葉曉丹 江嘉莉

福州大學(xué)，福建 福州 350116

2021年8月30日，習(xí)近平總書記在中央全面深化改革委員會第二十一次會議上強調(diào)，強化反壟斷，深入推進(jìn)公平競爭政策實施，是完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在要求[1]。2022年3月5日，李克強總理在第十三屆全國人民代表大會第五次會議的政府工作報告中再次提出，要加強和創(chuàng)新監(jiān)管，反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張，維護(hù)公平競爭[2]。近年來，中央層面不斷釋放出加強反壟斷監(jiān)管的信號，在此背景下，經(jīng)營者集中控制作為反壟斷的重要內(nèi)容，成為關(guān)注重點。一直以來，經(jīng)營者集中作為現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的主要方式之一，有利于提高企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)效率、優(yōu)化資源配置，但同時也易引起外部市場競爭結(jié)構(gòu)改變，形成壟斷威脅，損害相關(guān)市場內(nèi)其他企業(yè)、上下游產(chǎn)業(yè)以及消費者等不特定第三方利益。面對內(nèi)部與外部可能存在的沖突，反壟斷審查的立足點并非“集中”這一“私人權(quán)利”能否行使，而是“市場競爭秩序”這一“公共利益”會否因經(jīng)營者集中受到損害[3]。集中第三方作為“公共利益”指向的具體化對象，理應(yīng)有權(quán)對可能損害其利益的集中審查發(fā)表異議，以提高反壟斷審查規(guī)范性和完整性，維護(hù)市場競爭秩序。

一、經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)的制度審視

經(jīng)營者集中第三方①視語境或行文方便采用“經(jīng)營者集中第三方”“集中第三方”“第三方”表述，均指除反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)與擬集中經(jīng)營者外與集中具有利益關(guān)系的不特定第三方。異議權(quán)是指在反壟斷審查過程中，除反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)與擬集中經(jīng)營者②視語境或行文方便采用“擬集中經(jīng)營者”“集中方”表述。外的第三方對擬集中交易發(fā)表反對意見的權(quán)利。經(jīng)營者集中反壟斷審查之所以需要第三方異議，在于異議能明是非之分，察名實之理，處利害，決嫌疑。第三方異議制度自2014年4月確立以來，雖形式上有所發(fā)展，但仍存在問題。

（一）第三方異議權(quán)的設(shè)立與運用

在第三方異議權(quán)設(shè)立之前，相關(guān)規(guī)定賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在案件審查過程中向第三方征求意見的權(quán)力，但未賦予第三方向執(zhí)法機(jī)關(guān)表達(dá)意見的權(quán)利。囿于審查過程的非公開性和參與途徑有限，第三方對集中審查的參與多為被動參與，僅在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為需要征求意見時有機(jī)會參與其中。參與第三方由執(zhí)法機(jī)關(guān)選定，至于選定標(biāo)準(zhǔn)、范圍等均無明確規(guī)定。2014年4月，原商務(wù)部反壟斷局頒布《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報的指導(dǎo)意見（試行）》，指出在簡易案件公示期內(nèi)，任何單位和個人（第三方）認(rèn)為公示案件不應(yīng)被認(rèn)定為簡易案件的，可依法向反壟斷局提出異議，并提供相關(guān)證據(jù)。由此，經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)得到正式確立，集中第三方由被動參與轉(zhuǎn)為主動參與。2018年9月，市場監(jiān)督管理總局反壟斷局修訂《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）保留了該條款，繼續(xù)將第三方異議作為簡易案件快速審查機(jī)制下確保民主公正不被效率壓縮的有效屏障。

實踐中，第三方異議首次成功對經(jīng)營者集中審查結(jié)果產(chǎn)生影響是在2019年諾貝麗斯公司收購愛勵公司股權(quán)案（以下簡稱諾貝麗斯案）。該案中，集中方先以簡易案件進(jìn)行經(jīng)營者集中申報，在公示期內(nèi)，第三方提出異議，認(rèn)為相關(guān)市場認(rèn)定有誤，引起執(zhí)法機(jī)關(guān)關(guān)注，之后集中方又以非簡易案件重新申報，歷時一年半的審查后，市場監(jiān)管總局認(rèn)為此項集中對中國汽車車身鋁薄板內(nèi)板和外板市場可能具有排除、限制競爭效果，最終作出附加限制性條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的決定[4]。本案中，第三方異議在其中起到關(guān)鍵作用，維護(hù)了國內(nèi)相關(guān)市場的競爭秩序。

（二）第三方異議權(quán)應(yīng)有功能未得到充分發(fā)揮

經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)的確立依據(jù)在于：執(zhí)法機(jī)關(guān)對壟斷行為的認(rèn)定可能存在誤判。一是正常商業(yè)集中行為被誤判為反競爭行為，而錯誤地禁止或限制集中；二是具有限制、排除市場競爭影響的集中行為被誤判為正常競爭行為，而錯誤地批準(zhǔn)集中。前者直接侵害了集中方利益，集中方可通過行政復(fù)議等方式積極維權(quán)，從而糾正執(zhí)法失誤。但后者通常沒有直接受害者，其避免或糾正必須高度依賴外界力量[5]。經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)作為外界力量的具體體現(xiàn)，本應(yīng)得到反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的自覺重視。但目前第三方異議權(quán)的應(yīng)有功能并未得到充分發(fā)揮，主要體現(xiàn)在以下方面：

其一，《反壟斷法》實施以來，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)審結(jié)的經(jīng)營者集中案件已經(jīng)超過3 000起，除去2起禁止集中和48起附加限制性條件批準(zhǔn)集中，無條件批準(zhǔn)集中的案件占比超過98%，簡易案件數(shù)量約占80%[6]。長期執(zhí)法經(jīng)驗易使反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)形成預(yù)判：經(jīng)營者集中申報案件大概率不會對相關(guān)市場產(chǎn)生排除、限制競爭影響。在這種預(yù)判下，執(zhí)法機(jī)關(guān)審查的價值追求聚焦于效率，國家市場監(jiān)督管理局在解讀《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》時就強調(diào)“提高審查效率，大幅壓縮調(diào)查時間，降低企業(yè)制度性交易成本”是該規(guī)定的重要起草原則之一[7]。此外，簡易案件審查程序的設(shè)定和《指導(dǎo)意見》的出臺，亦體現(xiàn)了執(zhí)法機(jī)關(guān)對效率價值的追求。然而，“效率價值在反壟斷領(lǐng)域的主導(dǎo)地位明顯排擠程序公正的受關(guān)注度”[8]。

其二，制度設(shè)計不完善使經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)實際上被虛置。雖然《指導(dǎo)意見》第九條規(guī)定了第三方異議權(quán)，但異議權(quán)配套制度缺失以及異議期限過短使其未能充分發(fā)揮作用。簡易案件審查程序?qū)嵭幸詠恚? 000起的簡易案件中僅有1起第三方行使異議權(quán)并對審查結(jié)果產(chǎn)生影響，第三方異議權(quán)適用率不足千分之一。同時，無條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的案件比例超過98%，高于歐盟（89.5%）和美國（97%）等主要反壟斷司法轄區(qū)。以至于有學(xué)者認(rèn)為反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)基本上沒有給第三方預(yù)留出將權(quán)利付諸實踐并成功阻止集中的可能性[9]。

其三，第三方異議權(quán)的適用場合限于簡易案件的認(rèn)定。對采用普通程序?qū)彶榈陌讣捎趯彶殡A段不公開，第三方尤其是消費者往往到審查結(jié)果公布后才獲知集中信息，信息不透明導(dǎo)致其喪失參與和異議的主動權(quán)。而普通案件中集中方往往占有更高市場份額，集中行為對相關(guān)市場影響更大，第三方卻無法對更具壟斷風(fēng)險的適用普通程序的案件提出異議，極大桎梏了第三方異議權(quán)功能。

二、經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)的功能

市場競爭秩序的形成是有形之手與無形之手共同作用的結(jié)果，行使經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)是對破壞市場競爭秩序行為的對抗，體現(xiàn)無形之手的自我約束和對有形之手失靈的預(yù)防和糾正。第三方異議權(quán)以權(quán)利救濟(jì)、公正民主、監(jiān)督制約為主要功能，尋求實體正義、程序正義與異議成本之間的平衡點，目的在于提高審查過程的科學(xué)性、民主性和結(jié)果的公正性。

（一）權(quán)利救濟(jì)功能

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，判斷是否應(yīng)進(jìn)行集中申報的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)為：是否具有或可能具有排除、限制競爭效果。換言之，只要是進(jìn)入經(jīng)營者集中反壟斷審查程序的案件均在相關(guān)市場具有一定影響力，集中的后果是在一定程度上沖擊和改變現(xiàn)有相關(guān)市場的競爭秩序，形成壟斷風(fēng)險。壟斷屬于一種更加宏觀的侵權(quán)現(xiàn)象，加害方是某一或某類經(jīng)營者，加害行為是侵害公平、自由競爭環(huán)境的壟斷行為；受害方是整個市場，包括上下游企業(yè)、同行業(yè)競爭者、消費者等不特定第三方的利益。此種情況下，按照傳統(tǒng)侵權(quán)救濟(jì)邏輯，本應(yīng)由受害第三方直接向加害方主張維權(quán)，但勢必產(chǎn)生高昂維權(quán)成本，且效率極低，故現(xiàn)代法律通過公權(quán)力代替不特定第三方的救濟(jì)[10]。即當(dāng)?shù)谌矫媾R集中造成難以彌補的損害風(fēng)險時，通過執(zhí)法機(jī)關(guān)的事前審查對潛在加害方（集中后的經(jīng)營者）的行為予以引導(dǎo)，從而有效降低集中可能導(dǎo)致的壟斷侵權(quán)風(fēng)險，維護(hù)市場競爭秩序和消費者利益。

在有公權(quán)力進(jìn)行事先救濟(jì)的情況下為何還需第三方異議權(quán)的參與和補充？原因在于，雖然公權(quán)力救濟(jì)是對第三方自我救濟(jì)的一種理性替代，但在公權(quán)力運行中存在有限理性、信息不完全等問題。此種情況下，異議權(quán)賦予了第三方及時、主動反對集中行為的權(quán)利，以及對執(zhí)法機(jī)關(guān)程序適當(dāng)性進(jìn)行監(jiān)督并維護(hù)自身權(quán)益的權(quán)能，是第三方克服公權(quán)力有限理性手段和自我權(quán)利救濟(jì)的有效途徑。第三方通過行使異議權(quán)，介入公權(quán)力對市場競爭秩序的救濟(jì)和維護(hù)，表達(dá)對擬集中行為或執(zhí)法程序、執(zhí)法結(jié)果的異議，實現(xiàn)對自身公平競爭權(quán)、公平交易權(quán)、自由交易權(quán)的救濟(jì)。

（二）民主公正功能

權(quán)利救濟(jì)目的是實現(xiàn)民主公正。在權(quán)利救濟(jì)過程中，集中第三方深入?yún)⑴c審查過程，改變“決策—服從”模式，代之以通過吸納第三方參與和理性對話而作出決策的模式，行政權(quán)力與公民權(quán)利良性互動后的結(jié)果是執(zhí)法民主化、公正化[11]。

1.引導(dǎo)第三方民主有序參與反壟斷執(zhí)法。依法管理國家經(jīng)濟(jì)事務(wù)是《憲法》賦予公民的基本權(quán)利，要求公權(quán)力的義務(wù)供給滿足民眾的參與需求和民主需求。民主以民眾參與為前提，參與質(zhì)量決定民主質(zhì)量。異議權(quán)作為構(gòu)建利益表達(dá)機(jī)制的重要內(nèi)容，能夠引導(dǎo)第三方的利益訴求通過合法、理性手段得到解決，從而減少無序參與的非理性因素，增強異議的規(guī)范性和秩序性。

2.快速審查機(jī)制下確保公正不被效率壓縮。在執(zhí)法機(jī)關(guān)追求效率價值的情況下，異議權(quán)的另一重要功能在于確保公正不被效率壓縮。經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)以參與為前提，以訴求表達(dá)為核心，一方面意在通過各抒己見為執(zhí)法機(jī)關(guān)提供充分的信息供給，實現(xiàn)對反壟斷執(zhí)法價值錯位的撥正。另一方面，經(jīng)營者集中反壟斷審查作為專業(yè)性審查，要求審查機(jī)關(guān)對經(jīng)營者所處行業(yè)有較深了解，然而執(zhí)法機(jī)關(guān)在短時間內(nèi)掌握某一行業(yè)的競爭現(xiàn)狀難度很大，對于一些專業(yè)性認(rèn)定，如相關(guān)市場以及市場份額的認(rèn)定，需要借助外界專業(yè)力量才能夠做出判斷。異議權(quán)即執(zhí)法機(jī)關(guān)獲取外界力量的優(yōu)質(zhì)渠道。異議者通常是與擬集中經(jīng)營者有緊密聯(lián)系的同行業(yè)競爭者或上游供應(yīng)商、下游客戶、行業(yè)協(xié)會，具備提出高質(zhì)量異議的基礎(chǔ)條件。執(zhí)法機(jī)關(guān)利用第三方異議獲取更加全面、準(zhǔn)確、客觀的信息[12]，通過程序的“形式理性”達(dá)到審查結(jié)果公正的“實質(zhì)理性”，確保公正不被效率壓縮。

（三）匡正約束功能

第三方異議權(quán)不僅有助于實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)和民主公正，還具有匡正約束功能。

1.促使擬集中經(jīng)營者成為積極守法者。守法并不是法律規(guī)則自動生成的結(jié)果，而是一種社會行動邏輯，人們會根據(jù)對違規(guī)與否的成本—收益計算來選擇行動策略[13]。經(jīng)營者集中反壟斷審查中，擬集中經(jīng)營者為促使自身潛在利益最大化，會最大程度地試探反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對集中行為的態(tài)度底線。

《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定》指出：對于被認(rèn)定為簡易案件的經(jīng)營者集中案件，若第三方主張經(jīng)營者集中具有或可能具有排除、限制競爭效果并提供相關(guān)證據(jù)，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以撤銷對簡易案件的認(rèn)定，轉(zhuǎn)而依照一般程序進(jìn)行審查。從這個角度看，集中第三方異議權(quán)對擬集中經(jīng)營者構(gòu)成威脅，集中方需要在申請前衡量集中行為被異議的可能性、為對抗異議需要付出的成本與至始守法成本高低，若異議對抗成本大于守法成本，作為理性經(jīng)濟(jì)人的經(jīng)營者一開始就會進(jìn)行合規(guī)的集中申報，啟用適當(dāng)?shù)膶彶槌绦?，積極遵守相關(guān)規(guī)定。換言之，第三方異議權(quán)使集中方增加了對執(zhí)法失敗可能性和失敗成本的考量，從而倒逼擬集中經(jīng)營者成為積極守法者。

2.形成外部監(jiān)督，規(guī)范執(zhí)法行為。除擬集中經(jīng)營者，執(zhí)法者也是經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)的重要約束對象。由于經(jīng)營者集中的后果有利有弊，審查需充分考量個案特點，除競爭政策，反壟斷執(zhí)法還需要考慮產(chǎn)業(yè)政策影響，因此在立法層面上不宜作出也難以作出詳盡規(guī)定?！皬姆磯艛喾ǖ臈l文來看，原則、模糊是其重要特點，這使得反壟斷執(zhí)法具有較大的彈性。”[14]然而在缺乏外部監(jiān)督的情況下，對市場競爭秩序救濟(jì)僅依靠執(zhí)法機(jī)關(guān)自身約束，存在執(zhí)法結(jié)果非理性化風(fēng)險。此時第三方異議對審查程序的介入即是有益的外部監(jiān)督。因為完善的經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)以事前信息公開、事中充分參與以及事后合理的異議回應(yīng)為支撐，公開和監(jiān)督貫穿異議權(quán)行使始終。當(dāng)?shù)谌饺轿?、深層次參與反壟斷執(zhí)法監(jiān)督時，能有效遏制行政恣意，實現(xiàn)對權(quán)力運行的合理制約，規(guī)范執(zhí)法行為的正確行使。

三、防止異議權(quán)功能偏離

設(shè)立集中第三方異議權(quán)的初衷在于通過第三方異議優(yōu)化執(zhí)法過程和執(zhí)法結(jié)果的公正性、科學(xué)性和民主性，從而維護(hù)市場競爭秩序和消費者權(quán)益。然而，異議權(quán)也存在被第三方惡意利用，導(dǎo)致異議權(quán)功能偏離的潛在風(fēng)險③商標(biāo)的注冊除關(guān)乎商標(biāo)權(quán)人利益外，還關(guān)乎消費者利益保護(hù)及市場正常競爭秩序等公共利益，這與經(jīng)營者集中相似。商標(biāo)注冊審查中有較完整的第三方異議制度，經(jīng)公示異議程序產(chǎn)生公信力，是商標(biāo)權(quán)獲取正當(dāng)性的必由之路。而實踐中存在對商標(biāo)異議權(quán)的不當(dāng)利用（即惡意異議），因此筆者認(rèn)為，在經(jīng)營者集中領(lǐng)域尚未有公開的惡意異議案例，是因經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)目前仍處于初步探索和構(gòu)建狀態(tài)，尚未被積極使用。在異議制度完善過程中，惡意異議是不可回避的問題，應(yīng)在認(rèn)識論層面給予足夠警惕和防范。。當(dāng)異議權(quán)被不當(dāng)利用，反而會增加執(zhí)法成本。

（一）惡意異議的認(rèn)定

所謂惡意異議，是指第三方利用擬集中經(jīng)營者迫切通過集中審查的心理，在明知所提異議缺乏事實或法律依據(jù)的情況下，仍然提出異議以牟取不正當(dāng)利益的行為。惡意異議通常具備以下特征：一是，異議人在意志因素上具有不正當(dāng)性。異議動機(jī)并非出于維護(hù)市場競爭秩序或自身合法權(quán)益，而是為打擊競爭對手或以此牟利，希望或放任集中無法正常進(jìn)行這一結(jié)果的發(fā)生。二是，異議人在認(rèn)識因素上明知提供的是虛假或誤導(dǎo)性信息，仍然提出異議，混淆執(zhí)法視線。三是，異議客觀上會造成損害后果或有損害之虞。這里的損害既包括過程損害，如審查期限延長，擾亂執(zhí)法秩序，浪費執(zhí)法資源等；亦包括結(jié)果損害，如加大執(zhí)法誤判風(fēng)險，使正常商業(yè)集中行為被誤認(rèn)為具有反壟斷性質(zhì)，從而被不當(dāng)?shù)馗郊酉拗菩詶l件或禁止。概言之，惡意異議是一種違反誠實信用原則，擾亂審查程序正常進(jìn)行的不正當(dāng)行為。

（二）惡意異議權(quán)表現(xiàn)形式

惡意異議是對異議權(quán)初衷的背離，具體表現(xiàn)為如下兩種形式：一是將異議權(quán)作為打擊競爭對手的工具。通常情況下，集中方與競爭者的利益相互對立，在橫向集中領(lǐng)域，集中使經(jīng)營者的市場份額由較低值變?yōu)檩^高值，與此對應(yīng)，競爭者的市場份額將受到擠壓。在縱向集中領(lǐng)域，集中通常能使企業(yè)更好地整合資源，獲得協(xié)同效應(yīng)，以增加市場競爭力。集中行為對同行業(yè)競爭者而言并不一定有利，因此其有可能惡意行使異議權(quán)，以干擾集中方的集中行為，破壞正常商業(yè)計劃。即使惡意異議最終失敗，但只要通過異議使集中方的集中過程受到阻礙，便達(dá)到目的。二是將異議權(quán)作為商業(yè)訛詐手段。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在認(rèn)定市場界定、市場支配力和集中所造成的損害等事實時，傾向于聽取有關(guān)專家、行業(yè)協(xié)會、消費者等第三方的意見[15]。第三方對集中的異議一定程度上影響執(zhí)法機(jī)關(guān)的審查結(jié)論。因此，第三方可能以放棄異議權(quán)為籌碼，要求集中方支付一定費用或滿足第三方其他不當(dāng)要求。查明異議事項的過程是集中方與第三方博弈的過程，如果集中方認(rèn)為博弈成本高于第三方要求，就可能接受該不正當(dāng)交易，異議權(quán)功能被扭曲。

四、功能定位下經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)的規(guī)范行使

基于異議權(quán)“雙刃劍”的特性，如何引導(dǎo)和規(guī)范權(quán)利正確行使，實現(xiàn)功能定位下經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)價值，是問題關(guān)鍵。為此，一方面需要樹立正確的立法執(zhí)法理念，另一方面在制度設(shè)計上注意賦權(quán)得當(dāng)與限權(quán)適度并重。

（一）理念培育

目前經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)發(fā)揮功能的空間較小，異議權(quán)不被重視的問題根源在于決策觀念上的錯位，立法者和執(zhí)法者應(yīng)樹立公正價值優(yōu)先的理念，鼓勵和包容異議。

1.堅持公正價值優(yōu)先。如何平衡程序公正與程序效率，需要具體問題具體分析。在反壟斷領(lǐng)域，鑒于維護(hù)的利益具有強烈的公共屬性，一旦執(zhí)法錯誤造成損害后果將難以更正或補救成本過高，因此，效率不宜成為犧牲公正的理由。經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)為第三方利益可能受到審查結(jié)果不利影響時提供表達(dá)意見和維護(hù)自身利益的機(jī)會，同時幫助執(zhí)法機(jī)關(guān)正確判定案件性質(zhì)，作出公正科學(xué)的決策，體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法對公正價值的追求。應(yīng)樹立公正價值優(yōu)先的立法執(zhí)法理念。此處公正是指經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法程序正當(dāng)性和審查結(jié)果公正性，對應(yīng)法益是市場公平競爭秩序及消費者利益和社會公共利益，而優(yōu)先是指優(yōu)先于執(zhí)法效率。

2.鼓勵和包容異議。在公正價值優(yōu)先理念指導(dǎo)下，對于第三方異議體現(xiàn)出的執(zhí)法態(tài)度應(yīng)是鼓勵和包容的。一方面，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)鼓勵異議，使第三方從被聽取意見到主動參與決策，建立多元化異議信息傳輸渠道。另一方面，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)通過異議更廣泛地汲取信息，重視第三方話語權(quán)，使其平等自由地表達(dá)利益訴求。尤其是當(dāng)異議與反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對集中的預(yù)判相悖或預(yù)期將增加執(zhí)法機(jī)關(guān)工作負(fù)擔(dān)時，要堅持實事求是立場，查明真實信息，認(rèn)真答復(fù)第三方的異議關(guān)切。在尊重權(quán)利與妥善協(xié)調(diào)利益關(guān)系的基礎(chǔ)上最大程度形成共識。

（二）賦權(quán)強能

長期以來，經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)的適用范圍較窄，適用頻率較低，效果并不顯著，除理念上的價值錯位外，規(guī)則上設(shè)定的適用廣度和深度也極大桎梏了第三方異議權(quán)功能的發(fā)揮。為此，有必要擴(kuò)大異議適用范圍，賦予異議權(quán)更大效能，同時完善配套權(quán)利設(shè)置。

1.擴(kuò)大異議適用范圍，增強異議效力。首先，異議權(quán)適用范圍不應(yīng)局限于簡易案件的程序異議。第三方提出異議的原因在于其認(rèn)為集中具有或可能具有排除限制競爭效果，并能夠進(jìn)行相應(yīng)舉證。異議目的在于阻止執(zhí)法機(jī)關(guān)無條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中，而非讓案件適用一般程序④異議目的在于影響結(jié)果而非過程的理由是：即使案件由簡易程序轉(zhuǎn)為一般程序，最終審查結(jié)果仍可能是無條件批準(zhǔn)集中，此時異議并未影響集中結(jié)果，從結(jié)果角度而言，異議是無效的。。然而，對于一開始即適用一般程序的集中案件，雖然執(zhí)法機(jī)關(guān)通常會對其給予更多的競爭關(guān)注，但此時第三方?jīng)]有主動提出反對集中的權(quán)利，即第三方不能通過行使異議權(quán)參與并影響審查結(jié)論。為填補第三方權(quán)益保護(hù)缺漏，需擴(kuò)大異議權(quán)適用范圍，讓異議權(quán)既適用于簡易案件，又適用于一般案件；既適用于程序異議，又適用于結(jié)果異議。

其次，加大第三方異議對集中審查結(jié)果的影響。異議效力是第三方衡量是否發(fā)起異議的重要因素之一，增強異議效力是推動異議權(quán)從法律權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利的必然要求。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，集中第三方提出的異議，并非一經(jīng)提出即可產(chǎn)生一定后果，是否采信異議最終取決于執(zhí)法機(jī)關(guān)的判定。這雖然在一定程度上可有效抑制惡意異議，但異議實效的確保需要依賴執(zhí)法機(jī)關(guān)高度的執(zhí)法自覺。因此，有必要強調(diào)執(zhí)法機(jī)關(guān)的異議回應(yīng)義務(wù)，規(guī)定執(zhí)法機(jī)關(guān)若對依法提出的異議不予采納，需要進(jìn)行充分的說理回復(fù)。通過異議回應(yīng)，增強異議效力，約束執(zhí)法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行使。

2.完善異議配套權(quán)利，接受異議監(jiān)督。異議權(quán)需要一系列法律權(quán)利加以配套使用才能實現(xiàn)。歐盟《關(guān)于控制經(jīng)營者集中的第139/2004號理事會條例》（《歐共體合并條例》）為集中第三方設(shè)定了參與權(quán)、檔案查閱權(quán)、聽證權(quán)等一系列配套權(quán)利[16]，以保障第三方異議權(quán)的有效行使。在這一系列配套權(quán)利中，知情權(quán)和參與權(quán)的保障程度直接決定了后續(xù)異議權(quán)的行使質(zhì)量和監(jiān)督效果。保障異議權(quán)首先應(yīng)確保第三方知情權(quán)。與知情權(quán)相對應(yīng)的是執(zhí)法機(jī)關(guān)的信息公開義務(wù)。除非信息涉及商業(yè)秘密，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)及時準(zhǔn)確全面地公開經(jīng)營者集中信息，自覺接受公眾監(jiān)督。讓第三方在獲取充分信息的基礎(chǔ)上，對集中是否損害自身利益進(jìn)行較為準(zhǔn)確的判定。

在信息公開的同時，還應(yīng)賦予第三方參與權(quán)，為其提供介入審查程序的機(jī)會。參與是異議的前提，異議權(quán)則是參與權(quán)的進(jìn)一步實質(zhì)化，在參與過程中提出異議，使公眾由行政活動的旁觀者或旁聽者轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓聞?wù)的共同治理者[17]。第三方的充分知情和全面參與，形成了對反壟斷執(zhí)法強有力的監(jiān)督。當(dāng)執(zhí)法行為暴露于公眾視野之下，執(zhí)法結(jié)果不再被一方力量所左右，就能有效預(yù)防或及時糾正執(zhí)法偏差，避免執(zhí)法機(jī)關(guān)以公共利益為由作出的豁免集中的決定侵犯第三方合法權(quán)益。

（三）限權(quán)明責(zé)

恰當(dāng)?shù)臋?quán)利制度設(shè)計是賦權(quán)得當(dāng)與限權(quán)適度并重，在強化異議權(quán)效能的同時，有必要進(jìn)行適當(dāng)合理的邊界限制。具言之，應(yīng)以誠實信用原則抵制惡意異議，同時完善配套懲罰措施來防止異議權(quán)功能偏離。

1.以誠實信用原則規(guī)范異議的提出。誠實信用原則雖源自民事活動當(dāng)事人所遵循的私法規(guī)則，但該原則的適用卻不囿于私法范疇，經(jīng)濟(jì)法意義上的誠實信用強調(diào)維護(hù)整個交易市場秩序和公共利益[18]。具體到經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)領(lǐng)域，誠實信用原則旨在對異議進(jìn)行合理限制，要求第三方提出異議時要做到誠實不欺，合法合理提出訴求，不發(fā)動惡意異議。首先，在規(guī)則中明確規(guī)定：第三方提出異議應(yīng)遵循誠實信用原則，對異議事實、異議證據(jù)的真實性和準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。其次，對異議人是否履行誠實信用義務(wù)，除執(zhí)法機(jī)關(guān)自主審查外，還可借助集中方力量進(jìn)行判定，即將第三方的異議信息經(jīng)過必要處理后向集中方及時告知，由集中方在規(guī)定期限內(nèi)對異議進(jìn)行抗辯答復(fù)，通過集中方與異議方間的利益博弈接近事情真相。如此，既能對抗惡意異議，又不至于給執(zhí)法機(jī)關(guān)造成過重的執(zhí)法壓力。

2.針對惡意異議完善配套懲戒措施。法律在把主體行為引導(dǎo)到合法軌道上時，除了明確應(yīng)當(dāng)如何做的正向指引外，往往還需要以必要的罰則為依托，通過法律制裁達(dá)到矯正個體行為方向的目的[19]。因此，規(guī)范異議的另一重要突破口和有力抓手為：設(shè)立配套的懲戒措施，增加惡意異議成本。第一，建立黑名單制度，將惡意異議的異議人納入異議黑名單，黑名單中的個人、組織、社會團(tuán)體將在一定期限內(nèi)不再享有提出異議的權(quán)利。第二，對惡意異議人進(jìn)行行政罰款。在英國，若第三方或集中者提供的信息是虛假或誤導(dǎo)性信息，英國競爭和市場管理局（CMA）將對其進(jìn)行罰款處罰，以此來懲罰惡意異議[20]。第三，設(shè)置賠償機(jī)制。若異議人惡意捏造異議證據(jù)，或明知不存在異議事實仍提出異議阻礙集中程序正常進(jìn)行的，集中方有權(quán)要求異議方賠償其因此受到的損失。

五、結(jié)語

經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)在探求實體正義、程序正義和約束執(zhí)法等方面有其無法替代的價值。當(dāng)前我國經(jīng)營者集中第三方異議權(quán)應(yīng)有功能未得到充分挖掘，究其原因乃執(zhí)法價值追求錯位所致。只有樹立公正價值優(yōu)先理念，鼓勵和包容異議，擴(kuò)大異議適用范圍并完善配套權(quán)利，同時注意提高對惡意異議的甄別能力，以誠實信用原則以及必要懲處措施抵制惡意異議，才能推進(jìn)第三方異議權(quán)日臻成熟，維護(hù)市場競爭秩序、消費者利益和社會公共利益。