張陳雨

（南京審計大學(xué),江蘇 南京 211815）

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，人們的思想層次逐漸提高，開始對知識產(chǎn)權(quán)的保護有更渴望的追求。科技的發(fā)展和創(chuàng)新離不開企業(yè)內(nèi)部對于技術(shù)革新的嚴格要求，以及國家方針政策上對于技術(shù)革新的引導(dǎo)，而法律對于知識產(chǎn)權(quán)的保護也打破了傳統(tǒng)界定。加強知識產(chǎn)權(quán)的保護同時也是完善產(chǎn)權(quán)保護、完善新時代社會主義市場經(jīng)濟體制的重要內(nèi)容，形成富有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)保護法治體系，從而推進新時代社會主義法治建設(shè)，在法治軌道中推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)。

在此背景下，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護問題做了大幅修訂，除了與前置法保持一致外，還加強了對知識產(chǎn)權(quán)刑法的規(guī)范化保護，犯罪的逐漸前置化也是積極刑法觀的體現(xiàn)。針對《刑法修正案（十一）》對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪在罪名的增設(shè)、入罪門檻的降低、處罰范圍的擴大、刑罰處罰力度日益重刑化上的修訂，本文通過對《刑法修正案（十一）》實施以來的知識產(chǎn)權(quán)犯罪進行實證研究，揭示知識產(chǎn)權(quán)刑法在司法實踐中刑罰威懾效能的實際效果，而結(jié)合實際效果分析積極刑法觀的價值所在，是本文所要探討的核心。

1 《刑法修正案（十一）》對于知識產(chǎn)權(quán)刑法的內(nèi)容修訂

積極刑法觀和消極刑法觀之間的分歧點源自刑法的兩大機能之間的矛盾與博弈，即法益保護與人權(quán)保障。二者的立場爭執(zhí)體現(xiàn)了時代的更迭，新時代處于風(fēng)險社會的背景之下，不論是積極刑法觀還是消極刑法觀都沒有絕對的對錯之分，而積極刑法觀正是《刑法修正案（十一）》的基本立場，知識產(chǎn)權(quán)刑法的積極刑法觀主要體現(xiàn)在《刑法修正案（十一）》在刑事實體領(lǐng)域的犯罪化和刑事制裁領(lǐng)域的重刑化兩方面[1]。

1.1 知識產(chǎn)權(quán)刑法在刑事實體領(lǐng)域的犯罪化

第一，增設(shè)新罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)了商業(yè)間諜罪保護知識產(chǎn)權(quán)，是知識產(chǎn)權(quán)犯罪立法的創(chuàng)新突破點之一①。商業(yè)間諜犯罪的設(shè)立與當(dāng)前經(jīng)濟全球化的浪潮是分不開的，從該罪設(shè)立的基本刑和加重刑的懲罰力度來看，與當(dāng)前商業(yè)間諜犯罪的人身危險性和社會危害性相匹配，避免了過去無罪可循，只能以侵犯商業(yè)秘密罪“降格”處罰的尷尬局面。

第二，降低入罪門檻。首先，《刑法修正案（十一）》將服務(wù)商標(biāo)納入假冒注冊商標(biāo)罪的保護范圍之中。20世紀末我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化和工業(yè)化興起，服務(wù)業(yè)尚處于萌芽期，立法者并未將服務(wù)商標(biāo)納入立法范圍之中，僅僅將產(chǎn)品商標(biāo)作為法律的保護對象。但隨著社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，服務(wù)業(yè)也進入快速發(fā)展階段，越來越多的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件得不到有效的處理，傳統(tǒng)刑法在此具有一定的滯后性，立法者關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪客體的修訂符合新時代的司法實踐需求。其次，《刑法修正案（十一）》對于侵犯著作權(quán)罪的保護范圍擴大②?？腕w范圍的修改將侵犯著作權(quán)罪與作為前置法的著作權(quán)法有效銜接，有效規(guī)避了在法律保護范圍上法秩序的不一致問題，同時也符合社會發(fā)展的需要。再次，增加了“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的侵權(quán)方式，由于信息網(wǎng)絡(luò)科技的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)刑法在著作權(quán)保護方面具有一定的滯后性，導(dǎo)致眾多利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵犯他人著作權(quán)的犯罪行為無法得到法律的懲戒，成為“法外空間”。最后，面對大量小視頻的即時生產(chǎn)和傳播，《刑法修正案（十一）》增加了規(guī)制侵犯表演者權(quán)利和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)外掛的保護，及時填補了立法上的空白，進一步完善了我國知識產(chǎn)權(quán)刑法法治體系建設(shè)。

第三，擴大處罰范圍。首先，《刑法修正案（十一）》將銷售假冒注冊商標(biāo)罪定罪量刑的情節(jié)中的“銷售金額數(shù)額”改為“違法所得數(shù)額”，并且將唯數(shù)額型轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)額或情節(jié)型，解決了入罪標(biāo)準單一僵化的問題，有助于司法工作人員在裁判量刑時立足于更加系統(tǒng)和完整的價值評價體系，降低了銷售假冒注冊商標(biāo)罪的入罪標(biāo)準，拓寬了犯罪的處罰范圍[2]。其次，《刑法修正案（十一）》將侵犯商業(yè)秘密的入罪標(biāo)準由“結(jié)果犯”改為“情節(jié)犯”，將“重大損失”改為“情節(jié)嚴重”，而對于“情節(jié)嚴重”的判定標(biāo)準，法官則具有一定的自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)立足于法益保護原則，兼具比例原則對“情節(jié)嚴重”作出合理合法的判斷，同時也為司法實踐中知識產(chǎn)權(quán)犯罪的實質(zhì)出罪留下了足夠的空間。最后，《刑法修正案（十一）》的修改使得刑法與反不正當(dāng)競爭法在商業(yè)秘密保護方面有了更加緊密的銜接?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒉徽?dāng)獲取商業(yè)秘密的行為方式由“利誘”改為“賄賂、欺詐”，促使條文表述更加規(guī)范化，增加“電子侵入”的新型侵權(quán)方式，迎合了互聯(lián)網(wǎng)背景下的新型犯罪。同時，此次修訂刪除了關(guān)于“商業(yè)秘密”的概念界定，實現(xiàn)了與前置法反不正當(dāng)競爭法在法秩序上的統(tǒng)一，避免了刑法與其在商業(yè)秘密保護范圍上的不一致問題。

1.2 知識產(chǎn)權(quán)刑法在刑事制裁領(lǐng)域的重刑化

第一，將有期徒刑配置為知識產(chǎn)權(quán)刑法犯罪的基本起刑點。此次刑法修正，刪除了原有法定刑中的“管制”和“拘役”，刪輕罪留重罪的做法，增加了量刑的檔次。

第二，提高法定刑標(biāo)準。將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪法定最高刑由7年改為10年有期徒刑，符合司法實踐的需求，增加了知識產(chǎn)權(quán)犯罪的違法成本，通過加大刑事處罰力度，對知識產(chǎn)權(quán)刑法犯罪的威懾效能顯著提高。知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)量伴隨著網(wǎng)絡(luò)科技的迅猛發(fā)展而逐漸洶涌，《刑法修正案（十一）》關(guān)于新型知識產(chǎn)權(quán)犯罪的科學(xué)治理為法治建設(shè)奠定了堅實的根基[3]。

本次刑法修正在知識產(chǎn)權(quán)保護方面立足于集體法益的角度，通過對集體法益犯罪領(lǐng)域的犯罪化，實現(xiàn)積極刑法觀。以習(xí)近平法治思想為引導(dǎo)，堅持以人民為中心，適應(yīng)新時代人民日益增長的美好生活需要，通過刑法介入的早期化和前置化，加強刑法對于社會公民行為規(guī)范的指引和評價作用。

2 知識產(chǎn)權(quán)刑法修正的實踐價值

知識產(chǎn)權(quán)刑法修正內(nèi)容是當(dāng)前立法活性化的充分體現(xiàn)，微罪的擴張意味著積極刑法觀的躍升，刑法犯罪的前置化與刑法謙抑性之間的矛盾爭議，也是積極刑法觀與消極刑法觀之間的對峙。此次的《刑法修正案（十一）》中，積極刑法觀作為回應(yīng)風(fēng)險社會的治理手段，安撫了民眾的情緒，回應(yīng)了民眾對于知識產(chǎn)權(quán)保護的訴求，而其是否有效解決司法實踐中的痛點問題，案件樣本分析是檢驗立法真理性的試金石。

2.1 知識產(chǎn)權(quán)刑法修正后的案件樣本數(shù)據(jù)分析

根據(jù)“北大法寶”案件搜索分類，全國地方各級人民法院共審結(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一審案件，2021年數(shù)量上呈現(xiàn)斷崖式下降。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的背景下，近幾年均維持在3 500件左右，如2014年是4 034件，2015年是3 464件，2016年是2 826件，2017年是2 982件，2018年是3 138件，2019年是4 092件，2020年是4 229件，2021年截至10月底是784件，如圖1所示。

圖1 侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的一審案件數(shù)量統(tǒng)計（2014年—2021年10月）

盡管2021年侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的案件數(shù)量尚未統(tǒng)計完全，但是根據(jù)前10個月的數(shù)據(jù)觀察可知，11月和12月不會有太大的變化。根據(jù)以上數(shù)據(jù)分析可知，無論是從案件數(shù)量，還是增長趨勢來看，知識產(chǎn)權(quán)刑法修正的威懾效力整體上具有顯著作用，增設(shè)新罪，降低入罪門檻，擴大處罰范圍和加大刑罰懲罰力度，促使刑法發(fā)揮出強大的預(yù)防犯罪的效果。公民對于刑罰嚴厲度和及時性的認識，有助于增強其對于違法犯罪行為導(dǎo)致的重刑產(chǎn)生的畏懼感，從而減少違法犯罪行為的發(fā)生[4]。

2.2 知識產(chǎn)權(quán)刑法積極立法觀的價值評價

消極刑法觀對立法機關(guān)積極地通過刑事立法增設(shè)新罪、擴大刑法犯罪圈的行為持反對觀點，認為刑法作為法律保障的最后一道屏障，不應(yīng)該超出其合理功能，導(dǎo)致刑法過度化，這種病態(tài)現(xiàn)象會將一般違法行為升格為犯罪行為；此次知識產(chǎn)權(quán)刑法修正在刑事制裁上的重刑化也不符合目前我國“大國法治”的要求，與刑法所要遵循的謙抑性原則相違背。

但不可否認的是，此次知識產(chǎn)權(quán)刑法修正通過擴大犯罪圈、加強刑罰積極預(yù)防犯罪，不僅滿足當(dāng)前不斷變化的社會生活的需要，而且其威懾效能在司法實踐中也取得了顯著成效。為此，我們不得不承認積極刑法觀的價值。積極刑法觀順應(yīng)了當(dāng)代中國社會治理和社會控制的客觀需要，面對各種復(fù)雜疑難案件的層出不窮，如果刑法不對其加以有效規(guī)制，讓違法犯罪之徒逃亡“法外空間”，反而削弱了刑法的權(quán)威性。

法律不是一成不變的，而應(yīng)當(dāng)以社會現(xiàn)實為基礎(chǔ)。知識產(chǎn)權(quán)刑法修正立足于積極刑法觀，適應(yīng)當(dāng)前“風(fēng)險社會”的現(xiàn)實情況。社會的發(fā)展與互聯(lián)網(wǎng)時代科技的進步，兩廂交織孕育出了當(dāng)前“風(fēng)險社會”的預(yù)防風(fēng)險的時代任務(wù)，是歷史發(fā)展的必然。基于此，本文從以下幾點探討積極刑法觀對于知識產(chǎn)權(quán)刑法修正的必要性。

第一，知識產(chǎn)權(quán)刑法理念需要隨著時代的發(fā)展而更新。消極刑法觀源于啟蒙運動時期的自由主義刑法觀，并隨著資本主義時代經(jīng)濟水平的提高，在立法和司法實踐中有了明顯的體現(xiàn)。但是自由主義刑法觀在資本主義時代并沒有持續(xù)發(fā)展下去，其過度理想化的一面，存在著時代的局限性。而當(dāng)下立法的活性化源自社會實踐的需要，現(xiàn)代社會伴隨著尖端科技的發(fā)展和爆發(fā)趨勢，不可控性和不確定性日益增強，社會上的危險源越來越多，導(dǎo)致公民在情緒上越發(fā)不安，積極刑法觀將犯罪的前置化與制裁的重刑化在一定程度上安撫了人們的情緒，維護了社會的穩(wěn)定。

第二，積極刑法觀彰顯了維護集體法益的基本立場。消極刑法觀主張保障人權(quán)和實現(xiàn)公民自由，限制國家刑罰權(quán)的范圍以防止國家對公民自由的過度干預(yù)，從而維護個體利益[5]。而積極刑法觀主張為了保障社會的長治久安，利用國家刑罰權(quán)防止社會失范行為，實現(xiàn)社會安全治理，形成積極預(yù)防性的刑法理念。知識產(chǎn)權(quán)刑法修正的犯罪化立法主要集中在維護集體法益上，不管是增設(shè)新罪，還是降低入罪門檻，都充分體現(xiàn)了抑制絕對危險犯發(fā)生的積極刑法觀。集體法益所呈現(xiàn)的非排他性、非相對性和不可分割性體現(xiàn)了風(fēng)險預(yù)防理念對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)刑法犯罪的沖擊，人類命運共同體所追求的合作遠比個人自由主義的傳統(tǒng)個人自由競爭更能應(yīng)對當(dāng)前社會的挑戰(zhàn)，而追崇集體法益不代表個人法益的絕對犧牲。

第三，積極刑法觀并沒有違反刑法的謙抑性。有學(xué)者認為，積極刑法觀違反了刑法的謙抑性，實際上積極刑法觀并沒有將刑法作為最先適用的手段，而是最后手段[6]，所以此論點實為相互矛盾之說。刑法的謙抑性，實質(zhì)上是在窮盡一切前置法作為規(guī)制手段后，刑法作為最后一道防御墻，對知識產(chǎn)權(quán)做出的保護。從這一點來看，知識產(chǎn)權(quán)刑法修正并未違反刑法的謙抑性原則，相反，而是刑法的謙抑性對特定歷史條件的積極應(yīng)對。從大方向上看，知識產(chǎn)權(quán)刑法修正不僅包含增設(shè)新罪，同時刪減了部分條文，如果僅從法律條文的增設(shè)來判斷是否違反刑法的謙抑性，那增設(shè)新罪和刪減條文是違反了刑法的謙抑性，還是未違反刑法的謙抑性呢？可見這不是判斷的合理標(biāo)準。從小方向上看，知識產(chǎn)權(quán)刑法修正在制裁上的重刑化，并非像激進式刑法觀那樣盲目地加強刑罰處罰，而是在集體法益和個人法益之間追求最大平衡時所做出的價值評析，是對保護知識產(chǎn)權(quán)和保障人權(quán)之間博弈的科學(xué)選擇，是在適度合理的范圍內(nèi)做出的理性判別，符合刑法的謙抑性要求。

知識產(chǎn)權(quán)刑法修正對入罪門檻的降低和刑法的提前介入，對社會實踐中犯罪分子的違法違紀行為起到了一定的威懾作用，同時對法官在司法實踐中面臨立法空白時“打擦邊球”的行為做出了有效規(guī)制。增設(shè)新罪的行為能夠盡可能地避免將立法空白的行為裝進重罪的牢籠中，在某種程度上也保障了犯罪分子的個體法益和人權(quán)利益。

3 知識產(chǎn)權(quán)刑法修正的意義與完善

3.1 知識產(chǎn)權(quán)刑法修正的意義

從國家法治的角度來看，知識產(chǎn)權(quán)刑法修正的犯罪前置化是大勢所趨，但是積極刑法觀與激進式刑法觀的本質(zhì)區(qū)別在于科學(xué)立法。而推崇科學(xué)立法實現(xiàn)刑事立法的高質(zhì)量發(fā)展，需要通過“立改廢釋”實現(xiàn)良法善治，即對于新型的知識產(chǎn)權(quán)犯罪要及時入罪，對于不合理的刑法規(guī)范要及時修改，對于陳舊的刑法規(guī)范要及時廢止，對于規(guī)定不明的刑法規(guī)范要及時解釋，逐步發(fā)展成為具備明確性、實效性、公平性的刑事立法。知識產(chǎn)權(quán)刑法修正嚴格遵循寬嚴相濟的刑事政策和罪刑相適應(yīng)的刑法原則，并且結(jié)合中國司法實踐情況，已經(jīng)逐漸形成了具有“中國元素”的知識產(chǎn)權(quán)刑法法治體系。

從知識產(chǎn)權(quán)刑法與前置法的銜接來看，《刑法修正案（十一）》彌補了著作權(quán)法在刑事保護和民事保護上出現(xiàn)的嚴重的刑民脫節(jié)問題，著作權(quán)法并非權(quán)利之法，而是賦權(quán)之法，先有賦權(quán)，后有維權(quán)，因此刑法在對于知識產(chǎn)權(quán)的保護方面應(yīng)當(dāng)遵循著作權(quán)法關(guān)于相關(guān)術(shù)語的概念界定，以著作權(quán)法規(guī)定的相應(yīng)權(quán)利為前提，嚴格遵循法秩序的統(tǒng)一性。刑法與前置法的本質(zhì)區(qū)別在于前置法是賦權(quán)之法，而刑法則是單純的保護之法[7]，是刑事法治的最后一道藩籬。反不正當(dāng)競爭法作為刑法在商業(yè)秘密保護方面的前置法，同樣需要遵從法秩序的統(tǒng)一，以免導(dǎo)致刑法所保護的客體范圍與前置法所賦權(quán)的范圍產(chǎn)生不一致的后果。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)刑法與前置法的保護范圍的關(guān)系，可以得出：但凡不構(gòu)成前置法處罰的加重情形的，一定不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)刑法犯罪；但凡構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)刑法犯罪的，一定構(gòu)成前置法處罰的加重情形；但凡構(gòu)成前置法處罰的加重情形，未必構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)刑法犯罪。知識產(chǎn)權(quán)刑法犯罪的構(gòu)成要件必須全部符合前置法所規(guī)定的侵權(quán)行為的構(gòu)成要求，如此方可促進刑民銜接。

對于知識產(chǎn)權(quán)的保護是否一定需要通過刑法的手段來規(guī)制，答案是肯定的，但是必須結(jié)合具體問題具體分析。當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)刑法犯罪的危害程度達到一定標(biāo)準，單單憑借行政處罰的方式已經(jīng)無法遏制行為人的違法行為時，刑法發(fā)揮最后的保障作用。當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為危害程度較低，僅僅通過行政處罰加以制約即可。從目前侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政處罰數(shù)據(jù)來看，《刑法修正案（十一）》的犯罪前置化所起到的威懾作用不僅規(guī)制著犯罪行為，對于行政領(lǐng)域也起到了威懾作用。

3.2 知識產(chǎn)權(quán)刑法修正的完善

第一，知識產(chǎn)權(quán)刑法修正所立足的積極刑法觀并非盲目地擴張犯罪的處罰范圍，應(yīng)當(dāng)秉承著謹慎的態(tài)度，對刑法的重刑化加以警惕，深刻反思積極刑法觀的處罰界限。積極刑法觀在增設(shè)新罪、降低入罪門檻上始終保持著理性而有限度的科學(xué)態(tài)度，根據(jù)社會實踐而非基于風(fēng)險預(yù)防的需要盲目地增設(shè)新罪。試想，如果一味地加重刑罰的制裁程度，發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防作用，可能會激發(fā)新一輪的社會矛盾，反而成為積極刑法觀預(yù)防犯罪的阻力。積極刑法觀是以維護集體法益為根本，預(yù)防刑事犯罪為政策導(dǎo)向，而非純粹的刑法工具主義。刑事處罰始終遵循著“以牙還牙，以眼還眼”的準則，積極刑法觀也要以犯罪人應(yīng)得的刑罰為前提，對不同的犯罪行為和危害程度規(guī)定不同的刑罰。

第二，糾正司法實踐中法官在司法判決上的偏差，輕罪輕罰，重罪重罰，嚴格遵循罪刑相適應(yīng)原則。司法實踐中充斥著大量的罪重刑輕，緩刑被廣泛濫用，因此要收緊緩刑的適用，從嚴認定緩刑的適用條件。同時應(yīng)當(dāng)對侵犯著作權(quán)罪、侵犯商業(yè)秘密罪和為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪等罪名的構(gòu)成要件要素進行系統(tǒng)的限縮性解釋，控制法官的自由裁量權(quán)，以便保護知識產(chǎn)權(quán)的立法目的能夠在司法層面得以充分實現(xiàn)。

4 結(jié)語

黨中央高度重視知識產(chǎn)權(quán)保護工作，順應(yīng)了習(xí)近平法治思想的時代要求，促使我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的蓬勃發(fā)展，要牢牢把握刑法作為法治的最后一道防線，全面推定科學(xué)刑事立法，完善刑法規(guī)范體系。

注釋：

①《中華人民共和國刑法》第二百九十一條規(guī)定：“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

②《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第一款規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其文字作品、音樂、美術(shù)、視聽作品、計算機軟件及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品的?！?/p>