馬嵐熙

K小姐贏得了官司卻輸?shù)袅藰I(yè)務(wù)和市場（圖/IC photo）

2006年3月28日，德國聯(lián)邦憲法法院對“K小姐訴巴伐利亞”一案作出判決。K小姐是一位體育博彩經(jīng)營者。她申請擴(kuò)大可供投注的賽事范圍，卻被巴州商務(wù)部門駁回，理由是“國家應(yīng)當(dāng)限制公民的賭癮”。K小姐十分不解，巴州分明運營著“國營體彩”。限制私營只不過是為了保護(hù)州府的財政利益，從何談起限制賭癮？于是，歷經(jīng)六年，她一路訴至德國聯(lián)邦憲法法院，才爭得了經(jīng)營賽馬之外的項目的權(quán)利。

德國是歐洲體育博彩比較盛行的地區(qū)之一。其中，以賽馬、賽狗和足彩業(yè)最為規(guī)范。從事體育博彩的公司，既有國有，也有私營。國有公司奧德賽特系其中的領(lǐng)頭羊，而私營博彩公司則往往只能從事較為單一的賽馬業(yè)務(wù)。1990年之前，德國法律對私營體育博彩控制得非常嚴(yán)格。但是賽馬是個例外。德國私營公司組織賽馬博彩始于1922年，已經(jīng)有很長的歷史。本案中的K小姐就是一位從事賽馬博彩的私營業(yè)主。她的生意越做越大，希望能夠從事更多的賽事博彩業(yè)務(wù)。

其中，所謂的“固定勝率制”博彩最吸引K小姐。玩家先選定一個固定勝率，然后再選擇一項或多項賽事。例如，某玩家選中勝率60%，再選擇NBA的勇士隊、英超的曼聯(lián)隊、美國拳擊聯(lián)賽中的泰森選手下注。此后，無論勇士隊、曼聯(lián)隊抑或泰森勝率超過60%，玩家即可獲勝。如果三者中有二者勝率均超過此數(shù)，獎金翻倍，以此類推。這一玩法的好處是，能夠增加體育博彩的覆蓋范圍，并形成更多的投資下注組合。但是，由于這種玩法比單純的“買馬”更專業(yè)，杠桿高，很長一段時間以來，在德國只能由國營博彩公司奧德賽特經(jīng)營。

1997年7月的一天，長年在慕尼黑做賽馬博彩生意的K小姐決定擴(kuò)大業(yè)務(wù)。她向慕尼黑市申請擴(kuò)展?fàn)I業(yè)范圍，希望能夠進(jìn)軍“固定勝率制”業(yè)務(wù)，將玩家可下注的范圍擴(kuò)大至歐盟成員國組織的賽事。該市政府拒絕了K小姐的申請，理由是根據(jù)巴伐利亞州的“彩券條例”規(guī)定，只有經(jīng)過特別許可才能從事除賽馬外的業(yè)務(wù)，以防止“人民嗜賭性泛濫引發(fā)危害”。政府還警告K小姐，如果未獲得許可就進(jìn)行賽馬之外的博彩業(yè)務(wù)，可能會被有關(guān)部門依據(jù)刑法第284條第1項定罪，罪名為“未經(jīng)許可從事博彩或提供博彩機(jī)具”，將處二年以下有期徒刑，并處或單處罰金。

對此，K小姐十分不滿。她請律師找來州的“彩券條例”，一看發(fā)現(xiàn)該條例確實規(guī)定，本州企業(yè)可以申請開展包括“固定勝率制”在內(nèi)的博彩業(yè)務(wù)。但同時要求僅有以“巴伐利亞州為該法人之唯一股東，并且該法人受財政部之監(jiān)督者”方可獲得申請。該州在解釋該立法的初衷時稱，“一是為了將人民之博彩天性，引導(dǎo)至正規(guī)且受監(jiān)督之途徑，尤其防止其向不合法之博彩偏倚;二是防止過度的博彩誘惑;三是排除賭性遭到私人或商業(yè)營利意圖之濫用;四是為了確保博彩收入的大部分用以促進(jìn)公共福利和公用事業(yè)。”因此，州政府表示“此等任務(wù)，只能通過公法人，抑或通過政府高比例參與之私法人來執(zhí)行”。

K小姐和律師商量后，左思右想，覺得州政府說的不完全對。律師提出，“彩券條例”構(gòu)成了國家專營壟斷。而這壟斷并不像他們說的那樣，是為了“防止人民之嗜賭性遭到濫用”，而是為了州財政收入而設(shè)置的專營門檻。K小姐在兩次申請被駁回之后，決定將州政府及其立法訴上法院。起初，該州行政法院作出了支持K小組的判決。判決稱：“州政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)《基本法》第12條第1項之規(guī)定對于當(dāng)事人的請求進(jìn)行裁量。本庭認(rèn)為，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)確認(rèn)的是當(dāng)事人開展博彩活動是否具危害性，而不是僅以其股權(quán)所屬進(jìn)行區(qū)別對待。如果當(dāng)事人能證明其從業(yè)不致造成危害，政府應(yīng)當(dāng)核發(fā)展業(yè)許可證?！?/p>

判決一出，州政府自然提起上訴。令K小姐意外的是，2001年，州高等行政法院駁回原判，表示“固定勝率制”運動博彩應(yīng)當(dāng)屬于專營業(yè)務(wù)。此后，聯(lián)邦行政法院維持了這一判決，并且再次聲稱：“博彩由于對于賭客之心理（賭癮）以及經(jīng)濟(jì)狀況（財產(chǎn)損失）可能會產(chǎn)生影響，并且具有導(dǎo)致犯罪之特性，尤其是在洗錢范疇，故原則上是不被期待的，甚而是有害的。另一方面，立法者亦明知賭性不可能完全地受到抑制。所以用行政機(jī)關(guān)許可的方式為賭性提供了一項疏導(dǎo)機(jī)制。”法院認(rèn)為，運動博彩不是普通的生意，而是一種“對賭癮的合理疏導(dǎo)”。兩級法院均認(rèn)為，這一業(yè)務(wù)不能隨意放給私人運營，而是應(yīng)當(dāng)保留在國家專營機(jī)構(gòu)手中。禁止私人開展“固定勝率制”博彩，并不違反德國《基本法》。

八年后，這個案件終于打到了聯(lián)邦憲法法院。作為終審法院，聯(lián)邦憲法法院必須慎重決定。他們聽取了大量專家團(tuán)體的意見。其中，德國博彩協(xié)會、自由歐洲博彩利益團(tuán)體、歐洲博彩企業(yè)家協(xié)會、德國體育總會以及賭癮防治專業(yè)協(xié)會均發(fā)表了意見。意見主要有以下四類：第一類意見是應(yīng)當(dāng)避免博彩活動的無限度擴(kuò)張。固定勝率制的玩法，不但要求更多賽事知識，也刺激著下注者的神經(jīng)，給予他們更多的沖動。以專營方式開展，更能規(guī)范地管理投注和支付活動，維護(hù)行業(yè)秩序;第二類意見則不同，博彩經(jīng)營者組成的專業(yè)協(xié)會都認(rèn)為“民智已開”，早已由奧德賽特推動的固定勝率制體彩，許多參與者已經(jīng)習(xí)慣這種玩法。只要能避免私營業(yè)主操控博彩洗錢或進(jìn)行別的非法活動，不應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。第三類意見來自德國體育總會。他們認(rèn)為，體育博彩的收入應(yīng)當(dāng)用于對體育、文化等公共利益的促進(jìn)。因此應(yīng)當(dāng)由國家進(jìn)行專營專管，?？顚Ｓ?。第四類意見來自賭癮防治專業(yè)協(xié)會。他們拒絕博彩行業(yè)的擴(kuò)大（無論是不是由國家專營）。他們援引了醫(yī)學(xué)專家的意見，提出賭癮及其危害和國家專營或是商業(yè)組織運作并沒有什么因果關(guān)系。

聯(lián)邦憲法法院的哈斯法官牽頭主審了這一案件。他們需要撥開有關(guān)道德、賭癮、財政、福利、醫(yī)學(xué)和輿論的重重迷霧。最終，法官們決定回歸《基本法》第12條第1項的“職業(yè)自由權(quán)”，來看巴伐利亞州“彩券條例”是否違憲。他們先是對運動博彩進(jìn)行了界定。無論有何潛在風(fēng)險，這一營生本質(zhì)上還是一項“經(jīng)濟(jì)活動”。博彩固然有潛在的成癮性，但根據(jù)目前認(rèn)知，賭癮是否病態(tài)有害，和誰來開“賭場”并不存在直接相關(guān)性。法院認(rèn)為，對于體育博彩這一營生，國家獨占的正當(dāng)性需要重新考慮。即便完全由國家運營，也并不能讓參與者“皆大歡喜”。賭輸?shù)娜巳匀粫睦硎艽臁㈠X包受損，甚至也可能會造成犯罪率的提升。交由私營機(jī)構(gòu)進(jìn)行運營，只要設(shè)置好稅費機(jī)制，他們的博彩收入最終也能用于公共福祉之上。對此，合議庭還強(qiáng)調(diào)，僅僅基于增加國家收入之目的，并不能正當(dāng)化對職業(yè)選擇自由之限制。

法院還進(jìn)行了專門調(diào)研，從各方專家處獲得意見后表示，體育博彩對于絕大多數(shù)投注者而言，可能只具有單純的休閑與娛樂性質(zhì)。所謂的“固定勝率制”博彩，只是一種“玩法”，與成癮并沒有潛在的因果關(guān)系。而且，專家還提出固定勝率制的博彩玩法與其他玩法相比，被莊家操縱、構(gòu)成欺詐的概率明顯下降。法庭呼吁，與其限制私營機(jī)構(gòu)進(jìn)入這一領(lǐng)域，不如構(gòu)建真正能夠?qū)钩砂a的機(jī)制，防止青少年參與投注，打擊莊家操縱行為，從根本上保障參與者的利益，而不是從經(jīng)營者的“出身”進(jìn)行限制和區(qū)分。

聯(lián)邦憲法法院還對巴伐利亞州的立法提出了修改要求，要求該州在2007年12月31日前制定新的“彩券條例”。在新立法出臺之前，K小姐可以重啟她的展業(yè)申請，開展包括固定勝率制在內(nèi)的體育博彩業(yè)務(wù)。

不過，法院也認(rèn)為小賭怡情，大賭傷身，博彩活動的負(fù)面效應(yīng)始終存在，建議K小姐在新法出臺前，避免大張旗鼓地就“打破壟斷”或“刺激博彩”進(jìn)行廣告宣傳。相反，應(yīng)當(dāng)像提示“吸煙有害健康一樣”，對進(jìn)入博彩店內(nèi)的客人進(jìn)行提醒，說明這些玩法可能產(chǎn)生的危害。

有意思的是，這一判決并沒有真正撼動巴伐利亞等州對博彩市場的控制。相反各州紛紛改變打法，轉(zhuǎn)而制定準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，并且制定了一系列持續(xù)監(jiān)管要求。這些要求之高使得私營公司苦不堪言，反而紛紛退出市場。結(jié)果，至2009年初，包括K小姐在內(nèi)的曾經(jīng)一度活躍的私人博彩公司漸漸在德國停止了經(jīng)營活動。今天回頭來看，K小姐贏得了官司，卻輸?shù)袅藰I(yè)務(wù)和市場。至今，體育博彩在德國仍然以其國營性著稱。

編輯：薛華? icexue0321@163.com