王華勝

(安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030)

引言

法律淵源，簡稱為法源，是法學(xué)理論中一個含義較為混亂的概念，有學(xué)者認(rèn)為它有5種完全不同的理解，[1](P869-898)也有學(xué)者總結(jié)為6種。[2](P52)為了避免定義上的紛爭，有些學(xué)者直接采用分類或區(qū)分的方式來明確法源的內(nèi)涵。比如美國法學(xué)家龐德認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分法源與法律形式，并且武斷性地認(rèn)為某些現(xiàn)象應(yīng)該歸屬于法源，而另一些現(xiàn)象應(yīng)該歸屬于法律形式；[3](P247-314)另一位法學(xué)家博登海默則直接將法源分為正式淵源和非正式淵源。[4](P413)兩者的做法雖然消除了下定義所帶來的風(fēng)險，但卻沒有說明這種區(qū)分或分類的標(biāo)準(zhǔn)。下定義目的在于揭示概念的內(nèi)涵，而內(nèi)涵也就是概念所反映的對象的特有屬性。[5](P20)只有把握了概念對象的特有屬性，我們才能獲得區(qū)分概念的標(biāo)準(zhǔn)。所以放棄概念的定義而進行分類，從邏輯上說是無法實現(xiàn)的。正是因為法源概念如此的混亂不清，所以奧地利法學(xué)家凱爾遜認(rèn)為：法源概念沒有什么用處，并主張用一個更明晰的概念來取代它。[6](P149)考慮到法源仍然是我國法教義學(xué)中的一個重要概念，為避免陷入無謂的概念紛爭，我們還是有必要去揭開法源問題的面紗。為此，本文接下來將從四個方面來分析法源概念的前世今生，并據(jù)此得出法源問題已經(jīng)終結(jié)的結(jié)論。

一、法源問題最初是一個修辭學(xué)問題

法源(fons juris)這一用法最早源自于古羅馬，據(jù)說西塞羅是第一個使用這一比喻的人。[7](P45)他曾認(rèn)為：要討論法與法律的源泉(fons legum et iuris)，就需要從根源上(fonte)來談法的產(chǎn)生(iuris ortum)。而這個根源不能在裁決官的敕令中去找，也不應(yīng)該在十二表法中去找，而應(yīng)該從哲學(xué)的最深處汲取法的原理(iuris disciplinam)；[8](P188-190)既然法律秩序的淵源是自然(quoniam iuris natura fons sit)，那么任何一個從其鄰居的無知中而獲利的人都是違背自然的。[9](P342-343)雖然在這些論述中西塞羅多次提到“源泉”(fons)這個詞，但它只是一種形象的比喻，以便讓人理解法律的哲學(xué)根源。除西塞羅外，古羅馬的歷史學(xué)家李維(Livius)也曾將“源泉”一詞與法律相聯(lián)系。在其《羅馬史》的第三編中，李維認(rèn)為(十二表法的)“前十表法”是所有公法和私法的源泉(fons omnis publici privatique est iuris)。[10](P78)這里的“源泉”仍然是一種修辭手法，用來比喻“前十表法”與后世公、私法之間的歷史傳承關(guān)系。并且，無論是西塞羅還是李維，他們提到的“fons”和“juris”(法)兩者還沒有形成固定的搭配，“fons juris”在羅馬時期并不是一個專業(yè)性的詞組。

古羅馬的法學(xué)者更多的是法學(xué)實踐者，對于只有現(xiàn)代學(xué)者們才會關(guān)注的、這些抽象性的專業(yè)問題(ex professo)，實際上羅馬人并不討論。[11](P410-411)羅馬學(xué)者并不注重構(gòu)建抽象的概念和原則，因此人們不難發(fā)現(xiàn)：“fons iuris”這樣表述在查士丁尼編篡的《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》中并沒有出現(xiàn)。[12](P4-5)與我們習(xí)慣上列舉法源的做法不同，羅馬法學(xué)家更愿意關(guān)心法被劃分為哪些不同的分支或部分。當(dāng)然，羅馬法學(xué)者偶爾也會使用類如“源自”或“來自”這樣的動詞。比如帕比尼安(Papinianus)曾說：市民法來源于(venit)法律、平民院決議、元老院決定、皇帝的敕令，以及法學(xué)家的權(quán)威論述。[12](P4-5)對現(xiàn)代法學(xué)者來說，帕比尼安所進行的列舉就是羅馬市民法的淵源，但對羅馬人來說這里的“來源”仍然是隱喻性的，強調(diào)的是羅馬市民法的歷史來源。在查士丁尼的《法學(xué)階梯》中，帕比尼安原文中的“來源”(venit)一詞被替換為動詞“是”(est)。[13](P9)這一做法表明，關(guān)于市民法歷史來源的列舉已經(jīng)被認(rèn)為是羅馬市民法的內(nèi)容。這似乎給后世學(xué)者帶來了某種暗示：法律類型的分類與法律的來源相關(guān)聯(lián)。于是帕比尼安的說法，也就為后世學(xué)者將法源視為法律的具體形式提供了歷史依據(jù)。

現(xiàn)代學(xué)者普遍認(rèn)為，“fons iuris”作為一固定的詞組是中世紀(jì)拉丁語的創(chuàng)造物。[7](P49)中世紀(jì)羅馬法學(xué)家從羅馬法文獻中發(fā)現(xiàn)了法律淵源這一個隱喻，并進而將其演變成為一種法學(xué)上的專業(yè)詞匯。與中世紀(jì)法律多元化的現(xiàn)實相一致，中世紀(jì)法學(xué)家開始用“fons iuris”一詞來指當(dāng)時具有效力的各種現(xiàn)行法，而這種做法遭到了16世紀(jì)法學(xué)家弗朗西斯·康南(Francois connan)的批判?？的险J(rèn)為，這種對法源的列舉是雜亂無章的。在他看來，法律的基礎(chǔ)在于人類的理性思想，并最終源于上帝，上帝才是公平和法律的源泉(fons totis iuris et aequitatis)。[7](P49)

從修辭的角度來看，法源只是一種隱喻，所比喻的對象并不是特定的事物。我們只需要知道作者使用這個概念的喻意是什么，而沒有必要去討論這個概念應(yīng)該指什么，正如我們既可以說“月光如流水”，也可以說“時光像流水”，不會有人去爭議“流水”事實上是什么，或者“流水”應(yīng)當(dāng)是什么，同樣的道理，當(dāng)我們從修辭的角度來使用“源泉”一詞時，這個“源泉”只是用來比喻那些與法律相關(guān)聯(lián)的各種現(xiàn)象。它既可以指古老的歷史文獻，也可以指人類的理性良知，還可以指現(xiàn)行法的各種形式，如此等等。正如我們不能說“流水”只能用來比喻“月光”、而不能用來比喻“時光”一樣，在修辭領(lǐng)域，我們也不能說法的“源泉”只能指古老的歷史文獻，而不能指人類的理性良知?？的系呐袑嶋H上是將法源由隱喻變成一種實體，并用西塞羅式的隱喻來否定帕比尼安式的隱喻，這種批判本身就缺乏足夠的說服力。

二、法源問題是與法的本體論相關(guān)的問題

當(dāng)將法源概念固化為法的來源時，對于法源是什么的回答不僅取決于對“來源”一詞的理解，而且還取決于對法是什么的回答。法的本體論上的差異，自然決定了對法源理解上的差異。

自然法學(xué)者主張一種永恒不變的自然法，為了證明這種自然法的存在，他們自然會將法律歸結(jié)于某種具有普遍性的因素。所以在法源問題上，他們通常會遵循西塞羅式的路徑。比如17世紀(jì)的格勞修斯就曾批判以前學(xué)者的法源觀，認(rèn)為這些學(xué)者因為缺乏歷史學(xué)知識而混淆了不同的法源。[14](P44)在他看來，獲取法律的真正方法乃是西塞羅提到的方法，即必須在哲學(xué)的最深處去尋找。[15](P7)他認(rèn)為法可以分為源于自然的法和源于意志的法，源于意志的法又可分為源于神意的法和源于人意的法，并認(rèn)為這才是對法源的正確分析。[16](P9)

與自然法學(xué)相反，法律實證主義認(rèn)為法也就是國家的實證法，所以法源也就是實證法的來源或?qū)嵶C法的創(chuàng)制者。比如約翰·斯丁就認(rèn)為，法源(juris fontibus)就是法律直接或即時的作者。因為一切法律的作者乃是主權(quán)者或最高立法者，所以所有的法律都是出自于同一個淵源。[17](P525-528)而奧地利法學(xué)家凱爾遜則認(rèn)為法律的淵源就是法律自身；[6](P149)從一個更為廣義的角度來說，如果一個規(guī)范的創(chuàng)立活動由另一種規(guī)范來規(guī)定的話，那么后一種規(guī)范就是前一種規(guī)范的淵源。所以，法源就是一種關(guān)于法律創(chuàng)設(shè)的元法律(meta-law)。[18](P303)盡管凱爾遜與奧斯丁對法源的具體形式有不同的見解，但對法源本質(zhì)含義的認(rèn)為卻是一致：所謂的法源也即法律規(guī)范的效力來源，或法律規(guī)范的創(chuàng)制者。只不過奧斯丁將這一效力來源歸屬于主權(quán)者，而凱爾遜則將其歸屬于一種基礎(chǔ)性規(guī)范或元規(guī)范。

19世紀(jì)末興起社會法派在肯定制定法效力的同時，也認(rèn)識到制定法所存在的缺陷。為了彌補制定法的局限，他們強調(diào)某些社會規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有法律的作用。為此，他們從法律適用的角度來解釋法源概念，把法源視為法官判決的依據(jù)。在他們看來，實證法只是法官判決時所引用的法源之一，除此之外，其他一些社會規(guī)范也可以成為法源。這種法源理論的典型代表，是19世紀(jì)末法國的法學(xué)家惹尼(Geny)。在1899年出版的《實證私法的淵源與解釋方法》一書中，惹尼對注釋法學(xué)派的法學(xué)方法提出了批評。他認(rèn)為傳統(tǒng)方法使法官局限于成文法規(guī)則，武斷性地束縛了法律推理，從而限制了法官對本可以應(yīng)用于新情況的那些規(guī)則的選擇。他進一步指出制定法并不能作為唯一的法源，因為社會總會存在著制定法所沒有規(guī)定的新情況。當(dāng)制定法保持沉默時，習(xí)慣毫無疑問應(yīng)該成為一種有約束力的規(guī)則淵源。[19](P577-588)受歐洲自由法學(xué)運動的影響，美國現(xiàn)實主義法學(xué)者格雷(Gray)更極端地認(rèn)為：既然法是法院為確定權(quán)利和義務(wù)而制定的規(guī)則, 那么制定法、司法先例、專家意見、習(xí)慣、道德與公平原則都是法律的淵源。[20](P145-146)因為在美國現(xiàn)實主義法學(xué)派眼里，法只是對法官判決的一種預(yù)測。既然只有法官的判決才是法，那么那些作為法官判決依據(jù)的因素只能稱為判決的來源，所以將這些因素被稱為法的淵源也并非沒有道理。

由于不同的學(xué)派對法是什么的問題很難有一致性的認(rèn)識，所以，對法源問題也就不可能有共識性的答案。從歷史主義的角度來說，法律的淵源就是法律的歷史來源，也即法律現(xiàn)象之間的一種歷史聯(lián)系；從法律創(chuàng)制的角度來說，法律的淵源就是立法者或立法者的意志；從法律載體的角度來說，法律的淵源也就是律的具體表現(xiàn)形式；從自然法哲學(xué)的角度來說，法律的淵源也是法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)；從司法適用的角度來說，法源就是法官判決的依據(jù)。上述無論哪種法源理論都或多或少與法的本體論相關(guān)，在其自身的理論體系中都具有一定的合理性。我們既沒有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)來評價何種理解是正確的，也沒有辦法去證明法源應(yīng)該是何種現(xiàn)象。所以，企圖以一種法源概念來否定另一種法源概念注定是徒勞無益的。

三、法源問題是一個實證法問題

從19世紀(jì)末開始，越來越多的國家采納了一種方法論意義的法源理論，并通過制定法的形式將法源的范圍、也即法官可以適用規(guī)則的范圍予以確定。一旦法源由制定法來規(guī)定，確定法源是什么就需要結(jié)合具體的法律體系、具體的制定法和具體的法律部門來分析。

(一)法源問題是個制定法問題

在大陸法系，最早從法律適用的角度來規(guī)定法源的是1889年《西班牙民法典》。該法典前言部分的標(biāo)題是“法律規(guī)范及其應(yīng)用與效力”，其中的第6條規(guī)定：“在法律沒有規(guī)定時，法官可以適用習(xí)慣；在習(xí)慣法沒有規(guī)定時，法官可以適用一般性法律原則?！盵21](P10)《西班牙民法典》這一做法為后世眾多民法典所效仿，比如1907年的《瑞士民法典》以及1930年的《中華民國民法典》都有類似的規(guī)定。只不過這些規(guī)定在當(dāng)時的民法典中被稱為法律的應(yīng)用方式，并沒有明確提到法源這個概念。

到20世紀(jì)中期以后，越來越多的民法典開始將法律適用方法的內(nèi)容規(guī)定為 “法源”。比如1940年的《希臘民法典》(1946年實施)的第一章第一條的標(biāo)題為“法源”，其內(nèi)容是“法律規(guī)則包含在制定法和習(xí)慣之中”，這意味希臘民法的淵源應(yīng)該是制定法和習(xí)慣。再比如1942年重新修訂的《意大利民法典》，其第一章的標(biāo)題是“法源”(Delle fonti del diritto)。該章的第一條規(guī)定：法源包括(Sono fonti del diritto)法律(le leggi)、條例(i regolamenti)、行業(yè)規(guī)則(le norme corporative)和慣例(gli usi)。1951年美國加利福尼亞州在修訂民法典時，在原法典的第22條前增加了“法律的淵源與定義”(Definitions and Sources of Law)這一標(biāo)題，但并規(guī)定：加利福尼亞的法律淵源是憲法和制定法，英國普通法在不與美國憲法、州憲法和法律相沖突的情況下是州各級法院的判決規(guī)則。1987年，路易斯安娜州在修訂民法典時也增加了關(guān)于法源的規(guī)定。該法典的第一條明確指出：(路易斯安娜州民法的)淵源是立法(legislation)和習(xí)慣。西班牙在1974年修訂民法典時增加了以“法源”(Fuentes del derecho)為標(biāo)題的章節(jié)，其內(nèi)容是原法典關(guān)于法律適用方法的規(guī)定；同時新法典還明確規(guī)定法律教義并不具有法源性質(zhì)。2017年我國頒布的《民法總則》也引入了這一立法方式，規(guī)定處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣。盡管該條文沒有提及“法源”這個詞，但從該條內(nèi)容的歷史淵源來看，它顯然是關(guān)于我國民法淵源的規(guī)定。

除上述民法典外，有些國家還通過專門立法或憲法來規(guī)定本國的法律淵源。比如以色列1980年的《法律基礎(chǔ)法》(Foundations of Law Act)規(guī)定：當(dāng)法院面臨要求裁決的法律問題時，如在制定法或判例法中、或通過類推方式均無法獲得答案時，法院將依據(jù)以色列的自由、正義、公平以及和平傳統(tǒng)原則來判決。再比如1992年的加納共和國憲法第4章規(guī)定：加納的法律包括憲法、議會的制定法、憲法授權(quán)的人或機構(gòu)所發(fā)布的命令、規(guī)則和條例、現(xiàn)行法、普通法(common law)。在這些通過制定法來確定法源的國家，回答法源是什么就需要看制定法的具體規(guī)定，法源問題也由此成為一種制定法所規(guī)定的事實問題。

(二)法源問題是個部門法問題

法源問題是一個與具體的部門法相關(guān)的問題，并不是所有部門法所共有的現(xiàn)象。惹尼曾宣稱，他所倡導(dǎo)的法源理論不僅適用于私法，而且也可以適用于其它法律領(lǐng)域，[20](P145-146)這種觀點或許有點言過其實了。法源問題更多的是存在于私法領(lǐng)域，而在公法領(lǐng)域――至少在刑法領(lǐng)域，根本就沒有討論法源問題的必要。比如我國《立法法》第8條規(guī)定：有關(guān)犯罪和刑罰的事項只能制定為法律，這就意味著我國刑法的淵源有、且只有刑事立法?；谛谭ǚ钚械淖镄谭ǘㄔ瓌t，如果沒有刑法依據(jù)來確定一個行為是否構(gòu)成犯罪，也就不允許去尋找其他的依據(jù)來定罪。此外，在憲法領(lǐng)域，由于我國的司法機關(guān)并沒有憲法審查權(quán)，從法律適用的角度來討論憲法的淵源也就失去了價值。所以，從法律應(yīng)用的角度來說，脫離具體的部門法來抽象地討論法源問題同樣是沒有意義的。

四、法源問題是一個法學(xué)方法論問題

在普通法文化中，法官可以引用哪些規(guī)則作為判決的依據(jù)，這樣的問題很少有法律予以明確的規(guī)定。即使有類似的規(guī)定，也很難限制法官對法源的選擇。比如英國曾經(jīng)對引用學(xué)術(shù)教義有嚴(yán)格的限制，規(guī)定可引用的作者必須曾經(jīng)是或已經(jīng)成為一名法官，并且活著的人不能引用。但實際上，今天的英國法官頻繁地引用還健在的學(xué)者的觀點，盡管這些人并不是法官。[3]凱爾遜曾經(jīng)批評格雷對法源的理解，認(rèn)為格雷沒有注意到制定法、先例和習(xí)慣是有法律約束力的，而專家意見和道德規(guī)則是沒有約束力。[6](P172)然而，凱爾遜似乎忽視了大陸法系與普通法系之間的司法文化差異。在普通法體系中，習(xí)慣本身就是普通法的直接來源，并且適用法學(xué)教義、道德規(guī)則的現(xiàn)象在普通法系中并不少見。比如在著名的里格斯訴帕爾默案(Riggs v. Palmer)中，法官就引用“任何人不能因自己的錯誤而獲利”這句法律格言作為判決依據(jù)。美國法學(xué)家德沃金據(jù)此認(rèn)為：這句法律格言不只是一種道德規(guī)則，而且還是一種法律原則。[22](P48)既然是一種法律原則，法官自然就可以將其作為判決的依據(jù)。在普通法系中，因為法官對法源的選擇享有較大的自由，所以法源與非法源之間的界限是非常模糊的。哈特就曾批評薩爾蒙德(Salmond)將法源分為正式淵源(或法定淵源)與歷史淵源(或?qū)嵸|(zhì)淵源)做法，認(rèn)為這樣的分類并沒有任何實際意義。因為當(dāng)法官認(rèn)為沒有制定法或其他正式法源來決定面前的案件時，他仍然可以將其判決建立在《學(xué)說匯纂》某一段文本或者某位法國法學(xué)家的作品之上。[23](P294)所以，在普通法系國家，法源的范圍完全是法官自由的裁量的結(jié)果，如果要研究法官應(yīng)該如何來自由裁量，則屬于一種法學(xué)方法論問題。

當(dāng)法源的范圍由制定法予以確定時，有關(guān)法源的研究也成為了對法定內(nèi)容的描述與解釋。在此種情況下，除描述之外，還是否有必要對法源問題進行規(guī)范性研究，是否有必要去探討在法定的淵源之外的其它淵源呢？答案應(yīng)該是否定的。因為法律雖然劃定了法源的范圍，但不能妨礙法官采用舊瓶裝新酒的方式，將其它因素運用到法律解釋之中，從而對法源進行間接地擴張。民法典對民法淵源的規(guī)定，只不過是為了讓法官在超越民法典之時要通過民法典，以便使司法判決在形式上滿足法律確定性和可預(yù)測性的要求。法官在解釋法律時應(yīng)該考慮哪些因素？以及應(yīng)該如何考慮這些因素？這類問題已經(jīng)超出了法源問題的范圍而成為一種法學(xué)方法論問題。由于法源的規(guī)范性研究已經(jīng)被法學(xué)方法論研究所涵蓋，所以，隨著法學(xué)方法論研究的興起，法源問題自然會走向終結(jié)。

結(jié) 語

法源問題是法理學(xué)中的一個傳統(tǒng)話題，但近年來這一話題在分析法學(xué)中已經(jīng)很少有人關(guān)注了。在當(dāng)代主要的法學(xué)文獻索引中，甚至連法源這個詞的詞條都鮮有出現(xiàn)。[24](P1)這種現(xiàn)象足以表明，法源問題已經(jīng)不再引起人們的興趣。對于造成這種現(xiàn)象的原因，本文概括為四個方面：首先，淵源本身只是一個比喻，它并不是固定地指稱某個特定的現(xiàn)象。至于這個比喻應(yīng)該如何使用，完全是一個修辭學(xué)問題而不是個法學(xué)問題；其次，法源問題是與法本體論相關(guān)的問題，既然對于“法是什么”都無法獲得一致的認(rèn)識，對于法源問題也就不可能有共識性的理解，所以完全沒有爭議的必要；再次，在制定法文化中，法源的范圍是由制定法確定的，討論法源問題需要結(jié)合具體的部門法，抽象地討論法源問題缺乏現(xiàn)實意義；最后，從司法判決的角度來說，法源問題也就是法律的適用方法問題。無論是在大陸法系還是在普通法系，如果要研究除實證法之外法源還“應(yīng)該”是什么？或者法官在判決時應(yīng)該要考慮法外哪些因素？或者法官應(yīng)該如何來自由裁量？這類的問題實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)變成一種法學(xué)方法論問題。既然對法源的描述性研究已經(jīng)失去了意義，而對法源的規(guī)范性研究又被法學(xué)方法論所替代，法源問題自然就走向了終結(jié)。