信托數(shù)據(jù)的泄漏，極易發(fā)生在間接使用人使用信托數(shù)據(jù)的過程之中，且間接使用人在數(shù)據(jù)信托的模式中是不允許存在的，因為數(shù)據(jù)信托的結(jié)構(gòu)和功能決定了凡是使用信托數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)處理者，都必須納入數(shù)據(jù)信托的框架之中?！稊?shù)據(jù)安全法》規(guī)定建立數(shù)據(jù)安全應急處理機制，發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)安全風險時，應當立即采取相應的補救措施。

(二)忠實義務內(nèi)涵之厘革

忠實義務要求受托人必須忠實于受益人的利益。數(shù)據(jù)信托制度亦志在實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)利用財產(chǎn)價值之共享，規(guī)范數(shù)據(jù)受托人的忠實義務。個人信息財產(chǎn)權(quán)益雖然主要由數(shù)據(jù)生產(chǎn)者產(chǎn)生，但作為個人信息財產(chǎn)權(quán)益來源的個人，也應當共享收益，保障受益人收益的充分實現(xiàn)。“為了實現(xiàn)數(shù)據(jù)對我們的社會和經(jīng)濟的潛在好處，我們需要值得信賴的數(shù)據(jù)管理”。美國《2018加州消費者隱私法案》(CCPA)， 就嘗試了經(jīng)濟激勵條款，這是實現(xiàn)信息權(quán)益共享的有益嘗試。

1.實現(xiàn)數(shù)據(jù)資產(chǎn)的收益安排——數(shù)據(jù)要素證券化路徑

個人數(shù)據(jù)權(quán)有成為新興權(quán)利的價值。個人數(shù)據(jù)主體有望從數(shù)據(jù)信托的設立中獲得數(shù)據(jù)資產(chǎn)收益的共享，通過數(shù)據(jù)信托模式，能提高個人依靠數(shù)據(jù)實際獲益的可能性。為了實現(xiàn)數(shù)據(jù)資產(chǎn)的收益安排，有學者提出可利用“數(shù)據(jù)資產(chǎn)投資信托基金(DAITs)架構(gòu)”，使公眾資金能夠投資數(shù)據(jù)信托，使大眾分享數(shù)據(jù)資產(chǎn)增長的收益。此外，基金結(jié)構(gòu)部分解決了一般證券化產(chǎn)品二級市場流動性不足的問題，可以顯著提高產(chǎn)品的信息交換和價格發(fā)現(xiàn)功能。

2.設立數(shù)據(jù)合理定價機制

如前文所述，信息具有無體性基于數(shù)據(jù)信息復制成本低、信息彈性大、信息濃度不同等因素，導致數(shù)據(jù)信息的市場公允價值的計量變得較為困難。根據(jù)前述數(shù)據(jù)分類分級保護標準：強關系數(shù)據(jù)(由客戶直接提供的數(shù)據(jù))、中間數(shù)據(jù)關系數(shù)據(jù)(觀察或推斷并與消費者當前生活相關的數(shù)據(jù))和弱關系數(shù)據(jù)(預測數(shù)據(jù))，可依據(jù)不同分級標準設定不同的定價機制，與個人關系更緊密地設置更高的定價。除了前述分類，還可以依據(jù)特定場景實現(xiàn)動態(tài)定價，“各種補償機制都是可供探索的”。

(三)數(shù)據(jù)受托人問責機制之錨定

大數(shù)據(jù)時代下，個人信息侵權(quán)存在規(guī)模大、難以確定侵權(quán)人、侵權(quán)損失難以確定、舉證難等新特征，采取傳統(tǒng)法律救濟模式很難實現(xiàn)對公平正義的要求，需要為大數(shù)據(jù)時代個人信息保護構(gòu)建新的法律救濟體系。在執(zhí)行問題上，信息受托人違反了上述信義義務后，用戶如何來維護自己的權(quán)益并追究信息受托人的責任，信息受托人將為此承擔什么責任，這是需要考慮的問題。明確受托人問責機制，將有利于保障數(shù)據(jù)信托機制的平穩(wěn)運行。

1.明確數(shù)據(jù)信托責任判定標準

《個人信息保護法》采用了過錯推定的歸責原則。根據(jù)上述數(shù)據(jù)信托受托人的信義義務，在認定數(shù)據(jù)受托人違反信義義務時，需要明確違反了何種信義義務、是否造成實際損害結(jié)果、主觀上是否存在過錯、是否采取補救措施、是否符合免責條件、如何賠償?shù)?，應成為明確數(shù)據(jù)信托受托人責任判定的標準。

2.采用舉證責任倒置規(guī)則

一般侵權(quán)時，是由被侵權(quán)人對侵權(quán)事實、損害后果、因果關系、主觀過錯承擔舉證責任，但是數(shù)據(jù)信托模式背景下, 因為已經(jīng)給數(shù)據(jù)受托人建立了合理的法律地位，被侵權(quán)人個人往往無法收集證據(jù)來證明相關事實, 要求他們承擔舉證責任, 很大可能他們會因為舉證不能而承擔敗訴的后果?！秱€人信息保護法》“規(guī)定的過錯要件的舉證責任由個人信息處理者也就是侵害個人信息權(quán)益的行為人承擔，屬于舉證責任倒置”。在個人信息權(quán)遭受侵害時，采用舉證責任倒置規(guī)則，由數(shù)據(jù)受托人承擔主觀無過錯、已經(jīng)對數(shù)據(jù)安全采取了保護措施等舉證責任，可以免除或減輕侵權(quán)責任。舉證責任倒置規(guī)則不僅可以平衡侵權(quán)人與被侵權(quán)人的訴訟地位，還可以通過這種方式使個人信息控制者采取更嚴格的措施保護個人數(shù)據(jù)信息，這對于公平正義的實現(xiàn)、彰顯良法之治，維護正常的數(shù)據(jù)交易共享市場具有重要的推動作用。

3.有限適用懲罰性賠償

懲罰性賠償制度一般是在主觀惡性較大或者造成嚴重后果的情景下適用, 在數(shù)據(jù)信托中, 該制度亦有可適用性。引入懲罰性賠償制度,在數(shù)據(jù)受托人故意、重大過失造成個人數(shù)據(jù)遭受大規(guī)模泄漏等嚴重后果時采取一定程度的懲罰性賠償與《個人信息保護法》規(guī)定的填補損失制度相結(jié)合是有必要的。如果數(shù)據(jù)受托人故意或重大過失造成個人數(shù)據(jù)大規(guī)模泄露，造成被侵權(quán)人較大數(shù)額財產(chǎn)損失或嚴重精神損害的嚴重情節(jié)下，可以要求懲罰性賠償。

五、結(jié)語

“數(shù)據(jù)的收集、處理及利用已不可避免地成為社會、經(jīng)濟體系的一部分，成為一種重要的社會資源，具有顯著的社會價值。”近日，國務院發(fā)布《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃》，明確推動數(shù)字經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展。數(shù)據(jù)信托是解決數(shù)據(jù)保護和利用矛盾的最好嘗試，能夠?qū)崿F(xiàn)數(shù)據(jù)寡頭與個人之間權(quán)利不平等的問題，實現(xiàn)社會各方主體的共贏，實現(xiàn)對數(shù)據(jù)人格屬性的充分保護。引入信托公司與社會資金，能夠促使數(shù)據(jù)充分流通利用的同時，實現(xiàn)數(shù)據(jù)資產(chǎn)收益的共享，實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益的分配，促進數(shù)字產(chǎn)業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。