王宗濤

(溫州大學 法學院，浙江 溫州 325000)

黃河流域是中華文明的發(fā)祥地之一，在中華文明的發(fā)展史上發(fā)揮著無可替代的作用。在當下，黃河流域?qū)τ谖覈鐣?jīng)濟發(fā)展與生態(tài)環(huán)境安全保障方面依然發(fā)揮著重要的作用，是極其重要的經(jīng)濟發(fā)展區(qū)域以及生態(tài)保護區(qū)，也是各個民族間交融的重要區(qū)域[1]。然而，黃河流域正在遭受著形勢嚴峻的污染與破壞，保護和修復黃河流域的生態(tài)環(huán)境面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)。

十八大以來，黨中央高度重視黃河流域的生態(tài)保護工作，習近平總書記曾先后八次考察黃河，多次對黃河流域立法問題作出重要批示。國務院也將黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展戰(zhàn)略上升到國家層面[2]。隨著《黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展規(guī)劃綱要》的出臺，黃河流域生態(tài)保護的綜合性立法也變得越來越迫切[3]。面對當下黃河流域存在的水沙關(guān)系失調(diào)、生態(tài)環(huán)境破壞嚴重及流域文化保護措施不足等諸多問題，不僅需要通過嚴格保護流域的生態(tài)環(huán)境、經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展布局等多種治理途徑，更需要運用法治化的思維方式，對這些問題進行系統(tǒng)解決[4]。然而已有的分散性、零碎性的立法無法為黃河流域保護提供高質(zhì)量的法律保障，應制定出臺一部系統(tǒng)的、綜合的流域特別保護法來解決這些問題。

1 黃河流域生態(tài)保護立法存在的問題分析

通過對已有的黃河流域生態(tài)保護的法律法規(guī)進行梳理，不難發(fā)現(xiàn)存在著立法理念滯后、不同法律之間沖突等問題。因此，不管是基于流域管理層面還是流域立法層面，克服傳統(tǒng)的流域立法中存在的各種問題，出臺綜合性的黃河流域保護法，是推動流域高質(zhì)量發(fā)展的必然要求，也是落實黨中央決策的題中之義。應在對已有的關(guān)涉黃河流域保護立法的歸納分析基礎上，克服困難，推動黃河流域生態(tài)保護立法的順利開展。綜觀當下有關(guān)黃河流域保護的法律法規(guī)，可劃分為全國層級、流域?qū)蛹壱约暗胤綄蛹壢齻€維度，以及與此相關(guān)的配套性的法律文件：

1.1 國家層面的立法：法律規(guī)則的針對性不強

基于國家層面分析，現(xiàn)有的包括“涉水四法”在內(nèi)的基礎性、普適性的法律無法對黃河流域生態(tài)環(huán)境保護的特有問題作出具體的規(guī)定。國家層面的“涉水四法”——《水法》《水污染防治法》《水土保持法》及《防洪法》中構(gòu)建的相關(guān)的體制、政策以及配套的機制等內(nèi)容，在全國范圍內(nèi)都具有基礎性和普適性，可以解決黃河流域的共性生態(tài)問題。然而黃河流域面積很大，上中下游地區(qū)的生態(tài)、地理以及經(jīng)濟社會發(fā)展都有很大差異，在已有的生態(tài)標準、生態(tài)修復以及生態(tài)補償方面規(guī)則并沒實現(xiàn)完全的統(tǒng)一，迫切需要進行細化，出臺針對黃河流域特別適用的法律規(guī)則。以《水法》為例，該法對流域的水資源的開發(fā)管控以及對流域監(jiān)管職權(quán)的內(nèi)容進行了設計，賦予了流域管理機構(gòu)的職權(quán)，但對黃河流域特殊的生態(tài)環(huán)境導致的流域開發(fā)過程中存在的特殊問題并沒有系統(tǒng)提及，可操作的機制也仍需進一步完善。

1.2 流域?qū)用娴牧⒎ǎ悍梢?guī)范供給性不足

基于流域立法的維度來分析，流域系統(tǒng)立法的速度不僅落后于國家層面立法，同時也趕不上地方層面的流域管理立法。在當下的法律體系中，并不存在河流法這一部門法，故對于黃河流域內(nèi)獨特的生態(tài)保護問題以及經(jīng)濟社會發(fā)展問題法律規(guī)定仍很欠缺。黃河流域生態(tài)系統(tǒng)作為一個系統(tǒng)、有機的整體來說，內(nèi)容涵蓋到流域開發(fā)和生態(tài)環(huán)境的統(tǒng)一監(jiān)管、山水林田湖草沙的協(xié)同治理、流域特色及優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展以及黃河流域傳統(tǒng)文化全面?zhèn)鞒?。同時，還包括流域內(nèi)生態(tài)保護補償?shù)挠嬎恪⑿姓?zhí)法以及流域內(nèi)司法的銜接等一系列的內(nèi)容。而當下的關(guān)于流域保護管理的法律基于自身定位的限制，都很難為黃河流域統(tǒng)一、系統(tǒng)協(xié)同保護提供良好的法律支持，難以為黃河流域高質(zhì)量發(fā)展提供獨特的體制、制度、機制安排。包括《黃河流域綜合規(guī)劃》《黃河水量調(diào)度條例》在內(nèi)的效力層次較低的法規(guī)數(shù)量不足，無法從流域管理的層面為黃河保護提供足夠的法律支持。

1.3 地方層面立法：法律規(guī)定協(xié)同性不夠

黃河流域跨越九個省區(qū)，沿黃的各行政區(qū)域之間為了便于管理，也出臺了一些法律配套文件。如寧夏回族自治區(qū)制定了《寧夏回族自治區(qū)水污染防治條例(草案)》，山東省頒布了《山東省黃河防汛條例》。[7]不可否認，這些文件發(fā)揮了作用。但是出于地方利益的考量，這些地方法規(guī)之間的協(xié)同性不夠，沖突對立嚴重。如黃河流域下游的河南省與山東省在保護濕地生態(tài)系統(tǒng)時，出于本地區(qū)利益的維護，治理措施之間存在著較大的沖突，協(xié)同性不夠，進而使得黃河流域行政區(qū)劃內(nèi)的生態(tài)保護流域治理處于被割裂的狀態(tài)，法律法規(guī)的效果大打折扣。因此，在流域立法時，必須始終把協(xié)同治理的理念貫穿始終[8]。

綜上來看，現(xiàn)有的黃河流域生態(tài)保護方面的立法雖發(fā)揮了一定的作用，但是囿于其所調(diào)整的關(guān)系的局限性以及其碎片化的管理模式與流域所具有的天然的整體性與協(xié)同性之間的矛盾，使得當下的黃河流域治理面臨著流域內(nèi)的法律規(guī)范供給不足、法律規(guī)則相互沖突、法律制度彼此割裂的困境。應借鑒《長江保護法》的經(jīng)驗，制定出一部專門的黃河流域保護法。對黃河流域的已有立法進行完善，從立法理念、立法原則、關(guān)鍵內(nèi)容等幾個要素著手，以流域高質(zhì)量發(fā)展為指引，把“綠色化”的要求融入到黃河流域生態(tài)保護法的制定中去，以達到生態(tài)保護和經(jīng)濟發(fā)展的雙協(xié)同效應。

2 黃河流域生態(tài)保護立法的功能定位

流域本身的系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性決定了流域立法必須是一種全新的與以往不同的水事立法類型。黃河保護立法作為流域立法的典型代表，首先要明確其所具有的功能應該是綜合法、整體法以及協(xié)同法，以便更好地協(xié)調(diào)與其他流域管理法律之間的關(guān)系。在進行流域立法時，也要反思環(huán)境法學研究的方法論問題，以便在流域立法時對這些問題予以避免[9]。

2.1 立法理念定位：流域協(xié)同保護法

系統(tǒng)、協(xié)調(diào)、統(tǒng)一是流域作為生態(tài)系統(tǒng)天然就具有的管理要求。流域治理以及立法必須緊緊圍繞著這個主題，流域立法應該打破單一性、分散性的立法模式。傳統(tǒng)的那種“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的理念模式不適用于流域的系統(tǒng)治理，應該把整體協(xié)同的立法理念充分地融入黃河保護法的制定之中去。加強黃河流域生態(tài)管控的上下游、左右岸之間的生態(tài)要素的互相聯(lián)系，貫徹落實“山水林田湖草沙”一體化治理理念，注重立法的系統(tǒng)性、協(xié)同性，打破傳統(tǒng)的立法理念的弊端，采用一種全新的立法模式與立法理念，實現(xiàn)流域立法理念的創(chuàng)新。

2.2 立法層級定位：流域特別保護法

從不同法律間的相互關(guān)系來看，黃河流域生態(tài)保護立法的作用對象應該是黃河流域。黃河流域生態(tài)保護立法與《水法》《防洪法》《水土保持法》《水污染防治法》等一般意義的普適性法律在效力位階上具有相同的法律效力，但是從法律的屬性來看，應該是特別和一般的關(guān)系?？偟膩砜?，一般法適用于全國領(lǐng)域內(nèi)的一般調(diào)整對象，而規(guī)制特別性內(nèi)容，包括地域、主體以及事項等的法律我們稱之為特別法。就黃河流域來看，《水法》的適用范圍主要集中于涉水事務規(guī)定的一般性管理，而黃河流域生態(tài)保護立法的功能規(guī)制對象僅是黃河自身。因此很明顯，這里前者與后者就屬于一般與特別的關(guān)系。既然將黃河流域生態(tài)保護立法的功能限定于黃河流域，那么就可以針對流域內(nèi)的防洪、污染治理以及水土保持等問題作出具有黃河特色的內(nèi)容規(guī)制，這是傳統(tǒng)的“涉水四法”所無法做到的，這也是為什么要推動黃河流域生態(tài)保護專門立法的一個重要原因。黃河流域生態(tài)保護立法作為特別法，應優(yōu)先于一般性的流域管理法律，這是解決當下法律針對性不強的一個重要的手段。黃河流域生態(tài)保護法出臺后，一切有關(guān)黃河流域的行為都應該符合這一法律的規(guī)定。

2.3 立法內(nèi)容定位：流域綜合保護法

黃河流域立法的定位應該始終堅持綜合法的法律屬性。把黃河流域當作一個完整的生態(tài)系統(tǒng)來看，要始終立足于以“水”為核心的要素構(gòu)成，通盤考慮經(jīng)濟、社會、生態(tài)的發(fā)展演化規(guī)律，避免破碎的、零散的立法再次出現(xiàn)。應體現(xiàn)黃河流域保護立法的綜合性。具體來看，立法時應對涉及黃河流域保護的各個單項的問題進行全視角的概括，涉及水源保護、防洪防澇、水量調(diào)度、生態(tài)修復補償以及文化傳承保護等多個方面的內(nèi)容。值得注意的是，我們強調(diào)黃河保護立法的綜合性并不是反對對流域保護的其他事項進行單獨專一的規(guī)定，而是應努力從更高的層面對涉及黃河流域保護的一般性問題進行系統(tǒng)概括，從而實現(xiàn)制度規(guī)制方面的具體、規(guī)范以及確定的要求?；旌媳Ｗo的內(nèi)容千頭萬緒，對于不適合作出統(tǒng)一詳細規(guī)定的，可以通過單行立法的方式進行系統(tǒng)解決，通過制定或者完善已有的專門的法規(guī)規(guī)章的形式，對其他制度進行規(guī)定設計。

3 黃河流域生態(tài)保護立法的框架設計

構(gòu)建黃河流域生態(tài)保護立法的理論框架，主要的目的在于為推動黃河流域生態(tài)保護立法提供宏觀指導，正確處理好不同部分之間的協(xié)同關(guān)系。在進行黃河流域生態(tài)保護立法框架設計時，要以推動流域高質(zhì)量發(fā)展為主旨，采取“總—分—總”的模式進行設計?？蚣苡闪鶄€部分構(gòu)成，涵蓋總則、立法內(nèi)容、實施保障、監(jiān)管規(guī)定、法律責任、附則等。立法框架如圖1所示。

圖1 黃河流域生態(tài)保護立法框架

3.1 總體思路

貫徹落實習近平生態(tài)文明思想，牢牢樹立“綠水青山就是金山銀山”的發(fā)展理念，以總書記在流域保護高質(zhì)量發(fā)展座談會上的指示內(nèi)容作為立法工作的重要抓手，提高政治站位，才能不斷提高流域的治理保護能力。推進系統(tǒng)、整體、協(xié)調(diào)的治理理念，把實現(xiàn)全流域內(nèi)的環(huán)境改善、生態(tài)健康、經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展作為重要的目標，在科學厘定好與其他法律關(guān)系的基礎上，由國家最高立法機關(guān)制定出一部統(tǒng)一的流域綜合性保護的法律，為黃河流域高質(zhì)量的發(fā)展提供良好的法治保障。

3.2 立法原則

法律的基本原則為立法主體提供了內(nèi)容上的遵循，也提供了立法思想上的導引。具體到黃河流域保護立法的制定來看，立法原則主要為：一是流域集中管理與協(xié)同保護的原則。流域天然就具有自然屬性與社會屬性，在進行法律規(guī)制時必須與其這一特性進行相互協(xié)同配合，并且以此作為立法的出發(fā)點，從而實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境維護與沿黃地區(qū)經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展之間的動態(tài)平衡和有機結(jié)合。

二是流域資源科學永續(xù)開發(fā)利用原則。黃河流域保護自始至終都是圍繞著以“水”為核心的要素管理，因此，進行流域立法時，必須堅持以“水”為主導核心，以水定型，以水定人。設置流域用水量的統(tǒng)一標準，用最嚴格的制度標準來實現(xiàn)黃河流域的水量調(diào)度與分配，優(yōu)先保護黃河流域的生態(tài)用水量，將綠色、協(xié)調(diào)、永續(xù)利用的理念融合進黃河保護法中去。

三是流域生態(tài)環(huán)境損害治理與風險防范原則。環(huán)境具有外部性與公共性，尤其是流域環(huán)境，一旦某一局部被破壞，就會牽一發(fā)而動全身，影響整個流域，修補難度很大。對流域環(huán)境破壞問題進行預防，可以減少事后救濟成本，在降低生態(tài)損害的同時也減少了經(jīng)濟成本的消耗。因此，在制定黃河流域保護法時應注重生態(tài)損害風險的預防。

3.3 重點內(nèi)容

黃河流域保護具有特殊性，普適性的法律無法解決流域中存在的種種問題。要把黃河流域生態(tài)保護立法的關(guān)鍵內(nèi)容點集中在解決束縛制約黃河流域高質(zhì)量發(fā)展的困境上，從諸多問題辨別出關(guān)鍵的重大的議題進而通過立法的方式進行治理與規(guī)制，才能對癥下藥解決流域保護所面臨的種種難題。

3.3.1 解決水資源總量匱乏、區(qū)域分配不均的難題

黃河年均流量僅為長江流域的70%，屬資源型缺水河流。黃河流域面臨水資源總量少、時空分布不均以及季節(jié)性缺水等難題[11]，這些是限制流域高質(zhì)量發(fā)展的根本原因。黃河以僅占全國 2% 的河川徑流量滋養(yǎng)著全國15%的耕地和12% 的人口[12]。沿岸不同省區(qū)之間的用水沖突嚴重，上游地區(qū)長期浪費用水，私自截流，更是加劇了這種形勢。黃河流域生態(tài)保護立法必須要建構(gòu)起流域用水的統(tǒng)一調(diào)度以及剛性約束機制，同時通過市場機制對流域下游的農(nóng)業(yè)發(fā)展方式進行引導，鼓勵發(fā)展節(jié)水農(nóng)業(yè)、綠色農(nóng)業(yè)。因此立法需要高度重視對剛性制度的構(gòu)建，引導并規(guī)范流域上下游統(tǒng)籌用水以及農(nóng)業(yè)發(fā)展方式，建立生態(tài)補償機制，調(diào)整水資源保護與需求之間的矛盾。

3.3.2 解決水沙時空沖突、水患災害多發(fā)的難題

黃河流域面臨的最大風險依然是洪澇災害風險。流域上游的寧夏、內(nèi)蒙古河段河道淤積，形成新的地上懸河的風險加大；中游地區(qū)洪水發(fā)生的幾率仍然不??；下游地區(qū)的懸河仍然是重大隱患。治理黃河，難在治沙。流域內(nèi)黃土高原水土流失嚴重，使得水少沙多、水沙異源成為了黃河流域的基本屬性。水沙之間關(guān)系不協(xié)調(diào)，在給生態(tài)修復造成困難的同時也給灘區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展帶來了阻礙。因此，黃河流域保護立法要注重從水沙調(diào)控體系、防控規(guī)劃建設以及調(diào)控機制的優(yōu)化完善等多個方面進行統(tǒng)一協(xié)調(diào)，做好頂層設計。具體的管理制度可以通過法律規(guī)定，或以法律授權(quán)的方式賦予行政法規(guī)或者部門規(guī)章進行細化。

3.3.3 解決水文化發(fā)展困境、法律保護不夠的難題

習近平總書記在黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展座談會上指出，要高度重視黃河沿岸傳統(tǒng)文化的保護與傳承工作。黃河流域有著悠久的歷史文化。從地理分布上看，黃河文化涵蓋了隴右文化、河套文化、涇渭文化、三晉文化等一系列的傳統(tǒng)文化。[13]黃河文化因水而生，因水與人之間的和諧互動而繁榮發(fā)展。但當下文化保護中卻存在著包括文化內(nèi)涵界定不清楚、保護對象和范圍不明確以及文化保護機制不全面的問題。結(jié)合現(xiàn)有的法治保障情況來看，針對自然和文化遺產(chǎn)整體保護的綜合性法律和行政法規(guī)仍需要逐步完善。[14]在黃河流域生態(tài)保護立法時，應該明確黃河水文化的涵蓋范圍，對應該進行法律保護的內(nèi)容進行清晰界定，闡明保護主體的責任，構(gòu)建協(xié)調(diào)統(tǒng)一的黃河文化管理機構(gòu)，提高公眾參與度[15]，堅持時空統(tǒng)一、區(qū)域聯(lián)動，推動黃河文化的發(fā)展繁榮。

3.3.4 解決流域水生態(tài)環(huán)境脆弱、生態(tài)修復困難的難題

良好的流域生態(tài)是黃河流域?qū)崿F(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的根基。黃河流域生態(tài)系統(tǒng)本來就脆弱、不穩(wěn)定，而且隨著人們活動的擴大使得這一問題更加嚴重。如今黃河干流過度水利人工化，下游支流則面臨著斷流的風險，黃河沿岸各支流的縱向?qū)用嫔系穆?lián)通性受到了破壞，自然生態(tài)岸線及重要濕地持續(xù)減少[16]。同時黃河流域的上中下游面臨的生態(tài)問題又各具特殊性，上游地區(qū)最主要的問題是高原地區(qū)涵養(yǎng)水源的天然草場遭受到了破壞，導致水源地涵水能力不斷下降；中游地區(qū)尤其黃土高原地區(qū)水土流失的問題十分突出，生態(tài)系統(tǒng)環(huán)境十分脆弱；下游地區(qū)主要是水量分配矛盾突出。黃河灘區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)保護之間關(guān)系的處理也面臨著矛盾與沖突。此外，流域內(nèi)的部分水源涵養(yǎng)區(qū)、河湖緩沖帶等重要生態(tài)空間也面臨著包括流域資源過度開發(fā)導致的河湖生物多樣性減少以及河湖的自我凈化能力受到損害的問題[17]。應提高站位，從整體角度出發(fā)，對黃河流域的生態(tài)系統(tǒng)進行修復，做好流域保護治理的頂層設計與規(guī)劃，從而逐步實現(xiàn)對黃河流域全流域生態(tài)系統(tǒng)的協(xié)同保護、系統(tǒng)修復以及全面治理。宣傳以往的治理經(jīng)驗以及其他流域治理技術(shù)，并將其融入黃河流域生態(tài)保護的立法之中。

3.4 機制建構(gòu)

黃河流域作為一個生態(tài)系統(tǒng)，其監(jiān)督管理機制以及法律保障機制應與傳統(tǒng)的河湖管理機制有所區(qū)別，應該結(jié)合流域自身所具有的特殊性、綜合性進行系統(tǒng)的分析、歸納，并在黃河流域生態(tài)立法中將其用法律的形式固定下來。

3.4.1 創(chuàng)立協(xié)調(diào)合作的流域監(jiān)管機制

當下在國家治理領(lǐng)域比較通用的是構(gòu)建統(tǒng)一監(jiān)管和分工負責相結(jié)合的治理機制。實踐證明這種機制是有效的。但是黃河流域作為一個集自然、社會、生態(tài)為一體的流域系統(tǒng)，無法實行統(tǒng)一的流域監(jiān)管模式?？梢詤⒖肌渡锇踩ā分袆?chuàng)設的“國家生物安全工作協(xié)調(diào)機制”的模式，或者借鑒《長江保護法》中設立的流域協(xié)調(diào)工作機制的經(jīng)驗，探索設立跨部門的管理—協(xié)調(diào)機制。[18]設立“黃河流域生態(tài)保護協(xié)調(diào)管理機制”，具體可以由國務院相關(guān)部門，如發(fā)改委、生態(tài)環(huán)境保護部以及自然資源、農(nóng)業(yè)農(nóng)村、交通運輸、應急管理等部門派出專門人員組成黃河流域協(xié)同管理機構(gòu)，針對流域內(nèi)管理的重大方針政策的制定以及流域管理工作的實施情況進行監(jiān)督與管理，將協(xié)調(diào)機構(gòu)的主要負責部門放在水利部，從而實現(xiàn)黃河流域綜合全面系統(tǒng)的保護與治理。

3.4.2 構(gòu)建協(xié)同配合法律保障機制

同監(jiān)管機制類似，基于流域自身的特點考量，黃河流域保護立法是專門的針對黃河流域適用的立法，其法律保障機制的構(gòu)建要體現(xiàn)出整體性、綜合性以及協(xié)同性的特點。在具體立法中，應從以下幾個角度入手：一是要聚焦山水林田湖草沙一體化生態(tài)保護制度的構(gòu)建，統(tǒng)籌考慮流域的生態(tài)環(huán)境的承載能力。二是要對流域內(nèi)已有的水土保持、水生態(tài)環(huán)境的保護與治理的監(jiān)管機制進行整合完善。三是要加大流域內(nèi)各個行政區(qū)劃之間的地方立法合作，探索完善流域管理的協(xié)同立法機制。將這些內(nèi)容用法律的形式予以確定，并將其納入黃河流域生態(tài)保護的法律文件之中，完善黃河流域生態(tài)保護治理監(jiān)管機制。

4 結(jié)語

黃河流域高質(zhì)量發(fā)展，需要強有力的法治來保駕護航。針對我國當下黃河流域生態(tài)保護立法存在的問題，要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的立法模式，將整體性、系統(tǒng)性的理念貫徹進流域的法律保障之中，用法治邏輯、法治思維來實現(xiàn)黃河流域生態(tài)環(huán)境保護與地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展之間的平衡。當然，僅從宏觀層面進行研究是不夠的，有關(guān)黃河流域生態(tài)保護立法的具體理論還需要繼續(xù)深入闡釋，制定出一部綜合性的法律還需要做很多工作。因此，需要學者們對包括黃河流域生態(tài)保護立法的事權(quán)配置、框架結(jié)構(gòu)進行進一步深入研究，以期對黃河流域生態(tài)保護立法有所助益。