袁國何

一、問題的提出

近年來，人工智能技術在工業(yè)應用領域發(fā)展迅猛，自動駕駛技術的研發(fā)、應用更是備受關注。倒車防撞報警系統(tǒng)、車載導航系統(tǒng)等駕駛相關類信息系統(tǒng)早已得到廣泛應用，輔助控制類、自動控制類汽車的研發(fā)、封閉場地測試、開放道路測試也在有條不紊地推進。2021年11月25日，北京正式開放國內首個自動化駕駛服務商業(yè)化試點，在經濟技術開發(fā)區(qū)投入不超過100輛自動駕駛汽車開展商業(yè)化服務，標志著我國自動駕駛已經“從測試示范邁入商業(yè)化試點探索新階段”，中國自動駕駛進入2.0時代。①(1)①參見《北京開放自動駕駛出行商業(yè)化試點》，載《北京日報》2021年11月28日，第2版；《自動駕駛出租車試點商用 中國自動駕駛進入2.0時代》，載央廣網(wǎng)，https://auto.cctv.com/2021/12/13/ARTIZ3wQ5rkDUU7s1NeKMubc211213.shtml。與此同時，德國聯(lián)邦汽車管理局于2021年12月2日批準了梅賽德斯-奔馳的一套自動化軌道維持系統(tǒng)，這是全世界首個獲得監(jiān)管機構許可的L3級自動駕駛系統(tǒng)，奔馳L3級自動駕駛汽車即將上路。②(2)②Vgl. KBA erteilt erste Genehmigung zum automatisierten Fahren, URL: https://www.kba.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/Allgemein/2021/pm49_2021_erste_Genehmigung_automatisiertes_Fahren.html (abgerufen am 17 Februar 2022).自動駕駛汽車已叩開時代大門，正加速進入現(xiàn)實交通領域。

自動駕駛技術的研發(fā)與應用，不僅可以大幅減輕駕駛負擔，而且有助于顯著提升交通安全性。研究發(fā)現(xiàn)，約88%的交通事故是因駕駛人失誤等造成的，“方向盤前的人是最大的事故風險”。①(3)①Vgl. Frank Peter Schuster, Das Dilemma-Problem aus Sicht der Automobilhersteller - eine Entgegnung auf Jan Joerden, in: Eric Hilgendorf (Hrsg.), Autonome Systeme und neue Mobilit?t, 2017, S. 100.相較于人類駕駛，成熟的自動駕駛系統(tǒng)更有利于減少交通事故的發(fā)生：汽車使用者將部分或完全從駕駛事項中解脫出來，無需同時處理駕駛事項與非駕駛事項，由此大大降低發(fā)生交通事故的概率。②(4)②Vgl. Sabine Gless/Ruth Janal, Hochautomatisiertes und autonomes Autofahren - Risiko und rechtliche Verantwortung, JR 2016 (10), S. 561.更重要的是，借助短程和遠程雷達等信息獲取設備、汽車相互間(V2V)及汽車與云端間(V2I)數(shù)據(jù)交換機制，自動駕駛汽車可以更早、更全面地掌握周圍的交通狀況，③(5)③Vgl. Frank Peter Schuster, Das Dilemma-Problem aus Sicht der Automobilhersteller - eine Entgegnung auf Jan Joerden, in: Eric Hilgendorf (Hrsg.), Autonome Systeme und neue Mobilit?t, 2017, S. 100.并憑借強大的信息處理系統(tǒng)更快、更理性地做出最佳決策。

但是，自動駕駛汽車無法保障絕對安全。與運行于獨立軌道的飛機、火車不同，自動駕駛汽車幾乎每時每刻都與其他交通參與者共用道路，盡管自動駕駛汽車擁有更強大的信息收集、處理系統(tǒng)，交通事故仍可能基于各種原因而發(fā)生，例如，因傳感器受污染、被遮蔽而無法識別障礙物④(6)④See A Giant Moth Managed to Knock Out A Tesla Car’s Autopilot System, Insider (12 May 2016), https://www.businessinsider.com/tesla-autopilot-knocked-out-by-moth-2016-5.或基于未知原因而未能識別前方車道上的故障車，⑤(7)⑤參見《特斯拉“自動駕駛技術”屢發(fā)事故遭質疑》，載《經濟參考報》2021年1月5日，第A04版。或者本應及時接管的人類司機因誤判其他車輛的反應而未及時接管。⑥(8)⑥See Google Self-driving Car Hits A Bus, BBC News (29 February 2016), https://www.bbc.com/news/technology-35692845.

發(fā)生致人死傷的交通事故后，通常需要明確各交通參與者的刑事責任。既有的交通法律體系是以人工駕駛為原型、以汽車駕駛者為中心而建構起來的，各種規(guī)則都是圍繞人類駕駛者而設計的。⑦(9)⑦參見江溯：《自動駕駛汽車對法律的挑戰(zhàn)》，載《中國法律評論》2018年第2期，第182頁；廖興存：《無人駕駛汽車交通肇事過失刑事責任論綱》，載《湖南社會科學》2021年第3期，第123頁。在人工駕駛情形中，駕駛者被課予諸多注意義務，承擔刑事責任的往往是駕駛者，交通肇事罪則是最經常被適用的罪名。在自動駕駛情形中，汽車使用者所扮演的角色與傳統(tǒng)汽車的駕駛者有很大差異，汽車使用者對汽車的掌控隨著汽車自動化程度的提升而逐步降低，汽車使用者就維護交通安全所能發(fā)揮的作用越來越小，自動駕駛系統(tǒng)則逐步成為影響交通安全的根本性要素。有鑒于此，一旦自動駕駛汽車大幅進入交通領域，勢必強烈沖擊以人工駕駛為原型構建起來的交通犯罪規(guī)制體系，甚至可能全方位地變造交通犯罪領域的刑事責任、根本性地撼動交通犯罪領域的歸責原則，交通犯罪的司法適用勢必面臨諸多新問題。在司法領域，需要追問的核心問題是，自動駕駛汽車造成交通事故時，哪些主體可能承擔哪些刑事責任？

就此，首先需要回答的是，自動駕駛汽車是否可能成為刑事責任主體，對該問題的不同見解將深刻地影響對人類交通參與者刑事責任的看法；其次需要研究的是，在自動駕駛情形中，汽車使用者有哪些注意義務、可能在哪些情形中承擔刑事責任；最后，汽車生產者承擔刑事責任的可能性及其邊界，也需要深入研究。本文第二部分將分析自動駕駛汽車是不是適格的刑事責任主體，第三部分則將聚焦汽車使用者的注意義務和刑事責任，對汽車生產者的刑事責任分析則將在第四部分中展開，最后是簡短的結論。

二、自動駕駛汽車刑事責任主體地位之否定

自動駕駛汽車主要融合了環(huán)境感知、智能決策、控制執(zhí)行等關鍵技術，⑧(10)⑧參見李克強等：《智能網(wǎng)聯(lián)汽車(ICV)技術的發(fā)展現(xiàn)狀及趨勢》，載《汽車安全與節(jié)能學報》2017年第1期，第3、10頁。具備自主感知、自主學習、自主決策、自主執(zhí)行的能力。3級駕駛自動化系統(tǒng)能夠在設計條件下持續(xù)獨立執(zhí)行全部動態(tài)駕駛任務，后援用戶只需在汽車發(fā)出介入請求后以適當方式接管汽車；4級、5級駕駛自動化系統(tǒng)更能自動執(zhí)行最小風險策略，用戶不必響應汽車的介入請求。因此，有學者主張，強人工智能自動駕駛汽車具有認識能力與辨認能力，能夠成為犯罪主體。①(11)①參見盧有學、竇澤正：《論刑法如何對自動駕駛進行規(guī)制——以交通肇事罪為視角》，載《學術交流》2018年第4期，第77-79頁。劉憲權教授認為，在不久的將來，汽車的駕駛行為必將逐步擺脫“他控”，完全實現(xiàn)“自控”，②(12)②參見劉憲權：《涉智能網(wǎng)聯(lián)汽車犯罪的刑法理論與適用》，載《東方法學》2022年第1期，第56頁。應肯定具備獨立辨認、控制能力的強人工智能機器人之刑事責任主體地位。③(13)③參見劉憲權、胡荷佳：《論人工智能時代智能機器人的刑事責任能力》，載《法學》2018年第1期，第45、48、54頁。國外學者也以自動駕駛汽車為例，鄭重檢討人工智能體的法律人格與刑事可罰性。④(14)④Vgl. Sabine Gle?/Thomas Weigend, Intelligente Agenten und das Strafrecht, ZStW 126 (2014), S. 566 ff.不過，肯定說目前尚屬少數(shù)說。

(一)自動駕駛汽車不具有自主意識

意志自由使人本質性地區(qū)別于動物。前述肯定論的首要根據(jù)，就在于強人工智能體具備自主意識。誠然，依靠傳感、決策、控制技術，自動駕駛汽車能夠快速采集并處理車路信息、做出駕駛決策并控制駕駛，⑤(15)⑤參見李力、王飛躍：《智能汽車：先進傳感與控制》，機械工業(yè)出版社2016年版，第5頁。但這不足以肯定其自主意識，畢竟掃地機器人、AlphaGo等棋類游戲機器人、很多高級動物都不同程度地具備這些能力。

自主決定他和存在的關系、為自己設定目標并限制自身行為的實踐理性，是道德、法律等社會秩序得以建立的基礎，使人得以具有人格，真正成為自為的存在。⑥(16)⑥參見龍文懋：《人工智能法律主體地位的法哲學思考》，載《法律科學》2018年第5期，第25頁。只有首先意識到自身具備自由，才可能為自己設定目標并限制自身行為，實踐理性者由此不再是被客觀規(guī)律驅動的客體。高度(4級)或完全(5級)自動駕駛汽車具備一定的技術理性，能夠自動決策、執(zhí)行最小風險策略，但它們只能“選擇”其判定為最小風險策略的方案，而不能選擇其他方案，這種決策、執(zhí)行并非基于自主意識，而是受程序絕對強制?？梢姡詣玉{駛汽車不具備真正自由，更無法意識到自身的自由，⑦(17)⑦Vgl. Sabine Gle?/Thomas Weigend, Intelligente Agenten und das Strafrecht, ZStW 126 (2014), S. 570.難以成為主體。

自動駕駛汽車對最小風險策略的“決策”和執(zhí)行，只是被外在法則——程序，決定的因果鏈條上的一環(huán)，無法在事實歸屬層面被界定為“行為”。⑧(18)⑧有關事實歸屬與法的歸屬，vgl. Joachim Hruschka, Regre?verbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen, ZStW 110 (1998), S. 586 ff.缺乏對自身自由的認識，也就缺乏評價自由，無法識別自身舉動的違法性，無法成為罪責譴責的對象。

(二)自動駕駛汽車不具有權利主體地位

即便將自動駕駛汽車擬制為自由意志者，⑨(19)⑨參見江溯：《人工智能作為刑事責任主體：基于刑法哲學的證立》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第3期，第119頁。也不足以肯定其刑事責任主體地位。刑事責任表現(xiàn)為限制、剝奪權利，擁有權利者才可能承擔責任，責任主體必須首先是權利主體。人工智能體不具有權利能力，也不應當被賦予權利主體地位。⑩(20)⑩類似主張，參見冀洋：《人工智能時代的刑事責任體系不必重構》，載《比較法研究》2019年第4期，第126頁。

刑法學通常不討論權利能力、權利主體地位問題，后者往往在民法上解決?！睹穹ǖ洹返?3、59條明確了自然人、法人的民事權利能力，第2條認可了非法人組織的民事主體地位，由于權利能力概念以主體性為唯一屬性，與民事主體概念同一，故非法人組織同樣具有權利能力。(21)參見張其鑒：《民法總則中非法人組織權利能力之證成》，載《法學研究》2018年第2期，第112頁。《民法典》未將人工智能體規(guī)定為民事主體，也沒有規(guī)定其具有權利能力，故自動駕駛汽車等人工智能體不具備權利能力、不享有權利主體地位，也就難以成為責任主體、犯罪主體。

在應然法層面，人們可以呼吁承認人工智能體的權利主體地位，進而肯定其犯罪主體地位。然而，人工智能體缺乏自利意識，根本不是欲望主體，無法成為權利的負載者和法律主體。(22)參見龍文懋：《人工智能法律主體地位的法哲學思考》，載《法律科學》2018年第5期，第25-27頁。既然不享有權利，人工智能制造的危機就無需也不可能通過刑法加以規(guī)制，而應以其他直接、有效的技術手段應對。①(23)①參見皮勇：《人工智能刑事法治的基本問題》，載《比較法研究》2018年第5期，第159頁。人類開發(fā)智能機器人的目的也決定了，不應承認自動駕駛汽車等人工智能體的權利主體地位：若承認人工智能體是具備意志自由的法律主體，就應尊重其尊嚴和自由，而不應自居為人工智能體的主人、所有權人，不能不顧其意志而要求其為人類服務。然而，人類一開始就將自動駕駛汽車界定為智能交通“工具”，“絕不可能……先賦予其法律主體地位，等其‘實施’所謂犯罪后，才用刑法進行特殊預防”。②(24)②皮勇：《論自動駕駛汽車生產者的刑事責任》，載《比較法研究》2022年第1期，第56頁。

(三)處罰自動駕駛汽車無法實現(xiàn)刑罰目的

處罰自動駕駛汽車，既無法實現(xiàn)報應，也不具有特殊預防、一般預防的功能。③(25)③參見趙秉志、袁彬：《人工智能的刑法主體價值問題研究》，載《河北法學》2022年第9期，第9-10頁；劉艷紅：《人工智能的可解釋性與AI的法律責任問題研究》，載《法制與社會發(fā)展》2022年第1期，第90頁。

報應以自由意志為根據(jù)，自動駕駛汽車缺乏意志自由，無法成為報應的對象。遵守規(guī)則的前提是理解規(guī)則，“對法律的認知不是能夠借由0和1加以編碼的認知機能，而要求理解各法律文本、領會法律評價”，④(26)④Vgl. Jan C. Joerden, Strafrechtliche Perspektiven der Robotik, in: Jan-Philipp Günther/Eric Hilgendorf (Hrsg.), Robotik und Gesetzgebung, 2013, S. 205.自動駕駛汽車雖能自動執(zhí)行最小風險策略，卻無法認識自身舉動的違法性，“機器人可以被編程以符合規(guī)則，但它們不能遵守規(guī)則”。⑤(27)⑤See Horst Eidenmüller, The Rise of Robots and the Law of Humans, Oxford Legal Studies Research Paper No. 27/2017, p. 13, https://ssrn.com/abstract=2941001.就此而言，處罰自動駕駛汽車，和中世紀的動物審判并無二致。

特殊預防，主要通過矯正、威懾和無害化實現(xiàn)，其中，無害化措施與保安處分具有更強關聯(lián)。矯正主要是給受刑者植入并強化利他的、社會化的動機，使其不再犯罪；威懾則是給受刑者植入并強化與利他動機殊途同歸的自利動機，令其不敢再犯罪。⑥(28)⑥Vgl. Franz v. Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, ZStW 3 (1883), S. 33 f.鑒于二者都作用于動機，受刑者須能夠權衡利弊、判別是非。⑦(29)⑦參見鄧卓行：《重拾一種被遺忘的刑法思想——費希特〈自然法基礎〉研讀》，載《政法論壇》2021年第3期，第172頁。然而，人工智能體無法理解規(guī)范的含義、形成倫理觀念，無從開展矯正；威懾的前提是受刑者能夠感知刑罰的惡害，⑧(30)⑧Vgl. Wolfgang Wohlers, Individualverkehr im 21. Jahrhundert: das Strafrecht vor neuen Herausforderungen, BJM 2016 (3), S. 113, 123 f.并具備利己意識，能夠從自身利益出發(fā)評估后果，智能機器人缺乏自身目的，無法感受刑罰的痛苦，難以進行威懾。自動駕駛汽車對電力、數(shù)據(jù)、程序等的需求，都旨在服務人類，而非自我滿足，故切斷電力供應、刪除數(shù)據(jù)、修改程序甚至徹底銷毀，均無威懾效果。從人格否定角度界定現(xiàn)代刑罰的痛苦，⑨(31)⑨參見江溯：《人工智能作為刑事責任主體：基于刑法哲學的證立》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第3期，第125頁。也于事無補，并非只要被賦予法律人格，人工智能體就能感受人格被否定的痛苦；只有當它意識到并珍視自身人格時，才會因人格被否定而痛苦。然而，相較于利益被剝奪，人格被否定的痛苦更難被感受。

一般預防，分為消極一般預防與積極一般預防。就前者而言，自動駕駛汽車受刑無法讓其他自動駕駛汽車或自然人心生畏懼，無法發(fā)揮心理強制作用；就后者而論，制裁自動駕駛汽車既不能恢復其他自動駕駛汽車對法規(guī)范有效性的信任，也不能強化自然人的法忠誠意識：自動駕駛汽車不具備倫理觀念，無所謂對法規(guī)范效力的信任，遑論破壞、恢復，人們也不會因為自動駕駛汽車未受懲罰而動搖對法效力的信賴。

現(xiàn)代刑法不僅是犯罪制裁法，更是犯罪人保護法，自動駕駛汽車一旦被肯定為犯罪主體，就受罪刑法定原則、責任主義原則等保護。據(jù)此，不能僅為預防犯罪而刪除未實施犯罪行為的自動駕駛汽車之數(shù)據(jù)、修改其程序或將其徹底銷毀，因為無行為則無處罰；只要自動駕駛汽車的某操作未被規(guī)定為犯罪，即便給人類造成特別重大損害，也不能刪除數(shù)據(jù)、修改程序或銷毀，因為法無明文規(guī)定不為罪；即便事后予以犯罪化，也不能刪除先前如此行為的汽車之數(shù)據(jù)、修改其程序或將其銷毀，因為法不溯及既往。若只是想要確保智能機器人不為害人類，根本無需先賦予其犯罪主體地位再審慎地動用刑罰。

若認為將智能機器人的行為犯罪化，就能令其不為害，則過分天真地夸大了刑罰的犯罪預防機能：當人工智能全方位超越人類智能時，人類法律對人工智能有無實際拘束力不無疑問，屆時極可能是人工智能為人類立法，而非相反。

(四)自動駕駛汽車與單位存在顯著差別

將自動駕駛汽車與單位類比，①(32)①參見劉憲權、胡荷佳：《論人工智能時代智能機器人的刑事責任能力》，載《法學》2018年第1期，第45頁。也無法支持前者的刑事責任主體地位，因為二者存在顯著差別。

其一，單位被明確賦予了權利能力和權利主體地位。如前所述，《民法典》明確了法人、非法人組織的民事主體地位，但未承認人工智能體具有權利主體地位。民法之所以將法人、非法人組織規(guī)定為民事主體，是因為自然人設立單位的目的就是讓單位與其他民事主體產生法律關系，單位需要實施法律行為并承擔法律責任，單位也擁有自身財產以承受責任。相反，人類生產自動駕駛汽車不是為了讓它進行法律交往，沒有必要授予它法律主體地位，它也沒有獨立財產以承受刑事制裁。

其二，單位犯罪的實際后果由個人承擔。在單位犯罪中，直接責任人員總要承受刑罰，單位罰金的不利后果最終由股東等自然人承受；由于單位意思由自然人集體做出，單位行為由自然人實施，要求這些直接責任人員承擔不利后果，并不違反責任主義原則。與之不同，自動駕駛汽車的使用者等自然人，不對駕駛決策發(fā)揮影響，不應成為刑罰等不利后果的承受者，而單獨處罰自動駕駛汽車則無法實現(xiàn)刑罰目的。

其三，單位犯罪可以實現(xiàn)罪刑相適應。單位犯罪多是針對非人身法益的犯罪，且直接責任人員總要承受刑罰，即便少部分單位犯罪是針對人身法益的犯罪，也可通過懲罰直接責任人員而確保罪刑相適應。自動駕駛汽車最可能侵害的恰恰是人身法益，僅處罰自動駕駛汽車難以實現(xiàn)罪刑均衡。

因此，自動駕駛汽車不是刑事責任主體。

三、汽車使用者的刑事責任

如果自動駕駛汽車不被視為自我負責的刑事責任主體，則在發(fā)生交通事故的場景中，需要首先檢討自動駕駛汽車使用者的刑事責任。但是，針對不同級別的自動駕駛汽車，使用者在不同場景中構成犯罪的可能性有所不同，注意義務也存在差別。

(一)汽車使用者在駕駛過程中的注意義務與刑事責任

1.高度監(jiān)控自動駕駛系統(tǒng)并隨時干預的義務

在0-2級自動駕駛汽車情形中，汽車使用者就是駕駛者，需承擔和傳統(tǒng)汽車駕駛者相同的預見義務和避免義務，需要隨時高度監(jiān)控自動駕駛系統(tǒng)，并隨時干預后者的不當操作。

0-2級自動駕駛汽車的自動化功能十分有限，只能提供應急輔助、部分駕駛輔助或組合駕駛輔助，無法完成除橫向、縱向控制外的其他動態(tài)駕駛任務，無法獨立確保駕駛安全，故駕駛者需要時刻監(jiān)控，并做出相應的響應。0-2級自動駕駛汽車的駕駛者可以適當放松手腳，但必須時刻將全部精力放在駕駛事項上，對自動駕駛系統(tǒng)承擔著高度監(jiān)督職責，不容許絲毫懈怠。

當0-2級自動駕駛汽車可能做出不當操作時，駕駛者必須及時親自操作汽車，不能以汽車具備輔助功能為由開脫罪責。在分析各交通參與者對事故的因果貢獻時，要充分考慮駕駛者對車輛的監(jiān)管過失，輕信0-2級自動駕駛系統(tǒng)而未及時干預其不當操作，不是有效的抗辯事由，反而是駕駛者構成交通肇事罪的根據(jù)。在德國，一個具備語音互動功能的導航標注了萊茵河上的科隆-蘭格爾輪渡航線，但沒有特別提示這是一條輪渡航線，駕駛者在正常情況下很容易發(fā)現(xiàn)這并非地面道路，一名司機因濃霧而未能發(fā)現(xiàn)這一點，沒有及時剎車而墜入萊茵河中。①(33)①Vgl. Jan C. Joerden, Strafrechtliche Perspektiven der Robotik, in: Jan-Philipp Günther/Eric Hilgendorf (Hrsg.), Robotik und Gesetzgebung, 2013, S. 195.在該案中，若司機不輕信導航仍可通過路邊的指示牌等發(fā)現(xiàn)前方是輪渡的話，就不能以導航誤導為由否認自己違反預見義務，導航只是輔助駕駛工具，并不排除或減輕駕駛者自行確保駕駛安全的義務。在河北邯鄲的特斯拉事故中，開啟自適應巡航功能的汽車未能識別出前方的道路清掃車并剎車，因而發(fā)生碰撞，自動駕駛系統(tǒng)故障固然是事故的重要原因，但駕駛者也有未盡注意義務之嫌，因為該級別自動駕駛汽車只能提供駕駛輔助，汽車駕駛者有義務時刻監(jiān)管駕駛狀況，而不能盲目相信自動駕駛系統(tǒng)。日本學者分析指出：“諸如特斯拉的案件，即便系統(tǒng)存在瑕疵的可能，對于駕駛員的違反注意義務之認定，和沒有安裝該系統(tǒng)的通常汽車發(fā)生交通事故一樣，責任全部歸責于駕駛員。”②(34)②參見[日]岡部雅人：《自動汽車的事故和刑事責任：基于日本刑法學的視角》，儲陳城譯，載《蘇州大學學報(法學版)》2021年第3期，第55頁。概括而言，汽車使用者若輕信0-2級自動駕駛系統(tǒng)而引發(fā)交通事故，需要承擔交通肇事罪的刑事責任。

在3級駕駛自動化情形中，由于汽車能夠獨立地在設計運行條件下執(zhí)行全部動態(tài)任務，汽車使用者只是“后援用戶”，不再具有時刻監(jiān)管汽車駕駛狀況的注意義務，只需在汽車發(fā)出請求時及時接管并做出適當操作。4級、5級自動駕駛汽車不僅可以持續(xù)獨立執(zhí)行全部動態(tài)駕駛任務，而且可以自動執(zhí)行最小風險策略，汽車使用者無需介入駕駛過程，也不再被界定為“后援用戶”，當然更無需時刻監(jiān)管汽車駕駛狀況。

有學者認為，高度自動駕駛技術也未達到100%的智能，駕駛人員仍在一定程度上負有監(jiān)測周圍環(huán)境的注意義務。③(35)③參見劉憲權：《涉智能網(wǎng)聯(lián)汽車犯罪的刑法理論與適用》，載《東方法學》2022年第1期，第62頁。但是，要求汽車使用者時刻監(jiān)測周邊駕駛環(huán)境，與3級以上自動駕駛汽車的功能設計不吻合：既然3級自動駕駛汽車能夠在給定條件下執(zhí)行全部動態(tài)駕駛任務，并在無法自行處理時主動發(fā)出接管請求，汽車使用者原則上不承擔具體駕駛任務，就沒有必要時刻監(jiān)控周圍環(huán)境，否則就不可能真正減輕汽車使用者的駕駛負擔；4級、5級自動駕駛汽車的使用者，就更沒有必要負擔此種義務。

2.例外接管義務

例外接管，是3級自動駕駛汽車使用者在駕駛過程中的首要注意義務。如上所述，在3級駕駛自動化情形中，原則上由自動駕駛系統(tǒng)完成全部動態(tài)駕駛任務，汽車使用者(主駕駛位人員)則成為后援用戶，其主要職責是在汽車發(fā)出接管請求后及時接管并適當操作，確保駕駛安全。若汽車使用者未能及時響應，可能構成交通肇事罪；④(36)④參見付玉明：《自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開》，載《法學》2020年第9期，第141頁。汽車使用者接管汽車后，需要履行和傳統(tǒng)汽車駕駛者相同的安全駕駛義務，若不當操作汽車也可能構成交通肇事罪。為了能夠及時履行接管義務，汽車使用者不能離開主駕駛位，且必須保持最低限度的警覺，⑤(37)⑤參見龍敏：《自動駕駛交通肇事刑事責任的認定與分配》，載《華東政法大學學報》2018年第6期，第80頁。確保能夠及時感知車輛發(fā)出的接管請求，若因沉睡、醉酒等未能有效接收接管請求，則屬違反例外接管義務，可能構成交通肇事罪、危險駕駛罪等犯罪。

不過，應當避免以絕對安全為導向而過度擴張過失犯的處罰范圍。若自動駕駛汽車發(fā)出接管請求過晚，以至于汽車使用者來不及接管或在接管后來不及做出有效反應，即便發(fā)生了重大交通事故，汽車使用者也不構成交通肇事罪。原因在于，在這些情形中，汽車使用者對構成要件結果缺乏客觀避免能力。只有當汽車使用者原本能夠避免構成要件結果發(fā)生時，才能基于違背謹慎義務而追究他的刑事責任。⑥(38)⑥Vgl. Sabine Gless/Ruth Janal, Hochautomatisiertes und autonomes Autofahren ú Risiko und rechtliche Verantwortung, JR 2016 (10), S. 563.如果3級自動駕駛汽車因誤判、故障等沒有發(fā)出接管請求，則更不應當以交通肇事罪或其他罪名追究汽車使用者的刑事責任。此時，汽車使用者沒有違反結果預見義務。

當有權機關許可3級自動駕駛汽車生產并上路時，就認可了該等汽車在正常動態(tài)駕駛過程中的安全性，該認可同時意味著汽車使用者無需時刻監(jiān)管自動駕駛系統(tǒng)的駕駛操作，無需時刻評判系統(tǒng)操作的安全性。誠然，3級自動駕駛汽車可能因誤判、系統(tǒng)故障或其他原因而引發(fā)事故，但許可前的實驗表明這種可能性極低，這種極低的風險乃是為獲取自動駕駛技術的多重社會收益而被接受的剩余風險，有權機關對此類自動駕駛系統(tǒng)的許可同時代表著對這種剩余風險的容許，汽車使用者在此種被容許風險現(xiàn)實化時無需承擔刑事責任。①(39)①若汽車使用者時刻監(jiān)管并及時干預自動駕駛系統(tǒng)可避免此種剩余風險，則可以說，對自動駕駛系統(tǒng)的許可也表征著對汽車使用者在未被請求時不監(jiān)管、不干預行為之風險的容許。有人認為，只要給自動駕駛汽車做不同的編程，就可以避免某些交通事故，汽車使用者并不是只能通過放棄使用自動駕駛汽車而避免造成事故，故被容許的風險不適用于汽車使用者。Vgl. Armin Engl?nder, Das selbstfahrende Kraftfahrzeug und die Bew?ltigung dilemmatischer Situationen, ZIS 9/2016, S. 612. 但是，給汽車做不同編程顯然不是汽車使用者能實施的，更不是在事故現(xiàn)場能操作的，因而，反對將被容許風險原理適用于汽車使用者是有疑問的。Vgl. Dazu siehe Eric Hilgendorf, Autonomes Fahren im Dilemma. überlegungen zur moralischen und rechtlichen Behandlung von selbstt?tigen Kollisionsvermeidesystemen, in: Eric Hilgendorf (Hrsg.), Autonome System und neue Mobilit?t, 2017, S. 168.考察具體預見可能性要件，也能得出相同結論：3級自動駕駛汽車的使用者或許能夠認識到汽車可能造成交通事故，但這只是對一般風險的抽象認識，這種抽象認識不足以在具體事故中肯定過失犯的譴責性。②(40)②Vgl. Sabine Gless/Ruth Janal, Hochautomatisiertes und autonomes Autofahren - Risiko und rechtliche Verantwortung, JR 2016 (10), S. 563.還有學者提出，附條件自動駕駛模式下的駕駛人可以高度信賴自動駕駛系統(tǒng)，不具有隨時注意駕駛環(huán)境的義務；③(41)③參見付玉明：《自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開》，載《法學》2020年第9期，第141頁。日本學者認為，在3級自動駕駛情形中可以適用信賴原則，但在系統(tǒng)和駕駛人員存在共同過失時，不能認為駕駛人員完全不負責任。參見[日]岡部雅人：《自動汽車的事故和刑事責任：基于日本刑法學的視角》，儲陳城譯，載《蘇州大學學報(法學版)》2021年第3期，第55頁。不過，信賴原則在此能否適用仍有疑問，交通領域中的信賴原則本來是指交通參與者可以信賴其他參與者不會違反注意義務，④(42)④Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl. 2006, § 24 Rd. 21.而非可以信賴汽車的各項性能足以保障安全。

4級、5級自動駕駛汽車的使用者不再負擔例外接管義務，因為該等級別的自動駕駛汽車能夠自動執(zhí)行最小風險策略，根本無需汽車使用者響應接管請求。自動駕駛技術趨于完善并被普遍接受后，甚至可以想象，汽車使用者構成過失犯的原因可能變成拒不使用自動駕駛系統(tǒng)、堅持自行駕駛。⑤(43)⑤Vgl. Sabine Gless/Ruth Janal, Hochautomatisiertes und autonomes Autofahren - Risiko und rechtliche Verantwortung, JR 2016 (10), S. 564.

3.正確使用自動駕駛系統(tǒng)義務

正確使用、不超越范圍使用自動駕駛系統(tǒng)，是1-4級自動駕駛汽車使用者在駕駛過程中的另一項注意義務。除完全駕駛自動化情形外，自動駕駛汽車只能在一定的設計運行條件下執(zhí)行部分或全部動態(tài)駕駛任務，汽車使用者必須確保他對自動駕駛系統(tǒng)的使用符合設計運行條件。汽車使用者若違反本義務，超越設計運行條件強行使用自動駕駛系統(tǒng)，同樣可能構成交通肇事罪。

(二)汽車使用者在非駕駛過程中的注意義務與刑事責任

隨著駕駛自動化程度逐步提升，汽車使用者對安全駕駛的重要性逐步下降，安全駕駛越來越倚重于自動駕駛系統(tǒng)。汽車使用者在駕駛過程中的注意義務逐漸被弱化，但在非駕駛階段則可能負擔更多注意義務，包括事前檢查車況的義務、事后救助事故被害人的義務等。

1.事前車況檢查義務

各級別自動駕駛汽車承擔部分或全部動態(tài)駕駛任務，甚至自動執(zhí)行最小風險策略，汽車使用者需要確保自動駕駛系統(tǒng)能夠正常運轉，這就需要事前檢查車況，特別是檢查自動駕駛系統(tǒng)性能。傳統(tǒng)汽車駕駛者同樣有義務事前進行車況檢查，但自動駕駛汽車使用者需要更嚴格地履行事前車況檢查義務。原因在于，傳統(tǒng)汽車駕駛者自行駕駛汽車，相對較容易在汽車行駛過程中采取補救措施，降低車況檢查不仔細帶來的危害；與之不同，自動駕駛汽車行駛過程中，部分或全部動態(tài)駕駛任務由自動駕駛系統(tǒng)完成，若系統(tǒng)存在故障，汽車使用者可能很難及時發(fā)現(xiàn)、有效彌補。若自動駕駛汽車使用者違反事前車況檢查義務，進而導致重大交通事故，同樣可能構成交通肇事罪。

2.事后救助被害人義務

在0-2級駕駛自動化情形中，汽車使用者乃是駕駛人，自動駕駛系統(tǒng)只提供應急輔助、部分駕駛輔助或組合駕駛輔助，該等汽車的使用者違反注意義務而引發(fā)交通事故后，當然有義務積極救助被害人，否則，就可能構成交通肇事逃逸或逃逸致人死亡。

當3級以上自動駕駛汽車在駕駛過程中引發(fā)交通事故時，汽車使用者不構成交通肇事罪的基本犯，當然也就不可能構成交通肇事逃逸或逃逸致人死亡。有學者進一步分析認為：使被害人處于需要救助地位的是自動駕駛系統(tǒng)的肇事行為，而非駕駛人的駕駛行為，因此，負有管理、監(jiān)督危險源的作為義務的應該是自動駕駛系統(tǒng)，而非處于“局外人”地位的駕駛人；但是，駕駛人應被視為最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害生產安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中的“管理人員”，根據(jù)《道路交通安全法》第70條之規(guī)定，具有報告事故的法定義務，可能構成不報、謊報安全事故罪。①(44)①參見付玉明：《自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開》，載《法學》2020年第9期，第145頁。

誠然，在自動駕駛系統(tǒng)執(zhí)行全部動態(tài)駕駛任務的情形中，不宜再以《刑法》第133條規(guī)定了交通肇事逃逸為由，將交通事故排除在《刑法》第134條之一的“安全事故”范圍之外，②(45)②參見張明楷：《刑法學》(第6版)，法律出版社2021年版，第941頁。將自動駕駛汽車的使用者解釋為“管理人員”也未超越該語詞的可能語義邊界。但是，《道路交通安全法》第70條第1款課予駕駛人的義務，不僅包括“迅速報告執(zhí)勤的交通警察或者公安機關交通管理部門”，還包括“立即搶救受傷人員”。如果認可3級以上自動駕駛汽車的主駕駛位人員為“車輛駕駛人”，就沒有理由在肯定其報告義務的同時，將其界定為“局外人”而否定其救助義務。在3級以上駕駛自動化情形中，將《道路交通安全法》第70條第1款中的“汽車駕駛人”解釋為包括對事故發(fā)生有條件關系意義上的因果貢獻的自動駕駛汽車使用者，是可接受的。如此，則使用者對被害人的救助義務，就是法律明文規(guī)定的作為義務。不過，如若這樣形式性地肯定自動駕駛汽車使用者的保證人義務，則同樣應當廣泛肯定無過錯的傳統(tǒng)汽車駕駛者之保證人義務，但這可能會不當擴大處罰范圍，因此，有必要從保證人地位的實質根據(jù)出發(fā)做進一步考察。

保證人分為保護型保證人和監(jiān)督型保證人，危險前行為是監(jiān)督型保證人地位的重要來源。③(46)③Vgl. Urs Kindh?user/Till Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2022, § 36 Rn. 27 ff.德國主流學說和判例認為，若前行為在被容許風險之內則不會產生監(jiān)督型保證人地位，只有具備義務違反性的危險前行為才能產生監(jiān)督型保證人義務。④(47)④Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, 2003, § 32 Rn. 160 ff; BGHSt 34, 82 (84 ff).不過，《德國刑法典》第323c條規(guī)定了純正不作為的不救助罪，因先行行為欠缺義務違反性而被否定保證人地位者可能構成該罪。而我國《刑法》沒有規(guī)定純正不作為的不救助罪，因此，有學者主張，先行行為不以具有違法性為前提。⑤(48)⑤參見張明楷：《刑法學》(第6版)，法律出版社2021年版，第200頁。據(jù)此，3級自動駕駛汽車的使用者驅動汽車、啟用自動駕駛系統(tǒng)的行為即系危險前行為，汽車使用者(主駕駛位人員)應在事故后救助被害人。

此外，汽車本身就是一項危險源，汽車使用者作為危險源的支配者，在使用過程中需要確保汽車不危害其他人；若已給他人造成危害，則對被害人負有救助義務。⑥(49)⑥Vgl. Ingeborg Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2019, § 29 Rn. 50; Urs Kindh?user/Till Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2022, § 36 Rn. 60.因此，在3級以上駕駛自動化情形中，盡管事故是由自動駕駛系統(tǒng)不當操作引起的，汽車使用者作為危險源的支配者也應當救助被害人。不過，若事故既不是由汽車使用者導致的，也不是因自動駕駛系統(tǒng)不當操作引起的，而是由被害人或第三人造成或因意外事件而引發(fā)的，則仍宜否定自動駕駛汽車使用者的救助義務。

或許還可以認為，3級以上自動駕駛汽車并不時刻受使用者監(jiān)管，由此具備特別危險性。只有在使用者同意事后救助被害人的前提下，使用自動駕駛汽車才是被允許的危險。如此理解的話，救助事故被害人是自動駕駛汽車使用者自愿承擔的保護型保證人義務。

綜上所述，在3級以上自動駕駛汽車交通肇事后，汽車使用者(主駕駛位人員)對被害人負有救助義務。汽車使用者若拒不履行該義務，可能構成不作為的過失致人死亡罪；若具備故意，甚至可能成立不作為的故意殺人罪，但考慮到并非汽車使用者使被害人陷入無助狀態(tài)，宜適用“情節(jié)較輕”的法定刑，①(50)①不作為的不法內涵多被認為輕于作為，不積極造成損害也比積極阻止結果更具期待可能性，故《德國刑法典》第13條第2款規(guī)定，不純正不作為犯的刑罰可根據(jù)第49條減輕。Vgl. Thomas Weigend, in: Leipziger Kommentar StGB, Band 1, 13. Aufl. 2020, § 13 Rn. 98.避免對自動駕駛汽車使用者不救助的處罰重于對傳統(tǒng)汽車駕駛者交通肇事逃逸致人死亡的處罰。

四、汽車生產者的刑事責任

駕駛自動化程度越高，駕駛安全就越倚重自動駕駛系統(tǒng)，對交通安全的控制越明顯地從過程控制轉向前端控制。在否定自動駕駛汽車犯罪主體地位的背景下，探討汽車生產者的刑事責任是順理成章的。

(一)不對具體事故承擔交通肇事罪的刑事責任

在自動駕駛情形中，若交通事故不是因其他交通參與者的過錯或意外而發(fā)生的，就涉及汽車生產者和使用者的刑事責任分配問題，大體上，“自動駕駛的智能程度越高，研發(fā)者、生產者承擔的刑事責任也越多，而使用者承擔的刑事責任則將相應地減少。”②(51)②劉憲權：《涉智能網(wǎng)聯(lián)汽車犯罪的刑法理論與適用》，載《東方法學》2022年第1期，第62頁。但是，這并不意味著，一旦發(fā)生重大交通事故，就應當追究自動駕駛汽車生產者的刑事責任，汽車生產者就構成交通肇事罪。

首先，隨著駕駛自動化程度提高，自動駕駛系統(tǒng)逐步完善，其應對復雜交通環(huán)境的能力更加強大，未來在高級別駕駛自動化場景中，因自動駕駛系統(tǒng)錯漏而引發(fā)的交通事故將越來越少，絕大多數(shù)事故可能是因意外或其他交通參與者的不當舉措而引發(fā)的，當然不能要求汽車生產者為此承擔刑事責任。

其次，即便確實因自動駕駛系統(tǒng)而引發(fā)了重大交通事故，也未必意味著自動駕駛系統(tǒng)存在不符合法定標準的瑕疵。即使是安全氣囊、安全帶等保護裝置，也可能在極端情況下致人死傷，但人們不僅有權利，而且有義務配備、使用它們。③(52)③Vgl. Eric Hilgendorf, Autonomes Fahren im Dilemma. überlegungen zur moralischen und rechtlichen Behandlung von selbstt?tigen Kollisionsvermeidesystemen, in: Eric Hilgendorf (Hrsg.), Autonome System und neue Mobilit?t, 2017, S. 164.即便汽車駕駛者因安全帶束縛而未能迅速從沉入河底的車輛中脫困，進而被淹死，汽車生產商也無需承擔責任，只要他已盡其所能地防止此類不幸發(fā)生。④(53)④Vgl. Eric Hilgendorf, Dilemma-Probleme beim automatisierten Fahren. Ein Beitrag zum Problem des Verrechnungsverbots im Zeitalter der Digitalisierung, ZStW 130 (2018), S. 699.根本“不存在沒有風險的技術”⑤(54)⑤Eric Hilgendorf, Dilemma-Probleme beim automatisierten Fahren. Ein Beitrag zum Problem des Verrechnungsverbots im Zeitalter der Digitalisierung, ZStW 130 (2018), S. 699.，要求產品達到絕對安全是不合理的。技術產品，特別是在人類生活區(qū)域高速行駛的自動駕駛汽車，不可能完全沒有風險，只有放棄研發(fā)、生產此類技術產品才能絕對避免其風險，但此類產品能夠給社會帶來極大收益，人類不可能因噎廢食而將其棄置不用。在自動駕駛汽車本身不可能被放棄的前提下，只要汽車生產者盡其所能地降低事故發(fā)生概率，履行了將風險最小化的義務，就不應當為被容許風險現(xiàn)實化承擔刑事責任。⑥(55)⑥Vgl. Eric Hilgendorf, Dilemma-Probleme beim automatisierten Fahren. Ein Beitrag zum Problem des Verrechnungsverbots im Zeitalter der Digitalisierung, ZStW 130 (2018), S. 699 f.此外，“具體的情狀和事件，隨著汽車自主性的增加而越來越不具有預見可能性”⑦(56)⑦Susanne Beck, Das Dilemma-Problem und die Fahrl?ssigkeitsdogmatik, in: Eric Hilgendorf (Hrsg.), Autonome Systeme und neue Mobilit?t, 2017, S. 122.，自動駕駛汽車具備深度學習能力，生產者并不事先為汽車設定固定的操作規(guī)則，而是允許汽車根據(jù)數(shù)據(jù)分析自主做出判斷，“算法黑箱”使得汽車生產者無法具體預見自動駕駛汽車在具體場景的舉動，欠缺具體預見可能性的汽車生產者不應對具體事故承擔刑事責任。①(57)①參見金夢：《立法倫理與算法正義——算法立體行為的法律規(guī)制》，載《政法論壇》2021年第1期，第30頁。僅在極端例外情況下才會引發(fā)事故的自動駕駛程序，完全可能是符合安全標準的產品，此時，汽車生產者因欠缺義務違反性而無需承擔刑事責任。

最后，在自動駕駛系統(tǒng)并非偶然地引發(fā)某類交通事故的場合，盡管能夠肯定自動駕駛系統(tǒng)存在瑕疵、汽車生產者違反了注意義務，汽車生產者也不成立交通肇事罪。交通肇事罪的成立以駕駛行為違反交通運輸法規(guī)為前提，汽車生產者只制造汽車，而不駕駛、使用汽車，無法成立交通肇事罪。②(58)②參見皮勇：《論自動駕駛汽車生產者的刑事責任》，載《比較法研究》2022年第1期，第57頁。從汽車生產者的注意義務出發(fā)，也可以得出相同的結論：自動駕駛汽車的制造商、程序員等并不身處汽車行駛場景，他們承擔的結果避免義務是先期的、前瞻性的，是一種“間接的結果避免義務”，③(59)③參見彭文華：《自動駕駛車輛犯罪的注意義務》，載《政治與法律》2018年第5期，第90頁。注意義務的間接性決定了，汽車生產者不對具體的交通事故成立交通肇事罪。在低級別自動駕駛情形中，特別是在0-2級駕駛自動化情形中，自動駕駛系統(tǒng)只是為汽車駕駛者提供輔助，汽車駕駛者原本就有義務監(jiān)控自動駕駛系統(tǒng)并隨時干預，這些場景中發(fā)生的交通事故，應當由駕駛者承擔交通肇事罪的刑事責任，汽車生產者不構成交通肇事罪。

(二)汽車生產者的注意義務類型

自動駕駛汽車生產者的注意義務主要不是分布在汽車駕駛過程中，而是集中于汽車生產和售后維護等階段。在生產階段，汽車生產者違反注意義務可能構成產品質量的相關犯罪；在售后維護階段，汽車生產者違反注意義務則可能構成侵犯人身權益的犯罪。

就確定汽車生產者的注意義務而言，被容許的風險原理具有重要的參考價值。④(60)④在討論有關自動駕駛汽車的問題時，希爾根多夫教授將被容許的風險用于限定被要求的謹慎標準、解除沒有理由的過失犯譴責。Vgl. Eric Hilgendorf, Dilemma-Probleme beim automatisierten Fahren. Ein Beitrag zum Problem des Verrechnungsverbots im Zeitalter der Digitalisierung, ZStW 130 (2018), S. 700 f.“被容許風險的決定性標志在于……非由行為人答責地缺乏避免力，亦即，他在具體個案中沒有能力阻止結果(只要人們不徹底放棄相應的行為方式)”⑤(61)⑤Armin Engl?nder, Das selbstfahrende Kraftfahrzeug und die Bew?ltigung dilemmatischer Situationen, ZIS 9/2016, S. 612. hnlich siehe auch Urs Kindh?user, Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit. Zur Struktur strafrechtlicher Fahrl?ssigkeitshaftung, GA 1994, S. 197.，只有當汽車生產者除了放棄生產自動駕駛汽車外沒有其他辦法避免某種風險時，該風險才能被視為被容許的風險。從被容許的風險出發(fā)，可以推導出將風險最小化(Risikominimierung)的義務，⑥(62)⑥Vgl. Eric Hilgendorf, Dilemma-Probleme beim automatisierten Fahren. Ein Beitrag zum Problem des Verrechnungsverbots im Zeitalter der Digitalisierung, ZStW 130 (2018), S. 699. 有關最小化風險義務的部分論述，亦可參見[德]埃里克·希爾根多夫：《自動系統(tǒng)、人工智能和機器人——一個刑法角度的定位》，黃笑巖譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第1期，第90頁。這可以為探尋汽車生產者各項注意義務提供指引。

1.生產過程中根據(jù)合理標準安全編程、安全測試義務

要將風險最小化，汽車生產者首先需要在設計、生產階段盡可能提高自動駕駛系統(tǒng)的安全性，盡可能排除程序缺陷。由于自動駕駛汽車具備深度學習功能，對自動駕駛系統(tǒng)的編程并不是為其設定固定操作，而是以設定重要參數(shù)的方式為汽車的可能決策、執(zhí)行提供指導標準。因此，汽車生產者的安全編程義務主要體現(xiàn)為，為自動駕駛系統(tǒng)設置能夠保障安全的參數(shù)并確保系統(tǒng)在參數(shù)范圍內行動。

《產品質量法》第46條對“產品缺陷”做了界定，即“產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險”或者產品不符合“保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準”。當前，自動駕駛汽車沒有相應的國家標準、行業(yè)標準，因而，判斷自動駕駛系統(tǒng)是否存在“缺陷”的標準在于是否“存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險”。如前所述，算法黑箱使得汽車生產者難以預料汽車在特定情境中會采取何種措施、這些措施是否存在危及人身或他人財產安全的不合理危險，為了確保自動駕駛汽車不存在此等不合理危險，汽車生產者有必要在將汽車投放到市場前，充分開展場地測試、開放道路測試，通過反復的試驗、反饋、完善確保汽車只在極端例外情況下才會引發(fā)交通事故，并合理設計以盡可能降低事故的損害程度。如果汽車生產者沒有充分開展安全測試，就不能以對自動駕駛系統(tǒng)的具體操作缺乏預見可能性為由，或者援引被容許的風險原理，否定自身的刑事責任。

針對自動駕駛汽車因程序缺陷而造成交通事故的情形，對于未履行安全編程、安全測試義務的汽車生產者，在符合《刑法》第146條之規(guī)定的前提下，可以追究其生產、銷售不符合安全標準的產品罪之刑事責任。由于本罪的對象是不符合國家標準、行業(yè)標準的產品，而自動駕駛汽車目前尚無此類標準，因此，有學者反對針對汽車生產者適用此罪名。①(63)①參見皮勇：《論自動駕駛汽車生產者的刑事責任》，載《比較法研究》2022年第1期，第57-58頁。隨著自動駕駛汽車不斷普及，適時制定“保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準”，即可順理成章地適用《刑法》第146條。

在判斷自動駕駛汽車生產者是否履行了安全編程、安全測試義務時，必須以編程時的科學技術水平和風險認知水平為基準，而不能事后苛責汽車生產者。在自動駕駛汽車被投入流通時，若科學技術水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷，則生產者不承擔產品責任。“在事先不能完全排除自動駕駛系統(tǒng)算法的偶然性結論的情況下，不能要求算法編程人員或系統(tǒng)開發(fā)人員具有注意義務。即使該偶然的算法結論引發(fā)事故并造成損害，只要算法程序系統(tǒng)符合一般的技術安全要求，就不應將罕見的偶然性損害歸責給上述人員?！雹?64)②王瑩：《法律如何可能？——自動駕駛技術風險場景之法律透視》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第6期，第110頁。

2.銷售后持續(xù)監(jiān)測、維護駕駛系統(tǒng)以及召回缺陷產品義務

被容許的風險所要求的風險最小化義務，不僅覆蓋生產過程中的安全編程、安全測試，還包括產品的售后監(jiān)測與維護。③(65)③Vgl. Eric Hilgendorf, Dilemma-Probleme beim automatisierten Fahren. Ein Beitrag zum Problem des Verrechnungsverbots im Zeitalter der Digitalisierung, ZStW 130 (2018), S. 700.特別是，在已經發(fā)生系列事故后，汽車生產者應及時調查事故原因，排除可能存在的風險，完善自動駕駛系統(tǒng)，避免后續(xù)事故。由于自動駕駛汽車具備聯(lián)網(wǎng)功能，汽車生產者要履行產品跟蹤監(jiān)控義務并不困難，產品維護、完善義務可以通過在線升級、在線補丁等方式實現(xiàn)。若出現(xiàn)不能以在線升級、在線補丁等方式消除的缺陷，汽車生產者應及時通知有關批次缺陷汽車的用戶，并及時召回缺陷汽車。

自動駕駛汽車生產者、銷售者若不履行售后跟蹤監(jiān)控、維護完善、召回缺陷產品等義務，繼續(xù)銷售不符合安全標準的自動駕駛汽車，屬于“銷售明知是不符合安全標準的產品”，可能構成銷售不符合安全標準的產品罪。④(66)④參見付玉明：《自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開》，載《法學》2020年第9期，第148頁。

五、結論

無論何種級別的自動駕駛汽車，都只是人類技術理性的延伸，其行動自由受到人類程序設定的限制，不具備自主意識和權利主體地位，不應當被賦予刑事責任主體地位。

在駕駛過程中，2級以下自動駕駛汽車的使用者需時刻監(jiān)控自動駕駛系統(tǒng)并隨時干預，3級自動駕駛汽車的使用者則需要在汽車發(fā)出接管請求時及時接管并妥當操作，各級別自動駕駛汽車的使用者都負有正確使用自動駕駛系統(tǒng)的義務，違反該等義務可能構成交通肇事罪；在非駕駛過程中，各級別自動駕駛汽車的使用者需要在駕駛前認真檢查自動駕駛系統(tǒng)的安全性能，在因自動駕駛系統(tǒng)故障而發(fā)生事故后則應當積極救助被害者，違反該等義務可能構成交通肇事罪或不作為的過失致人死亡罪，甚至可能構成情節(jié)較輕的不作為的故意殺人罪。

自動駕駛汽車的生產者承擔的注意義務具有間接性，由于其并不直接進行駕駛操作，因而不能針對具體的交通事故構成交通肇事罪；自動駕駛汽車的生產者需要根據(jù)合理標準進行安全編程，并通過安全測試保障自動駕駛系統(tǒng)不存在危及人身、財產安全的不合理危險，還需要在汽車銷售后持續(xù)監(jiān)測自動駕駛系統(tǒng)的安全性能，并通過在線升級、補丁等方式維護自動駕駛系統(tǒng)，在無法遠程維護時應及時通知用戶并召回缺陷汽車，違反該等義務的汽車生產者可能構成生產、銷售不符合安全標準的產品罪等犯罪。

駕駛自動化程度的提高，減輕了汽車使用者的駕駛負擔和注意義務，刑事責任的討論焦點不可避免地越來越集中于汽車生產者。①(67)①參見[德]弗蘭克·彼得·舒斯特：《自動駕駛下生產商的刑事責任》，李倩譯，陳爾彥校，載《蘇州大學學報(法學版)》2021年第3期，第42頁。但是，絕不能對自動駕駛汽車生產者課以過重的注意義務，一旦發(fā)生交通事故就追究其刑事責任，這種嚴格責任有違責任主義原則，也不符合科技創(chuàng)新規(guī)律。在汽車生產者履行了安全編程、安全測試義務和后續(xù)監(jiān)測、維護義務后，不能因為被容許風險現(xiàn)實化而追究其刑事責任。