〔摘要〕 羅馬法上的抗辯，是以區(qū)分法律程序與審判程序這一公力與私力兩階段的審理形態(tài)為背景的。這種通過將程序區(qū)分為公力救濟法律程序與私力審判程序相結合的權利救濟制度，決定了抗辯與抗辯權制度的氣質與走向、問題與爭議。在羅馬法繼受的背景之下，薩維尼卻將抗辯權的羅馬法背景抽離，建構了其近代法律概念;溫德沙伊德在建立實體法請求權的同時，使抗辯權純粹為實體法上的權利。即使是完全不同的學術、歷史發(fā)展路徑，英格蘭法和大陸法在具體的理論架構上有著驚人的相似性。歐洲統(tǒng)一私法的經驗表明，概念的選擇似乎不再僅僅是學術問題，而是一個政治、經濟、文化與民族的問題。我國既有的法制移植與演進路徑，決定了在概念選擇上已經無法回避抗辯權的概念和理論體系。

〔關鍵詞〕 抗辯權;抗辯;時效;條件理論

〔中圖分類號〕DF51 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2022）02-0126-12

一、問題的提出

抗辯權（Einrede）這一概念術語，在大陸法系尤其是德國法系民法學者眼中，是一個平常得不能再平常的概念了。但是，即使這樣一個概念是否具有其存在的必要性與合理性，在具有世界眼光的中國法學者面前也會立即遭到根本性的質疑。中國的法學者在做法學概念（特別是大陸法系傳統(tǒng)概念）研究時，面臨的第一個而且也可能是最致命的質疑就在于，英美法系國家沒有這個概念，法律體制不也運行得好好的嗎？這個概念真有存在的必要嗎？源于19世紀德國法上的抗辯權（Einrede）概念，也必然會面臨著這樣的質疑。如果無法正確回答這一問題，所有對于抗辯權的概念、體系研究都可能被黥上“概念法學”的字樣而永不敘用。為此，本文擬從歷史與比較的角度出發(fā)，考察德國法系抗辯權概念在英美國家法律體制中的鏡像是否存在？如果存在，是以何種形態(tài)存在？如果不存在，扮演類似功能的法律制度是否可以作為抗辯權概念的替代品，以供中國的立法者理解與選擇。當然，任何概念都是歷史的存在，在其歷史發(fā)展中，可能已經埋下了我們今天需要尋找的答案。據(jù)此，本文將沿著從羅馬法中走來的抗辯權概念，考察羅馬法復興過程中的抗辯權概念繼受，進而試圖尋找出抗辯權制度在英美法中可能的鏡像。另外，隨著歐洲統(tǒng)一私法進程的不斷加快，抗辯權制度可能已經逾越了兩大法系之間的藩籬，呈現(xiàn)逐漸溝通融合的趨勢。

二、抗辯權：從羅馬法走來

作為來源于歐陸的法律術語，主流學說認為，抗辯權（Einrede）的起源可以追溯到古典羅馬法（das klassische Recht）時期程式訴訟（Formularprozess）[程式訴訟之民事訴訟制度主要盛行于羅馬古典法前期（約在公元前3世紀至公元1世紀）。參見陳朝璧：《羅馬法原理》，北京：法律出版社，2006年，第559—560頁;戴東雄：《中世紀意大利法學與德國的繼受羅馬法》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第47—53頁;周枏：《羅馬法原論》下冊，北京：商務印書館，2002年，第949—951頁。]中的exceptio（為閱讀方便，下文稱之為“羅馬法上的抗辯”）。[Medicus/Petersen， Allgemeiner Teil des BGB， 11.Aufl.， Heidelberg： C.F.Müller， 2016，S.42; Seelig， Die prozessuale Behandlung materiellrechtlicher Einreden—heute und einst， Koeln， Berlin， Bonn， Muenchen： Carl Heymanns Verlag KG， 1980， S.1; Herbert Roth， Die Einrede des buergerlichen Rechts， München：C.H.Beck 'sche Verlagsbuchhandlung， 1988， S.13.]今日關于抗辯權理論的各種爭執(zhí)，在exceptio中已經若隱若現(xiàn)了。

今日抗辯權在羅馬法時期的原型，即程式訴訟程序中的exceptio，出現(xiàn)于法務官在法律程序終結時所制作的程式書（formula）中。[陳朝璧：《羅馬法原理》，第561頁。]然而，程式書中所記載的exceptio并非當然發(fā)生效力的抗辯，通常僅僅是對被告主張抗辯事實的記載。之所以如此，與程式訴訟的結構、程式訴訟中法務官的職權緊密相關。就程式訴訟的結構而言，程式訴訟秉持公力救濟與私力救濟相結合的法定訴訟程序傳統(tǒng)，將訴訟程序區(qū)分為法律程序（in jure，也譯為法律審理）與審判程序（in judicio，也譯為事實審理）兩個階段。[陳朝璧：《羅馬法原理》，第561頁。]在法律程序（in iure）階段，由法務官做成程式書（formula）僅具有“預審”的法律性質，是對后續(xù)程序的安排。在審判程序中，由當事人協(xié)議選擇的市民擔任審判員，對訟爭的事實問題進行裁判，最后做出具有既判力的判決。[除了當事人自己協(xié)議選任審判員之外，審判員還可以由數(shù)名市民組成的固定集體，如百人法官團（centumviri）或者十人爭議裁判團（decemviri stlitibus iudicandis）來擔任。在當事人無法達成協(xié)議時，可以由法務官進行制定。參見彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，北京：中國政法大學出版社，1992年，第93頁。]從法務官的職權來講，法務官（Praetor）作為國家法院的官吏，負責審查是否具備裁判要件（Verurteilungsvoraussetzung），例如當事人有無進行后續(xù)程序的能力、是否已完成后續(xù)程序所要求的法定行為、確定原告在訴訟上的請求以及是否值得保護（schutzwuerdig）并指揮當事人確定訴訟的爭點（litis contestatio），并在此基礎上決定后續(xù)程序是否進行，即做成“法之宣誓”（ius dicere）。其中，許可后續(xù)程序進行的決定，稱之為“訴權賦予”（actionem dat）;拒絕后續(xù)程序繼續(xù)進行的決定，稱為“訴訟駁回”（actionem denegat）。[Vgl. Max Kaser， Das Rmische Privatrecht. Abs. 1.2.Aufl.，München：C.H.Beck 'sche Verlagsbuchhandlung， 1971， S.305f.; Seelig， Die prozessuale Behandlung materiellrechtlicher Einreden—heute und einst， S.14f.]可見，法務官所制作的程式書（formula）原則上并不能就當事人訟爭事項發(fā)生相當于裁判的效力，被告所提出的抗辯能否發(fā)生對抗效力，也并非程式書制做時應當處置之事項。只有在非常例外的情況下，被告的抗辯“顯屬正當”時，法務官直接進行裁判，而無需制作程式書移交民選審判員進入審判程序。[陳朝璧：《羅馬法原理》，第560頁。]雖然與羅馬法當時之訴訟體制有著密切關聯(lián)，但抗辯之提出在此時顯然已經獨立進入訴訟程序之中，這一點或許為當今關于抗辯權存在效果說與行使效果說之爭論提供了一個遙遠的背景。23AA1D49-635F-42E1-BCAB-17FF3645FC3F

至于當今關于抗辯權能否依職權考慮的問題，在程式訴訟中亦有所體現(xiàn)。程式訴訟過程中，法律程序階段與審判程序階段均采取類似當今所流行的辯論主義原則（Verhandlungsgrundsatz ）。[Seelig， Die prozessuale Behandlung materiellrechtlicher Einreden—heute und einst， S.16.]所謂辯論主義原則，亦即訴訟資料的搜集與提出是當事人的責任，法院不得以當事人未提出之事實作為判決基礎。具體包括三方面的內容：其一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn)，沒有在當事人的辯論中出現(xiàn)的事實不能作為裁判的依據(jù);其二，當事人一方提出的事實，對方當事人無爭議的，法院應將其作為裁判的依據(jù);其三，法院對案件證據(jù)的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出的證據(jù)。[張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，《法學研究》1996年第6期。]根據(jù)該原則，在法律程序中，被告至少應向法務官提出抗辯事實（Exceptionstatsachen），方可能將抗辯（exceptio）記載于程式書之中，以便作為審判程序階段的依據(jù)。除此之外，原則上還要求被告應進一步主張抗辯權（Antragserfordernis），請求法務官將抗辯權列入程式書中。[Vgl. Max Kaser， Das Rmische Privatrecht. Abs.1.S.37; Seelig， Die prozessuale Behandlung materiellrechtlicher Einreden—heute und einst， S.16ff.]

基于程式書對審判程序的控制，在審判程序階段，程式書未予記載的抗辯法官不得依職權考慮（von Amtswegen beruecksichtigen）。[Seelig， Die prozessuale Behandlung materiellrechtlicher Einreden—heute und einst， S.44.]當然，該原則在適用時存在諸多例外情形，這些例外情形即構成今日關于抗辯權的法官依職權考慮（徑直否定該原則）與闡明義務（透過闡明補正該原則的僵化弊端）之胚芽。一方面，在法律程序階段，如果被告疏忽而未主張抗辯權或者誤認為不必主張而未主張時，法務官可以基于偏向保護被告而對兩造不同對待（favour dcfensionis）之訴訟立場[偏向保護被告而對雙方不同對待的訴訟立場背后的法理基礎在于：被告可能因原告毫無理由的主張而被迫應訴，而且提起訴訟的時點由原告掌控，其因此得以充分謹慎地先行準備;相形之下，被告則處于倉促應訴等各種不利的地位。參見Seelig， Die prozessuale Behandlung materiellrechtlicher Einreden—heute und einst， S.19.]，行使訴訟指揮權（initiative）而給予被告提示，以避免抗辯（exceptio）的忽略導致對被告產生不利效果。當然，是否采納法務官的提示而主張抗辯權，仍完全聽由被告自行決定。另一方面，就一些特殊的抗辯，即使被告并未提出，法務官也可以依職權將該抗辯列入程式書。其主要情形包括：欠缺訴訟代理能力的抗辯（Die exceptio procuratoria vel cognitoria）[當時服役中的士兵、婦女以及喪失公訴權的人均被禁止授予起訴代理權。若是顯然欠缺訟訴代理能力，法務官可以徑直進行訴訟駁回的宣示;如果對此尚有爭議，無需被告主張，法務官即可將該消極判決要件記載于程式書上。]、禁止重復起訴的抗辯（Die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deducate）[這一抗辯規(guī)則與“一事不再理”原則一樣，都是出于維護判決的威信而禁止當事人基于同一訴權反復提起訴訟。法務官可在一開始便對先前已遭敗訴判決導致訴訟權消滅，卻又重新提起的訴訟予以駁回。]、被告宣誓的抗辯（Die exceptio iurisiurandi）[羅馬時代宣誓具有極強的效力，某些情形下訴訟宣誓可以代替訴訟程序。例如，原告對特定金額或特定物提出給付返還之訴，而被告自愿或者應原告之要求就不負返還義務宣誓，基于訴訟宣誓的神圣性，法務官可基于被告的宣誓抗辯，駁回原告的訴訟請求。若原告主張被告發(fā)偽誓（Meineid），雖可允許其進入審判程序由裁判者審查該法律事實，但法務官應將被告宣誓的消極判決要件列入程式書中，要求裁判者斟酌。這也與當時特殊的訴訟形態(tài)有關，蓋裁判者通常不熟悉法律，其就事實認定發(fā)生錯誤的可能性絕不低于被告發(fā)偽誓的幾率。]、依元老院決議之部分無行為能力人的抗辯（Die Exzeptionen aus dem Macedonischen und dem Vellaeanischen Senatsbeschluss）[例如，婦女不得為第三人的利益負擔債務（通常為保證、擔保），就是否涉及該項禁止規(guī)定有爭議時，法務官無需被告主張，即應將其列入程式書中，指引審判者予以審查。See Reinhard Zimmermann， The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civilian Tradition， South Africa： Juta & Co.Ltd.， 1990，pp.145-152.]、惡意抗辯（Die exceptio doli）等。[Seelig， Die prozessuale Behandlung materiellrechtlicher Einreden—heute und einst， S.20ff.]上述無需被告主張之抗辯（exceptio），大多為今日學說分類下的訴訟法上的抗辯與實體法上狹義的抗辯（Einwendung），而非實體法意義上的抗辯權（Einrede）。唯有惡意抗辯的情形比較特殊。23AA1D49-635F-42E1-BCAB-17FF3645FC3F

惡意抗辯（Die exceptio doli）作為羅馬程式訴訟程序中最重要的抗辯權[Vgl. Max Kaser， Das Rmische Privatrecht. Abs.1，s.37;黃越欽：《權利濫用與惡意抗辯權》，鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》下，臺北：五南圖書出版公司，1984年，第912頁。]，對當今法學影響頗為深遠，一定程度上能夠揭示羅馬法上抗辯之根本屬性。所謂惡意抗辯，依其產生之原因又可區(qū)分為個別惡意抗辯 （exceptio doli specialis）[Kaser/Hackl， Das Rmische Zivilprozessrecht， 2.Aufl.， München： C.H.Beck 'sche Verlagsbchhandlung， 1996， S.266ff，487f.此處的惡意doli與我們通常所熟悉的“惡意”的法律意義不同，而是違反誠實信用（bona fide）的意思。參見黃越欽：《權利濫用與惡意抗辯權》，鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》下，第910頁。]與一般惡意抗辯（exceptio doli generalis）。個別惡意抗辯（exceptio doli specialis），是指用于對抗權利人于其權利發(fā)生或取得之時就已存在惡意的抗辯，例如以詐欺取得的債權，債權人主張其債權時，債務人即得提出個別惡意抗辯中的詐欺抗辯 （exceptio metus）。一般惡意抗辯（exceptio doli generalis），是指用于對抗權利人于其權利主張（提起訴訟）時的惡意的抗辯，即權利人于權利發(fā)生或取得之時并無惡意，但事后明知提起訴訟請求違反誠實信用原則而依然提起者，被告即得主張一般惡意抗辯。若以惡意存在的點作區(qū)分，個別惡意抗辯又可稱為“自始惡意抗辯（exceptio doli praeteriti）”，一般惡意抗辯又可稱為“現(xiàn)在惡意抗辯”（exceptio doli praesentis）。

程式訴訟中的惡意抗辯（Die exceptio doli），尤其是其中的一般惡意抗辯（exceptio doli generalis）具有非常重要的法體系意義。眾所周知，羅馬法有所謂“任何人行使自己的權利，皆不會構成不法”[nullus videtur dolo facere， qui suo iure utitur.黃越欽：《權利濫用與惡意抗辯權》，鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》下，第910頁。]的原則。據(jù)此，法律并不禁止以加害他人的意思（Animus vicino nocendi）行使權利。然而，羅馬市民法過分注重權利的外表形式，這一形式主義原則加之上述“任何人行使自己的權利，皆不會構成不法”原則，將不可避免地導致權利濫用的惡果。但是，羅馬法中尚無關于權利濫用禁止之實體法觀念，避免權利濫用惡果的法體系重任，就交由程序法意義上的惡意抗辯予以承受了。從而，惡意抗辯作為誠實守信原則（bona fide）及公平理念 （aequitas）的體現(xiàn)，在程式訴訟程序中成為對市民法形式主義弊端最重要的調節(jié)工具。

與嚴正訴訟中裁判者不得考慮程式書中未記載的事項不同，在“誠意訴訟”中，法務官于程式書中即使沒有明確記載惡意抗辯，但由于法務官在程式書中所記載的“權利人之請求須非出于事先或事后之惡意者方予以裁判（si in ea re nihli dolo malo auli agerii factum sit neque fiat）”[Seelig， Die prozessuale Behandlung materiellrechtlicher Einreden—heute und einst， S.24.]，賦予裁判者本于誠實守信原則為裁判之權限，實已內含審查惡意抗辯構成要件事實有無之示意在內，據(jù)此裁判者也可以依職權探知相應事實是否存在，從而使被告的惡意抗辯主張在兩訴訟階段中均非必要。 由此左右延展，惡意抗辯一方面為誠實信用原則在當事人實體法上行為規(guī)范方面要求的淵源，另一方面也是法官依職權探知事實真相的基礎，實乃實體法與程序法兩端最為重要的銜接點。

羅馬法上抗辯對于后世抗辯權理論之影響，最具意義的與其說是程式訴訟中各種抗辯（exceptio）的具體規(guī)則，毋寧說是抗辯（exceptio）所發(fā)生的法制背景：其一，抗辯（exceptio） 在法定訴訟程序時代并未發(fā)生，主要是因為嚴格遵循十二銅表法乃至于其后之市民法的呆板判決形式，排除了被告以例外規(guī)定作為防御方法的可能性。因此，抗辯 （exceptio） 實際上是產生于法務官基于誠實信用原則對被告的反對主張予以承認而記載于程式書中的“消極判決要件（negative Kondemnationsbedingung）”。[Vgl Max Kaser， Das Rmische Privatrecht. Abs.1， S.37; Seelig， Die prozessuale Behandlung materiellrechtlicher Einreden—heute und einst， S.15.]就此而言，完全可以說，羅馬法上的抗辯（exceptio）乃是市民法的調節(jié)工具，是當權利的發(fā)生或行使在客觀上有違誠實守信原則時，實現(xiàn)法律規(guī)范本旨的方法。其二，羅馬法上的抗辯（exceptio）之存在，是以程式訴訟程序區(qū)分法律程序與審判程序這一公力與私力兩階段的審理形態(tài)為背景的。程式訴訟這種通過將程序區(qū)分為公職人員主導的公力救濟法律程序與私人主導的私力審判程序相結合的權利救濟制度，決定了抗辯的出現(xiàn)，也決定了抗辯與抗辯權制度在未來的氣質與走向、問題與爭議。當程式訴訟這種公力與私力兩階段的審理形態(tài)逐漸被國家所壟斷的司法下之訴訟程序所取代時，羅馬法上的抗辯（exceptio）的時代背景已不復存在，則其是否亦應隨同走入歷史，或者得藉由賦予其新意義而獲得存續(xù)？這必然涉及獨立的抗辯權概念（Einredebegriff）及法律制度能否成功建立，亦即在訴訟上被告的防御方法除了“權利障礙（rechtshindernd）”及“權利消滅”之抗辯外，是否尚有以被告主張為必要，否則法官不得依訴訟證據(jù)中所呈現(xiàn)之事實適用法律效果的“權利阻止”之抗辯類型存在。該種訴訟上的防御方法是否能如同訴（actio）發(fā)展出實體法上之請求權（Anspruch）一般，亦得以蛻變出實體法上之權利（即抗辯權）？這些問題，在羅馬法復興、繼受的過程中，都得到一定程度的討論。23AA1D49-635F-42E1-BCAB-17FF3645FC3F

三、羅馬法的繼受與抗辯權概念的產生

（一）羅馬法抗辯權概念的繼受

在經歷了蠻族入侵及隨后湮沒于漫長的中世紀之后[當然，即使在羅馬帝國覆亡之后，羅馬法的影響也并非嘎然而止，羅馬法作為古代高度的精神文明一直以直接或者間接的方式作用于歐洲文明，也正因為如此，隨著時代的發(fā)展才會發(fā)生羅馬法的復興與繼受。這一點可以從德意志民族從公元4世紀到公元6世紀開始接觸羅馬法，直至中世紀晚期開始全面繼受羅馬法，16世紀基本完成繼受這一長達千年的歷史長卷得以佐證。參見戴東雄：《中世紀意大利法學與德國的繼受羅馬法》，第167頁以下。本文囿于研究對象范圍所限，在此不做詳細分析。]，羅馬法于十一二世紀開始在波倫亞又一次得到普遍的重視，而且這種重視直接導致了羅馬法的復興。羅馬法的復興對整個歐洲法學產生了巨大的影響，尤其是對號稱羅馬帝國繼承者的德意志日耳曼人來講，其意義不亞于“翻身農奴做主人”。德意志因此對羅馬法頂禮膜拜，從內容到形式、從原理到制度一股腦地進行了全面繼承，而且在這一繼承過程中，現(xiàn)代化的批判并非主流，反而是現(xiàn)代化地贊揚[在對于古代文明的態(tài)度方面，究竟是傾向于古為今用還是返回到古代二者之間，雖然存在的僅僅是“微妙的差異”，但恰恰是這微妙的差異決定了德國與英格蘭在對待羅馬法傳統(tǒng)時的巨大差異：德國基于政治、文化上的正當性考慮，始終要將自己羅馬化，即與羅馬保持絕對一致，深入到羅馬的骨髓中去（參見戴東雄：《中世紀意大利法學與德國的繼受羅馬法》，第167頁以下）;相反，英格蘭僅僅是通過羅馬法的體系、思維，最多借助一些概念工具對英格蘭法進行整理，以符合英格蘭“現(xiàn)代”社會對法律的要求（參見保羅·維諾格拉多夫：《中世紀歐洲的羅馬法》，鐘云龍譯，北京：中國政法大學出版社，2010年，第77頁）。]成就了潘德克頓法學、歷史法學與概念法學。羅馬法上的抗辯（exceptio）在這一復興的洪流中，也逐漸演進為現(xiàn)代德國法的程序上的抗辯與實體上的抗辯二分、抗辯權與抗辯事由二分的基本格局。

羅馬法的繼受，從實證主義、釋義學史的取向來觀察，當然不能排除對于羅馬法規(guī)范、定理的繼受，這也是我們法學研究中“言必稱羅馬法”的一個歷史正當性的基礎。然而，羅馬法繼受的根本并不在于具體制度、規(guī)范、定理上的傳承與轉變，而是“德意志法律機構及其承載者的學術化”。[弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點》上，陳愛娥、黃建輝譯，上海：上海三聯(lián)書店，2005年，第110頁。]此處所謂的學術化，主要是指對于理性討論、解決并服從根據(jù)理性規(guī)則作出的裁判，是評注法學者的學說、文獻與實務的流傳，是整個公共生活對理性的服從。在羅馬法繼受層面，更強調的是“受學術訓練之法律家及其適用法規(guī)范之方法取得支配優(yōu)勢”。[弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點》上，陳愛娥、黃建輝譯，第111頁。]就德意志實踐繼受羅馬法的背景來講，既有對帝國思想、理念的理解，也有經濟、實用上的理由，對于私法學術來講，更重要的估計還是德意志法律意識對古代流傳下來的精神形式世界的“人文主義”之認同。[誠然，在德意志，實踐性繼受（羅馬法）的發(fā)生更多是源自更基本的任務與更強有力的政治意愿，而非人文主義的影響?！爸挥挟斦我庠敢蠓审w制變革，而人文主義有助于此時，后者才能發(fā)揮影響”。 弗朗茨·維亞克爾關于德意志繼受羅馬法這一法制發(fā)達史的經典判斷，似乎能為當代中國法制發(fā)達提供特別的指導：脫離甚至背離當代中國政治格局的法制發(fā)展設想必然是無法成功的，局限于人文主義層面的呼吁無異于紙上談兵，惟其將法律體制變革與政治意愿相結合的路徑，才是有前途的法制建設之道。參見弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點》上，陳愛娥、黃建輝譯，第122頁、第125頁。]當時，歐洲文藝復興與人文主義強調“對清晰、形式的追求，正好與有方法地追求知識的意愿、新興對古代事物的尊崇之意以及，應該批判性地澄清、還原古代文獻等意愿相配合”。[弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點》上，陳愛娥、黃建輝譯，第124頁。]這種影響在羅馬法繼受過程中表現(xiàn)為對羅馬法這一古代“精神文明形式的組織化、合理化”傾向。隨之而來的體系化傾向在“概念法學”或“建構法學（Begriffs-oder Konstruktionsjurisprudenz）”的創(chuàng)始者Chirstian Wolff那里初步達到了足以支配后世學說匯纂法學的程度：“從較高的公理一直到最小的細節(jié)，所有自然法的語句都應該按照無遺漏的演繹方式推論出來，因此也符合幾何學嚴格要求的證據(jù)。這些語句的唯一效力根據(jù)似乎只是邏輯陳述彼此不相矛盾……”[弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點》上，陳愛娥、黃建輝譯，第315頁。]Chirstian Wolff的邏輯封閉體系影響深遠，這種建立在人文主義、理性主義之上的對于羅馬法素材的加工具有亞里士多德——托馬斯的唯理智論、理念論的意味，在相當大程度上已經距離羅馬法的經典文獻相當遙遠了，這種體系方法作為知識正確性的保障，成為后世歷史法學派（如薩維尼的《當代羅馬法體系》）、概念法學派（如Puchta的概念金字塔）及學說匯纂法學派（Windscheid的《羅馬法上的訴：從當代民法的角度出發(fā)》）對羅馬法素材“六經注我”式加工的理論基礎與方法論基礎。

實體法上抗辯權（Einrede）概念的產生，正是在上述羅馬法繼受的背景之下完成的。19世紀后半葉，先有Savigny主張應當將抗辯權的羅馬法背景抽離，推導出其當代法律意念[Savigny于1840年開始出版巨著Systems des heutigen roemischen Rechts，該著作嘗試推導出羅馬法的指導原則，形成一系列重要的一般思想及理論與學說上的法律概念。其對抗辯權制度的論述，在該套書第五卷。]，后有Windsheid區(qū)分實體法與訴訟法上的權利，與建立實體法概念下的請求權（Anspruch）同時，以抗辯權（Einrede）作為對抗權，使得抗辯權純粹為實體法上的權利。透過二者得出的概念特性，抗辯權顯然具備建立獨立制度的可能性。23AA1D49-635F-42E1-BCAB-17FF3645FC3F

（二）Savigny之抗辯權學說

Savigny在其五卷本巨著《當代羅馬法體系》中的學說是19世紀后半葉法學界關于抗辯權（Einrede）討論的一個基點（Fixpunkt），其抗辯概念（Exceptionenbegriffe）直至《德國民法典》生效都是整個被告防御基礎（Verteidigungsgruendung）理論的標桿。Savigny的抗辯權理論之所以占據(jù)如此重要的地位，一方面是其法學權威的地位決定的，另一方面也是因為在Savigny之前，根本就未產生抗辯權概念（Einredebegriff）。[Herbert Roth， Die Einrede des buergerlichen Rechts， S.18.]Savigny將羅馬法上的抗辯（exceptio）置于被告防御之下位概念，其中包括兩種具有原則性區(qū)別的防御可能。Savigny試圖通過從根本上區(qū)分純粹的權利阻礙的防御（die bloss rechtshemmende Verteidigung）與對原告權利的權利否定（Rechtsverneinung des Klagerischen Rechts），以終結長期以來關于獨立抗辯權概念的爭論。

Savigny未就區(qū)分權利否定的防御（rechtsverneinende Verteidigung）與權利阻礙的防御（rechtshemmende Verteidigung）提供任何法政策方面的理由。但他承認，兩種防御方法之間的界限具有歷史屬性，很大程度上依賴于積極的權利安排。[Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen Rmischen Rechts. Bd. V.， Berlin： Bei veit und Co.， 1841， S.156.]按照Savigny的觀點，權利否定的防御具有確定的效力（definitive Wirkung），而權利阻礙的防御的特征在于，其對原告權利所發(fā)生的效力具有可回復性（Ruecknehmbarkeit）。在權利阻礙的防御中，存在著原被告兩個相互獨立的權利，各個權利有其自己獨立的生命機制。兩種情況下，產生抗辯的權利的命運有所不同，產生exceptio的權利因權利阻礙的防御之主張與放棄可能發(fā)生效力上的喪失與恢復，而權利否定的抗辯（Einwendung）中，被否定的權利不會因嗣后的事件而再度發(fā)生效力方面的削弱，而是產生一項與之前原告的同種類權利沒有任何內在關聯(lián)的新權利。[Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen Rmischen Rechts. Bd. V.， S.158.]總體上來講，Savigny通過對兩種不同的抗辯、防御對于原告權利的不同效力，明確權利阻礙的防御與權利否定的防御之間的區(qū)分。至于薩維尼如何看待行使抗辯（exceptio）對于系爭法律關系的效力，則不太容易回答。其基本的立場是，被告以抗辯權相對抗，將使原告權利的訴訟效力（Klagwirkung）受到阻礙。[Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen Rmischen Rechts. Bd. V.， S.152.]原告權利因被告抗辯權的對抗，并非權利自身消滅，而僅僅是訴（Klage）本身被消滅，或者說是原告權利喪失了此前一直存在的通過訴訟對權利本身的保護。[Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen Rmischen Rechts. Bd. V.， S.369.]

Savigny對抗辯效力問題的討論在其羅馬法體系中所處的位置看起來較為奇特，他并未在第225節(jié)到第229節(jié)抗辯的一般理論中討論，而是直到第249節(jié)“訴權的消滅”之下的“消滅時效”這一抗辯（exceptio）的特例章節(jié)中，才開始討論的。[薩維尼《當代羅馬法體系》第五卷第225節(jié)至第229節(jié)討論的分別是：第225節(jié) 被告的防御 導論 雙重訴權（Verteidigung des Beklagten. Einleitung. Duplex actio）;第226節(jié) 抗辯 形式 歷史（Exceptionen. Form. Geschichte）第227節(jié) 抗辯 內容 類型（Exceptionen. Inhalt. Arten）;第228節(jié) 抗辯 不同觀點（Exceptionen.Abweichende Ansichten）; 第229節(jié) 再答辯 再抗辯及其他（Replicationen， Duplicationen u.s.w.）。第249節(jié)標題為訴權的消滅（Aufhebung des Klagrechts），其下第三部分的標題是消滅時效、效力（Verjaehrung. Wirkung）。參見Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen Rmischen Rechts. Bd. V.， S.375.]這在非常重視體系架構的Savigny來講，絕非偶然為之，實際上是蘊含了Savigny對抗辯（exceptio）的一般性規(guī)則的判斷，即消滅的并非權利本身，而是權利所內涵（或者說衍生）的訴權。Savigny對抗辯效力的問題雖然是置于消滅時效之下進行討論的，但是他也意識到這一問題的普遍性，并力圖發(fā)展出抗辯消滅訴訟情形下自然債務（Naturalobligation）的存續(xù)與消滅問題的相關規(guī)則。用今天的學術視角來看，Savigny的這一努力就是在探討，抗辯權行使之后是否還留存某些請求權功能（Anspruchsfunktionen），如果存在，都存在哪些請求權功能。Savigny追溯至羅馬的市民法（ius civile）與萬民法（ius gentium）并指出，基于市民法的抗辯，為相應的權利保留了自然債務（Naturalobligation）這一繼續(xù)存在效力的余地;相反，基于萬民法的抗辯連同自然債務一并消滅，受抗辯的權利灰飛煙滅，沒有任何殘余。[Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen Rmischen Rechts. Bd. V.， S.378.]事實上，在Savigny的觀念中，羅馬法上的抗辯（exceptio）的效力始終指向的是訴（Klage），有些時候產生抗辯的權利，亦即抗辯表面上針對的權利會遺留下來一個自然債務，有時候則不會有自然債務的產生。[Herbert Roth， Die Einrede des buergerlichen Rechts， S.21.]23AA1D49-635F-42E1-BCAB-17FF3645FC3F

需要澄清的是，程序法與實體法截然分離的思想首先是通過Windscheid的《羅馬民法上的訴：從當代法的立場觀察》這部具有里程碑意義的著作才開始的。[Bernhard Windscheid， Die Actio des rmischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts， Düsseldorf： Vedagshandlung von Julius Buddens， 1856.]截然區(qū)分實體法與程序法，進而考慮將抗辯權歸入程序法還是實體法這樣的問題在Savigny的思想中可能根本就未曾產生過。就固有程序法范圍來講，Savigny是僅僅賦予其將被擾亂的法權狀態(tài)恢復到人們所期待的形態(tài)（abzweckenden Formen）這樣一個從屬性的角色[Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen Rmischen Rechts. Bd. V.， S.2.]，而抗辯則并非這樣的制度?？罐q權在Savigny看來依然是一個程序性要素和實體性要素同等重要的一個二位一體（Zwittererscheinung），而并不執(zhí)于一端。

Savigny對所有的權利在遭受侵害后進行訴訟現(xiàn)象的理解可以說成是一種病態(tài)理論（Metamorphosentheorie）[Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen Rmischen Rechts. Bd. V.， S.3f.]，在他看來所謂的訴權（Klagrecht）并非一種獨立的權利類型，而是與權利之產生、消滅一樣的權利發(fā)展過程中的一個非獨立的環(huán)節(jié)。訴權與抗辯（exceptio）兩者均隸屬于這種純粹從權利侵害事實中發(fā)展出來的權利變動理論[Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen Rmischen Rechts. Bd. V.， S.4.]，訴權就是主觀私權（das subjektive Privatrecht）在受到侵害時的變形（geaenderten Gestalt）。主觀權利理論與所謂的實體訴權均隸屬于二者所共同構成的權利體系之整體（eine rechtssystematische Einheit）。由此，抗辯權與訴權一樣在程序開始之前存在或者完全脫離開程序，都是很難想象的。由于Savigny理論體系中的訴權被理解為主觀私權的一種可能的功能，相應地抗辯權就應當被理解為被告的權利救濟手段，與權利否定之事實不同，抗辯權在此所針對的是主觀權利通過訴訟程序實現(xiàn)的可能性，即可訴性（Klagbarkeit）。借助實體訴權的概念（Begriff des materiellen Aktionenrechts），Savigny也為抗辯權的程序性目標設定、不涉及實體權利之消滅留下了余地。

然而，在Savigny看來理所當然地將抗辯權作為程序法與實體法二位一體制度的體系定位，被Windscheid推翻。[Bernhard Windscheid， Die Actio des rmischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts， S.4， 211ff.]Windscheid試圖完全在實體法層面解決所有的抗辯權問題，這樣Savigny二位一體存在的抗辯權概念就發(fā)生問題了，問題在于是否可能通過單向地將抗辯權討論層面移動到實體法層面來解決所有的問題？這里主要的問題涉及在程序外主張抗辯權的效力問題、抗辯權與履行遲延的問題等。

（三）Windscheid 之抗辯權學說

因為抗辯權理論也可以表述為請求權限制理論（Lehre des gehemmten Anspruches），因此對Windscheid的抗辯權理論之考察在一些部分必然涉及其請求權理論。按照Windscheid的理論，羅馬法上的訴（actio）已經不再是程序法上的訴權（Klagrecht），而轉變?yōu)閷嶓w法上的請求權（Anspruch）;相應地，羅馬法上的抗辯（exceptio）也就不再是對訴權的防御（Verteidigung gegen das Klagrecht），而是在特定情形下對請求權之法律確認的取消（Zuruecknahme der rechtlichen Anerkennung des Anspruchs）。[Bernhard Windscheid， Die Actio des rmischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts， S.225.]就此，Windscheid將抗辯權（Einrede）理解為法體系中請求權的對立物，如同請求權一樣，抗辯權（Einrede）不再是Savigny所理解的程序法-實體法二位一體的制度了。[Bernhard Herbert Roth， Die Einrede des buergerlichen Rechts， S.24.]

Windscheid從羅馬法上的訴（actio）這一將實體法上的權利（Berechtigung）與通過司法的可實現(xiàn)性囊括于一體的概念出發(fā)所要實現(xiàn)的目標就在于，揭示其中的實體法內核，排除其中的程序要素。由此，司法保護（Gerichtsschutz）就不再屬于請求權概念的構成要件，而僅僅是其不言自明之結論（seine selbstverstaendliche Folge）。[Bernhard Windscheid， Die Actio des rmischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts， S.3f.， 32， 148， 229f.]藉此Savigny所論述之實體法與程序法之統(tǒng)一即獲得其根基，而實體權利之司法可實現(xiàn)性要素，Windscheid將其作為所謂公法上的訴權（publizistisches Klagrecht）納入到程序法之中，當然這一結果也是在經過Muther對Windscheid之羅馬法上的訴之概念的批判基礎上完成的。[Bernhard Windscheid， Die Actio， Abwehr gegen Dr. Theodor Ruther， Düsseldorf： Vedagshandlung von Julius Buddens， 1857.]23AA1D49-635F-42E1-BCAB-17FF3645FC3F

Windscheid所做的工作其實質就是分裂，將實體程序混合體分裂為實體法與程序法兩個純粹的、獨立的部分。但由此所引發(fā)的問題是程序與實體的割裂，不僅是概念本身，特別是請求權、抗辯權這些跨越兩界的概念，而且也是法律效力上的割裂。嚴格分裂的程序法與實體法會導致這樣的結果：純粹的實體法上的概念只能發(fā)生實體法上的效果，程序法上的概念只能發(fā)生程序法上的效果，二者不得交叉。這一在認識論上存在極大缺陷的思維方式，也可能正是造成今天抗辯權理論諸多問題的根源所在。

具體來講，在Savigny的理論體系中，抗辯權作為被告的反對權所指向的是原告訴權中的司法可實現(xiàn)性，兩者均為原被告權利中非獨立的組成部分?？梢詫⒖稍V性（Klagbarkeit）從羅馬法中的訴（actio）中分裂并抽取出來轉變?yōu)楣ㄒ饬x、程序意義上的訴權，就同樣可以將阻卻可訴性的抗辯權從實體法中移除，并作為公法訴權與被告的權利保護請求權（Rechtsschutzanspruch）體系上的對應概念，交由程序法一并予以處理。由此，Savigny所創(chuàng)設的二位一體的抗辯權概念就轉變?yōu)橐豁棾绦蚍ㄉ系闹贫?。然而，Windscheid走的卻是另外一條路，與其從羅馬法上的訴到請求權（actio-Anspruch）的思維路徑一脈相承，他將抗辯權視為羅馬法上的抗辯在實體法上的投射，并按照羅馬法上訴與抗辯（actio-exceptio）之對應關系，將抗辯權作為一項實體法上的構造（Gebilde），與其所建構的請求權概念相互對照。然而，由此分裂所導致的問題也出現(xiàn)了：由于作為其最初指向的可訴性已經不再是請求權的組成部分，那么抗辯權現(xiàn)在所指向的是純粹實體法上請求權的哪項功能呢？

但Windscheid本身并沒有覺得這是一個問題，用Windscheid的話來講：“請求權與一項抗辯權相對立。其要義在于：請求權雖然產生了，具備了其產生所需要的所有要件，尚未發(fā)生任何使其消滅的事實;但是一項與之相對立的情形導致，義務人能夠拒絕請求權人實現(xiàn)其權利，藉此這一情形阻卻了請求權”。[Bernhard Windscheid， Lehrbuch des pandektenrechts， Bd.1， Düsseldorf： Vedagshandlung von Julius Buddens， 1862，S.101ff.]就此來看，Windscheid與Savigny二者就抗辯權的認識有著觀察視角方面的截然差別：對Savigny來講，“阻卻請求權（Anspruchshemmung）”大概是從抗辯權對請求權功能的效力描述（Wirkungsbeschreibung）的角度來考慮的;而對于Windscheid來講，“阻卻請求權（Anspruchshemmung）”更易于被理解為被告對請求權阻卻（Hemmbarkeit）的一種行為可能性（Handlungsmoeglichkeit）。特別是Windscheid關于絕對抗辯權行使將導致所有請求權功能喪失的觀點更體現(xiàn)了這一點，而且也成為Windscheid論證抗辯權制度獨立性的主要理論依據(jù)。[關于抗辯權制度的正當性問題，作者將另文專門予以討論。]

請求權（Anspruch）系由Windscheid 自羅馬法上的actio發(fā)展出來的概念，其認為除訴訟Klagrecht（公權）外，尚有實體法上的請求權（私權）的含義。從而，若再遵循Savigny的學說，認為抗辯之作用在于排除訴權，則應該推論出抗辯權將隨同訴權從此回歸成為訴訟法領域之概念，然而，Windscheid卻采取了將抗辯權作為請求權之對抗權，使得抗辯權成為實體法上的權利。[Bernhard Windscheid， Die Actio des rmischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts， S.225; Herbert Roth， Die Einrede des buergerlichen Rechts， S.24.]

四、抗辯權制度在英美法中的鏡像

抗辯權（Einrede）現(xiàn)在看來是一個典型的歐洲大陸法概念，在英國更準確地說在英格蘭沒有明確的抗辯權概念，但是英格蘭的普通法不過是隨著諾曼征服者輸入進來的歐陸封建法制的延續(xù)[R.C.范·卡內岡：《歐洲法：過去與未來——兩千年來的統(tǒng)一性與多樣性》，史大曉譯，北京：清華大學出版社，2005年，第3頁。]，在面臨相同的問題時，其采取的解決方案即使與當代歐陸法律制度不完全相同，也必然與羅馬法傳統(tǒng)有著千絲萬縷的聯(lián)系。畢竟就其基本源頭而論，近代歐陸各國法制莫不衍生于羅馬法與日耳曼法[孟羅·斯密：《歐陸法律發(fā)達史》，姚梅鎮(zhèn)譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第15頁。比較法學家賴因哈德·齊默爾曼更是指出，大陸法系國家的法律都是由不同要素組成的混合體，在債法中就混雜著羅馬法、本土習慣法、教會法、商事習慣和自然法理論等五個重要要素。參見賴因哈德·齊默爾曼：《羅馬法、當代法與歐洲法：現(xiàn)今的民法傳統(tǒng)》，常鵬翱譯，北京：北京大學出版社，2009年，第151頁。]，抗辯權（Einrede）制度大概不應成為其特例。此外，這一預設，或許我們還能夠從英格蘭法是從精神而非形式、從理念而非制度上繼受羅馬法這一歷史判斷上獲得一些驗證。[保羅·維諾格拉多夫：《中世紀歐洲的羅馬法》，鐘云龍譯，北京：中國政法大學出版社，2010年，第88頁。]

抗辯權，作為一個類型建構概念，在大陸法系國家也是非常凌亂，各種抗辯權之配置基礎各有不同，林林種種，在哲學上不接受理性主義的英國學術界[參見陳修齋：《歐洲哲學史上的經驗主義與理性主義》，北京：人民出版社，1997年，前言第2頁。]，在法律建設方面也不會去設想抽象概念的提煉與歸納，這種凌亂的抗辯權投射到英美法制上的鏡像，分布于更為廣闊的法律世界之中。為此，我們選擇幾項有代表性的抗辯權制度，考察其在英美法中的投射情況。23AA1D49-635F-42E1-BCAB-17FF3645FC3F

（一）消滅時效之抗辯權（Verjaehrung）與訴之限制（Limitation of action）

關于消滅時效期間完成之后所產生的效力，根據(jù)羅馬法發(fā)展起來的規(guī)則，大致有兩種類型，其一是《法國民法典》所采納的“強效力說”和《德國民法典》所采納的“弱效力說”兩端。依據(jù)“強效力說”，時效期間完成后權利（義務）消滅;而依據(jù)“弱效力說”，時效期間完成后只是賦予義務人拒絕履行的權利或者時效抗辯權。

乍看起來，二者之間處于絕對對立的態(tài)勢，但這種對立通過對法院能否依職權考慮時效問題而得到相當大的緩和。根據(jù)《德國民法典》第214條第1款規(guī)定，“消滅時效完成后，債務人有拒絕履行給付的權利”。債務人是僅僅主張消滅時效，還是想以其他方式為自己辯護，應當由債務人自己來決定。[迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，第102頁。]如果債務人在訴訟中不提起自己的抗辯權，法院對這一點也不去考慮。[卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》上，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2003年，第346頁。]而《法國民法典》第1234條規(guī)定，“債因以下原因之一而消滅：……時效完成”。在法國法上，消滅時效期間完成后債務本身消滅。[The Law Commission of United Kingdom， Limitation of Actions： A Consultation Report， London： The Stationery Office， 1998， p.227.]然而與此同時，《法國民法典》第2223條規(guī)定，“法官不得依職權替代因時效所產生的方法”[《法國民法典》下，羅結珍譯，北京：法律出版社，2005年，第1579頁。]，法國最高法院第一民事庭于1983年1月11日作出的判例認為，只要法律規(guī)定的行使訴權的期間是時效期間，當事人在本案法官前沒有主張由此時效而產生的抗辯理由時，法官不得依職權代替當事人提出。法國最高法院第一民事庭1986年12月9日作出的判例進一步認為，即使時效具有公共秩序性質，仍然適用第2223條所定之規(guī)則。也就是說，在消滅時效期間完成后債務（義務）消滅的強效力之同時，法律又同時規(guī)定，法官不得依職權適用時效，時效的適用必須由當事人援用。[The Commission on European Contract Law， Principles of European Contract Law， Part III，The Hague： Kluwer Law International， 2003， pp.203-204.]無論在理論結構上存在多大的差別，在實踐上羅馬法傳統(tǒng)之下的消滅時效期間之效力，均在于被告方決定是否繼續(xù)履行長期未被主張的義務。

那么這一羅馬法傳統(tǒng)影響下的消滅時效制度，在英格蘭的法律規(guī)范中是如何處理的呢？這一最典型的抗辯權制度在英格蘭普通法中，是否也具有大致相同的法律結構呢？1963年《時效法》曾經規(guī)定過一個特別的程序，要求在時效期間完成后起訴的原告向法院提出申請，經過法院的許可后才能起訴，但1975年《時效法》廢除了這一規(guī)定。然而在1980年《時效法》中關于訴訟時效期間的條文，使用的表述又返回到了在期間屆滿后“不能提起訴訟（Action shall not be brought）”的情況。當前，英格蘭主流的觀點認為，1975年《時效法》對1963年特別許可的廢除是明智的，因為時效法并不阻礙時效期間完成后提起訴訟，僅僅為被告提供了一項抗辯，這項抗辯是由被告自由選擇的。[David W. Oughton， et al.， Limitation of Actions， London： LLP， 1998， p.335.]這一廢除使原告在任何時候都可以提起訴訟，事實上，時效抗辯的提出不是被告的義務，如果被告不主張時效抗辯，法院不需要關注時效問題。[Michael A. Jones， Limitation Periods in Personal Injury Actions，? London： Blackstone Press Ltd.， 1995， p.168.]至于1980年《時效法》中的表述，正如Diplock 法官在Walkley v. Precision Forgings Ltd.[[1979]1 WLR 606， 618.]一案中所指出的，盡管使用了“不能提起訴訟”的表述，但這種表述是過時的，《時效法》并不能阻礙原告在時效期間完成后提起訴訟，只是為被告提供了一個自由選擇的抗辯權。

英國法律委員會也認為，時效期間完成的通常效力（土地和動產訴訟除外）不應當是消滅權利，理由有二：第一，訴訟時效制度的目的不是消滅實體權利;第二，權利消滅與訴訟時效抗辯必須由被告明確主張的要求存在邏輯上的不一致，如果原告的權利消滅，被告不主張時效抗辯并不足以使原告的權利恢復。[The Law Commission of United Kingdom， Limitation of Actions： A Consultation Report， p.393.]

就此來看，英國法上訴訟時效期間完成后的效力通常是阻礙原告的救濟，而不是消滅權利（Bar the remedy， rather than extinguish the right）。被告如果希望適用訴訟時效，必須明確主張時效抗辯，如果被告不主張，原告的訴因仍然存在。[Andrew Mcgee， Limitation Periods， 4th ed.， London： Sweet & Maxwell， 2002， pp.30-31.]阻礙對原告的救濟而不消滅實體權利，只是意味著原告的權利不能通過司法途徑來實現(xiàn)，但實體權利在所有其他方面還受到法律的承認，原告有權通過其他合法途徑來實現(xiàn)其權利，例如利用替代訴因或者自力救濟：雖然債權的時效期間完成，但債權人仍然能對其占有的債務人財產行使留置權;債權人對債務人享有多筆債權，其中一些債權的時效期間已經完成，債務人后來履行了其中的一筆，但沒有明確履行的是哪一筆債務，債權人可以認為其履行的是時效期間已經完成的債務。[Terence Prime and Gary Scanlan， The Law of Limitation， 2nd ed.， Oxford： Oxford University Press， 2001， p.50.]23AA1D49-635F-42E1-BCAB-17FF3645FC3F

當然，英格蘭法中也存在著類似于《法國民法典》“強效力說”的情況。在土地訴訟和動產訴訟中，時效期間完成的效力與一般情形有所不同，根據(jù)1980年《時效法》的規(guī)定（第3條、第17條），在土地訴訟和動產訴訟中，時效期間完成的效力是權利人對土地和動產享有的權利消滅。從邏輯上講，此種情況下時效的適用不需要由當事人主張，但1998年的《民事程序規(guī)則》沒有將其與時效期間完成的通常效力（阻礙救濟）加以區(qū)分，因此時效的適用似乎仍然需要由當事人主張。[Andrew Mcgee， Limitation Periods， 4th ed.， London： Sweet & Maxwell， 2002， p.32.]時效期間的完成使原告失去實體權利，雖然時效的適用仍然需要被告主張，但原告不能利用司法之外的途徑獲得救濟，因為原告的實體權利已經消滅。[Terence Prime and Gary Scanlan， The Law of Limitation， p.51.]在土地訴訟和動產訴訟中的訴訟時效的“強效力”與法國司法實踐中的情況也是一致的，即使土地和動產權利因時效而消滅，也必須由被告進行主張。

以上情況表明，即使未采納抗辯權概念，英格蘭法關于消滅時效（訴訟時效）的效力配置與同受羅馬法傳統(tǒng)支配的德、法等歐陸國家?guī)缀跬耆恢拢绕涫莿?chuàng)設抗辯權概念的德國。英國法律委員會甚至指出，與大陸法系其他民法相比，德國法上的消滅時效在某些方面更接近于英國法的訴訟時效。[The Law Commission of United Kingdom， Limitation of Actions： A Consultation Report， p.233.]

（二）條件學說（the theory of condition）與未履行合同的抗辯權

德國法上抗辯權中具有代表性的類型還有未履行合同的抗辯權（Einrede des nichterfuellten Vertrags），即雙務合同中無先履行義務一方當事人，在對待給付獲得履行之前可以拒絕履行其給付義務的權利（德民第320條第1款第1句）。未履行合同的抗辯權，在我國《民法典》上表現(xiàn)為第525條的同時履行抗辯權與第527條的先履行抗辯權。[從立法論角度考察，此項抗辯權是否有必要配置，是否會導致立法資源之浪費，作者將另文作深入討論，此處不贅述。]綜觀可見，歐陸各國關于未履行合同的抗辯權基本采取了大致相同的處理方案，而這些處理方案基本源自對羅馬法傳統(tǒng)的重新發(fā)現(xiàn)，即對于羅馬法上exceptio的現(xiàn)代發(fā)展。那么，作為抗辯權的典型的未履行合同抗辯權在并未肯認“抗辯權”概念的英美合同法上，是如何體現(xiàn)的呢？是否有原則的不同呢？是否會給我們提供另外一個不同的思路呢？

英格蘭法上對上述問題的處置經歷了一個漫長的歷史過程[這一過程實質上正是英格蘭法上強制執(zhí)行允諾的基礎之歷史發(fā)展進程，參見E.艾倫·范思沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第10—20頁。]：在12世紀末之前形成的金錢借貸（debt）之訴系仿照羅馬法上的對等給付（quid pro quo）創(chuàng)設，原告只有在實際移轉了較大的利益后才可以藉此訴訟形式強制執(zhí)行被告的允諾，換言之，當事人在未實際履行其義務之前，就對方之履行行為或者不履行行為并無任何權利。在12世紀末到16世紀之間，作為合同責任的典型是違反蓋印合同（convenant）之訴，據(jù)此，如果雙方并未在嚴格的形式主義控制下的蓋印合同中明確甲方的義務是乙方義務的原因的話，那么即使甲方并未履行其義務，也可以要求乙方履行蓋印合同中規(guī)定的乙方義務。[E.艾倫·范思沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，第551頁。]隨后，被告允諾（assumpsit）之訴才使得完全待履行的雙務合同可以明確地具有強制執(zhí)行效力，并最終由曼斯菲爾德勛爵（Lord Mansfield）于1773年在肯斯頓訴布雷斯頓案（Kinston v. Preston）中提出了法律上的默示條件（a condition implied by law），或者說是推定條件（constructive condition）理論。[Arthur L. Corbin， “Conditions in the Law of Contract，” Yale Law Journal， vol.28， no.8， 1918-1919， pp.743-744.]根據(jù)Lord Mansfield的分析，在雙諾合同中存在著一方的允諾依賴于向對方的允諾，也就是說以相對方的允諾為條件（condition），這種條件關系的存在需要由法院根據(jù)當事人的明顯的理解和意圖來決定，而并不以嚴格的字面主義（literalism）為依據(jù)。[E.艾倫·范思沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，第552、553頁。]

在英格蘭法學家眼中，雙諾合同中的核心是雙方當事人所做出的允諾之間的交換（exchange），而且一方當事人對允諾的履行都是以對方履行其義務為條件的，因此這種默示的、推定的條件在理論上就獲得了一個固定的稱謂，即“以交換履行為推定條件（constructive conditions of exchange）”。[E.艾倫·范思沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，第553頁。]至此，從以交換履行為推定條件的理論中，可以理所當然地推導出當事人在對方沒有履行的情況下可以拒絕履行其允諾的結論。與大陸法系未履行合同抗辯權相似，英格蘭判例法中也對推定條件的適用作了各種限制，主要的就是在時間順序上的限制，即作為推定條件的允諾之履行應該在先履行或者應該同時履行。特別是在1797年的莫頓訴蘭姆案（Morton v. Lamb）還發(fā)展出了“同時履行條件（concorrent conditions）理論”，即“互為條件，應當同時履行”，對同時履行情況下雙方當事人履行給付的提出等規(guī)則之發(fā)展奠定了基礎。[E.艾倫·范思沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，第556頁。]這一理論在今天的美國同樣得到貫徹，根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》第2-507條第1款、2-511條第1款的規(guī)定，提出貨物交付是買受人支付價款義務的條件，而價款支付的提出也是出賣人交付義務的條件。當然，此處的提出只要求“以言詞方式提出給付……并且伴有經證明的實現(xiàn)給付的現(xiàn)實能力”即可。23AA1D49-635F-42E1-BCAB-17FF3645FC3F

顯而易見，以交換履行為推定條件的理論與作為未履行抗辯權之基礎的“牽連性理論（die Dogmatik des Synallagmas）”幾乎沒有什么兩樣。所謂“牽連性（Synallagma）”，是一種合同內在的、特定的目的構造，具體來講，指是當事人通過對其交換目的（交易目的）達成的合意而約定的兩項以上義務之間的根本性聯(lián)系。[Joachim Gernhuber， Das Schuldverhaeltnis， Tübingen： J.C.B. Mohr（Paul Siebeck）， 1989， S.312.]從當事人的觀點來看，牽連性意味著，存在著雙方當事人將對方的給付看作自己給付的對待價值（Gegenwert）的交換關系（Austauschverhaeltnis）。[Medicus， Schuldrecht I， Allgemeiner Teil， 16.Aufl.， München： Verlag C.H. Beck， 2005， S.173.]當然，德國法學家一如既往地在概念上下了很多功夫，將牽連性區(qū)分為發(fā)生上的牽連性（genetisches Synallagma）、存續(xù)上的牽連性（konditionelles Synallagma）以及功能上的牽連性（funktionelles Synallagma）。其中，發(fā)生上、存續(xù)上的牽連性分別從對待給付義務的產生與履行不能角度體現(xiàn)出來，而功能上的牽連性更具體地表現(xiàn)在債務關系到期時合同目的實現(xiàn)的影響上，主要的制度表現(xiàn)就是未履行合同的抗辯權（Einrede des nichterfuellten Vertrags）與交易基礎喪失（Wegfall der Geschaeftsgrundlage）兩種情形。[Joachim Gernhuber， Das Schuldverhaeltnis， S.318.]

雖然英格蘭在羅馬法之外重建了自己的合同法，但是即使是完全不同的學術、歷史發(fā)展進程，最后經驗主義與理性主義兩種不同哲學指導之下的法律規(guī)范建設，在實際效果上并沒有形成巨大的反差。反而是，在具體的理論架構上有著驚人的相似。所不同的不過是，在以交換履行為推定條件的理論之上并未再發(fā)展出獨立的“權利”，而是發(fā)展出了一個非常寬泛的條件理論，所謂條件，根據(jù)《美國合同法第二次重述》第224條對condition的解釋是，“一個發(fā)生與否不確定的事實，它必須在合同所確定的義務到期之前發(fā)生，除非該事實的發(fā)生被免除”。條件既可能受債務人控制也可能由債權人掌握，但也可能完全由第三人甚至不由任何人控制。[E.艾倫·范思沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，第519頁。]正因為如此，科賓才認為“condition的恰當含義是某種具有法律意義的事實……”[Archur L. Corbin， “Conditions in the Law of Contract，” p.739.]相對應地，在牽連性理論上卻又構建出未履行合同的抗辯權這一可以納入抗辯權進而納入私權利體系中的子概念。兩種不同的法律傳統(tǒng)，從解決糾紛這一實用主義視角觀察，并不能得出孰優(yōu)孰劣的結論。

五、代結論：歐洲的走向與知識啟示

當前，狹窄而安全的國家法典化（或普通法）逐漸被舍棄，歐洲正邁向一種新的共同法。[賴因哈德·齊默爾曼：《羅馬法、當代法與歐洲法：現(xiàn)今的民法傳統(tǒng)》，常鵬翱譯，第106頁。]歐洲民法典參考框架對于消滅時效制度、對于不履行合同的抗辯權、對于不安抗辯權等都選擇了較為溫和的處理方案，大多數(shù)的制度的建構與我們看到的德國法、英格蘭法的情況比較接近。這或許給潘德克頓法學體系以及德國法教義學在中國的繼受提供了一些外在的論證吧。

在此，應該明確的一點是，歐洲統(tǒng)一私法過程中，并未絕對地接受來自于德國法教義學上的概念體系，而是在統(tǒng)合各民族國家法制的基礎上，尋找大家均能夠較易于接受的概念表述。這種概念表述顯然也體現(xiàn)出一種歷史的演進過程，在近代民族國家興起、國家法典化時期之前，是以拉丁語作為共同的表述文字，在今天則以英語作為共同語言。拉丁語作為共同法語言是以希臘、羅馬、基督教會這些精神、文化、經濟的統(tǒng)治概念為基礎的;而今天英語作為歐洲統(tǒng)一私法的表述文字，當然也與英聯(lián)邦在近代以來給歐洲乃至世界帶來的巨大統(tǒng)治力不可分割。就此來講，概念的選擇似乎不再僅僅是一個象牙塔里面的學術問題，而是一個政治、經濟、文化與民族的問題。

（責任編輯：周中舉）

〔作者簡介〕申海恩，中國政法大學民商經濟法學院副教授，北京 100088。

〔基金項目〕中國政法大學民法學青年學術創(chuàng)新團隊項目“中國民法典體系的梳理、協(xié)調與解釋”（19CXTD01）23AA1D49-635F-42E1-BCAB-17FF3645FC3F