姚建龍 陳子航

2021年6月1日，最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書（2020）》中披露了上海市寶山區(qū)人民檢察院對牛某某涉嫌強奸案①牛某某案基本案情如下：被害人張某甲因其智力殘疾無法上學(xué)就業(yè)，張某甲在父母上班后獨自在家或在村里閑逛。2020年8月底至9月初，牛某某趁被害人張某甲到其暫住處玩耍之機，采用鎖門、脫衣、按壓雙手等方式，多次對張某甲實施奸淫。被害人的父親張某乙經(jīng)人提醒后向被害人詢問得知，后報警。該案對未成年被害人身心造成巨大的傷害及陰影，案發(fā)后被害人脾氣暴躁，害怕與陌生人接觸，不敢出門，不敢一人睡覺，被害人母親也因被害人身體和精神受到傷害，只能放棄上海工作，回原籍照顧被害人。一審法院綜合牛某某的犯罪事實及量刑情節(jié)，判決以強奸罪判處其有期徒刑10年，剝奪政治權(quán)利1年，并一次性賠償附帶民事訴訟原告人張某甲精神撫慰金人民幣3萬元。二審法院維持了原判。依法提起公訴并支持被害人提起刑事附帶民事訴訟一案，該案因為法院支持被害人精神損失的訴訟請求而引發(fā)了廣泛的關(guān)注與討論。法院依據(jù)最高人民法院于2021年3月1日起實施的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“新《刑訴法解釋》”）第175條第2款之規(guī)定“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理”，對原告賠償精神損失的訴請以例外情形受理。因為新《刑訴法解釋》并未對“例外”的情形作出明確的規(guī)定，此案作為新《刑訴法解釋》實施后首例支持附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)陌讣?，既贏得了贊譽也引發(fā)了爭議。

一、觀點聚訟

關(guān)于被害人獲得精神損害賠償與否，我國長期存在爭論。例如，早在2002年最高人民法院公布的《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提出精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》，就曾引發(fā)了我國學(xué)界關(guān)于該問題的熱烈討論。此后發(fā)生的多起重大影響力案件，諸如“百香果女孩案”等也引起過不同程度的應(yīng)當(dāng)支持被害人獲得精神損害賠償?shù)暮粲?。牛某某案作為新《刑訴法解釋》正式實施后支持被害人附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)氖装?，再次引發(fā)了激烈的觀點交鋒。

對新《刑訴法解釋》第175條中“一般不予受理”的理解與適用是本案的基礎(chǔ)爭論，也是爭議的焦點，關(guān)于是否允許“例外”情形下援引該規(guī)定支持被害人精神損害賠償請求主要有以下三種觀點。

觀點一認(rèn)為，新《刑訴法解釋》第175條第2款較之前并無實質(zhì)改變，依然禁止被害人通過附帶民事訴訟或單獨提起訴訟請求精神損害賠償，主要理由如下：其一，精神損害無法計量，被害人精神損害難以評判，缺乏統(tǒng)一的評判標(biāo)準(zhǔn)，影響司法統(tǒng)一性；其二，對精神損失另行提起民事訴訟勢必導(dǎo)致附帶民事訴訟制度被架空、虛置，使附帶民事訴訟制度有利于切實維護被害方的合法權(quán)益、有利于化解社會矛盾、有利于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策、有利于節(jié)約司法資源等重要功能無法發(fā)揮①參見刑訴解釋起草小組：《起草小組解讀：〈刑事訴訟法解釋〉理解與適用（上）》，《人民法院報》微信公眾號，2021年2月4日。；其三，刑罰本身就具有對被害人撫慰的功能，在被告人承擔(dān)刑事責(zé)任后要求其承擔(dān)精神損害賠償構(gòu)成雙重制裁；其四，“司法白條”顧忌，從司法實踐看，“往往連有關(guān)賠償被害方物質(zhì)損失的附帶民事判決都難以得到實際執(zhí)行。若賦予被害方對精神損失可以另行提起民事訴訟的權(quán)利，只會制造‘空判’”②同注①。，進而影響司法公信力；其五，就刑事政策而言，“犯罪人通過積極賠償其給受害人造成的損失獲得后者的諒解，就可以依法獲得一定程度的從輕或者減輕處罰。如果法律上認(rèn)可精神損害賠償，勢必使得受害者期望值增加，而犯罪人無法滿足其要求，因此也就無法獲得諒解，從輕、減輕處罰的刑事政策就無法得到實現(xiàn)”③薛軍：《〈民法典〉對精神損害賠償制度的發(fā)展》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第3期。。

觀點二認(rèn)為，新《刑訴法解釋》新增的“一般不予受理”意即不排除特殊情形下予以受理，且允許探索“例外”情形，此舉是為被害人提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失打開的“半扇窗”④參見王春霞：《未成年人遭性侵首次獲賠精神撫慰金》，《中國婦女報》2021年6月9日。。主要有以下幾方面的理由：其一，精神損害無恢復(fù)原狀之可能，故雖無法量化，但經(jīng)濟賠償仍是唯一可行的救濟手段。金錢作為廣泛適用的價值評判標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟損害賠償是對被害者的確權(quán)，“賠償是代表國家和社會的法庭以及罪犯本人承認(rèn)他作為人的價值的表示”⑤魏紅：《我國性侵害犯罪未成年被害人權(quán)益保護之展望》，《行政與法》2020年第10期。，被害人請求精神損害賠償“其意往往并不僅僅在于獲得物質(zhì)上的補償，更多的時候是為了分清是非曲直，討一個合情合理的說法，從而獲得情緒上的平衡，獲得道德上的價值判斷滿足”⑥劉春梅：《侵權(quán)法上非財產(chǎn)損害賠償?shù)脑砼c實踐——以人身傷害為視角》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2020年版，第44頁。，這也揭示了精神損害賠償?shù)难a償、撫慰和懲罰功能，即雖然無法完全撫平被害人的精神創(chuàng)傷，但經(jīng)濟上的賠償仍能夠帶給被害人些許慰藉。其二，“司法白條”顧忌混淆了應(yīng)否獲得和能否實際獲得精神損害賠償?shù)膯栴}，如果因為一部分案件無法得到完全執(zhí)行就阻斷被害人獲得精神損害賠償?shù)穆窂?，必然會?dǎo)致一部分被告人在有賠償能力的情況下正大光明地獲得法律的豁免，這無疑是對被害人的二次傷害。如在王某某猥褻兒童案中，被告人王某某身家數(shù)百億人民幣，而被害女童卻未獲得任何經(jīng)濟賠償和補償。其三，刑罰雖然有撫慰之功能，但仍存在局限性。一方面，被害人對罪犯要求嚴(yán)懲的報復(fù)心理是無限的，而司法機關(guān)不可能按照被害人的期望對罪犯施以無限的刑罰，被害人要求嚴(yán)懲的心理永遠得不到徹底的“撫慰”。另一方面，刑罰對犯罪行為社會危害性的回應(yīng)是其主要目的，而精神損害賠償?shù)幕A(chǔ)是被害人的民事權(quán)利受侵害，受害人不只存在對罪犯以刑罰嚴(yán)懲的需求，往往也要求經(jīng)濟賠償或補償，即“服刑是償還國王之債，賠償是償還市民之債”①孫宇、李百福：《性侵兒童犯罪治理中刑事訴訟制度的檢討與改造》，《江西警察學(xué)院學(xué)報》2021年第2期。。其四，“基于刑事政策上促進受害人諒解的獲取，就否定受害人獲得精神損害賠償?shù)目赡苄?，也不具有合理性。以否認(rèn)受害人合法正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)益的方式來獲得的諒解，從根本上來說是試圖‘糊弄’受害人，本質(zhì)上是不正義的制度，最終效果也未必可欲”②薛軍：《〈民法典〉對精神損害賠償制度的發(fā)展》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第3期。。如在牛某某案中，承辦檢察官就曾表示在該案辦理過程中被告人希望被害人先出具諒解書，再賠償被害人損失，以期獲得從輕處理，被害人父母不同意諒解，要求嚴(yán)懲，但同時有強烈的要求賠償?shù)囊庠?。③參見王春霞：《未成年人遭性侵首次獲賠精神撫慰金》，《中國婦女報》2021年6月9日。其五，被害人獲得精神損害賠償是域外通行做法。法國、德國、美國等世界各主要國家以及我國臺灣地區(qū)都在立法或判例中明確被害人精神損害的訴訟救濟路徑，支持被害人獲得精神損害賠償。

觀點三雖然也贊同新《刑訴法解釋》的規(guī)定打開了“缺口”，但認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定“例外”的情形，特別是依據(jù)精神損害賠償制度的目的限定“例外”的情形。該觀點認(rèn)為，我國雖然承認(rèn)精神利益作為一項獨立法益而存在，但精神損害賠償并非沒有限制，不應(yīng)“撒胡椒面式”應(yīng)用，本案的法律適用混淆了民事權(quán)益與人格權(quán)益的概念。犯罪同侵權(quán)行為一樣侵害被害人的身體權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，按照實際損失賠償便可補足刑事追責(zé)以外對被害人個人侵害的責(zé)任，而無客觀損害但有無法計量損失的肖像權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)侵害（如誹謗罪）才適用精神損害賠償。在本案中，性自由權(quán)屬于身體權(quán)的一部分，存在處女膜修復(fù)、艾滋病檢測、心理恐懼治療等客觀損失，應(yīng)與侵權(quán)責(zé)任保持一致，按客觀損失賠償。④2021年8月6日，華東政法大學(xué)沈幼倫教授在上海市寶山區(qū)人民檢察院“性侵未成年人案件刑事附帶民事精神損害賠償暨檢察機關(guān)支持起訴研討會”上的觀點。

由上可見，不論何種觀點，都承認(rèn)精神權(quán)益與精神損害的客觀存在，不同之處在于，觀點一更多地基于司法實踐的現(xiàn)實考量否認(rèn)存在解釋的空間，觀點二更多地站在了弱者保護的立場主張擴張解釋，而觀點三則認(rèn)為應(yīng)從精神損害賠償制度的目的出發(fā)主張限縮解釋的空間。

二、學(xué)理辨正

法律的理解、解釋、適用是不可分離的同一過程①參見蘇曉宏：《法理學(xué)原理》，法律出版社2013年版，第229頁。，法律適用的爭議源于法律理解的不同，但司法裁判需要唯一、確定的獨解。如何理解“一般不予受理”？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)首先充分肯定該規(guī)定的突破性價值，承認(rèn)被害人可以通過司法途徑獲得精神損害賠償，進而明確可以受理的“特殊”情形或條件，這主要基于以下考量。

（一）“立法原意”的判斷

2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第99條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”，這樣的規(guī)定與德國采取的模式相似，即允許在刑事附帶民事訴訟作出基礎(chǔ)和部分判決②《德國刑事訴訟法》第406條第1款第2句：基礎(chǔ)判決中，刑事法庭僅對損害賠償請求權(quán)的理由和根據(jù)作出判決。，同時保留被害人單獨提起民事訴訟的訴權(quán)，具體民事賠償數(shù)額由其后的民事訴訟程序確定。但在最高人民法院隨后頒布的新《刑訴法解釋》中卻改變了這一立法思路，將未予規(guī)定的“精神損失賠償”規(guī)定一律不予受理，司法解釋立法化并且在實踐中被司法機關(guān)以“特別法”的地位而得到優(yōu)先適用。究其緣由，法官群體既行使審判職能又兼管案件執(zhí)行，面對精神損害賠償?shù)膱?zhí)行難問題，更傾向于通過法律規(guī)定在前端“解決”，但這樣的規(guī)定與做法顯然有悖于法律的效力位階，也阻卻了被害人精神損害的賠償救濟。在新《刑訴法解釋》的制定過程中立法者也注意到了“一刀切”否定精神損害賠償?shù)募効?，故新增“一般”的?guī)定，為在實踐中適用精神損害賠償打開了“缺口”，但未作進一步明確，以致產(chǎn)生爭論。而新《刑訴法解釋》起草小組在解讀中對該問題持較為保守的態(tài)度，傾向于與舊《刑訴法解釋》保持一致，但對新增“一般”的表述則認(rèn)為是為了“更好地適應(yīng)司法實踐的復(fù)雜情況”③李少平：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第274頁。。對“一般不予受理”應(yīng)當(dāng)怎樣理解立法原意？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎得出“違背立法原意”的結(jié)論，就本案而言，無論是依據(jù)法律解釋學(xué)中的客觀說還是主觀說的主張，都無法得出起草小組的解讀代表立法旨意的結(jié)論?？陀^說認(rèn)為，“法律頒布之時便有了自己的意旨，法律解釋的目標(biāo)是探求這一內(nèi)在于法律的旨意”，而主觀說認(rèn)為“立法解釋的目標(biāo)在于探求歷史上的立法者事實上的意思，即立法者的看法、企圖、價值觀”④同注①，第242頁。。對于新《刑訴法解釋》的理解，“立法者意思”應(yīng)當(dāng)指《刑事訴訟法》的立法者的意思而非新《刑訴法解釋》的立法者，因為注重遵循立法原意本身就是法律解釋者的基本義務(wù)。雖然我國常在法律制定或修訂后制定大量具有法律效力的司法解釋進行詮釋，以致有學(xué)者將司法解釋稱為“副法體系”⑤參見林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第441頁。，但此做法導(dǎo)致了司法解釋事實上擁有了補充立法，甚至是重新立法的權(quán)力，司法解釋的越權(quán)破壞了基本的法治原則。

（二）“一般”的解釋

關(guān)于新《刑訴法解釋》第175條規(guī)定的“一般”是否允許“例外”情形存在的爭議，筆者認(rèn)為，從法教義學(xué)解釋的立場出發(fā)，應(yīng)當(dāng)作出存在“例外”情形的解釋。對于反對被害人享有精神損害賠償請求權(quán)的觀點，筆者旗幟鮮明地予以反對。

首先，“一般不予受理”，就其常態(tài)來說，雖意味著普遍的大多數(shù)情況下不予受理，但存在“例外受理”的情形也是其中之義。實際上，除第175條，在新《刑訴法解釋》21處帶有“一般”表述的條文中雖均未明確“例外”的情形，但也給司法工作人員留出了自由裁量的空間。①新《刑訴法解釋》中帶有“一般”表述的條款有：第24條第1款、第175條第2款、第231條第1款、第232條、第233條第2款、第259條第1款、第268條第1款、第282條第1款、第311條第1款、第319條第1款、第355條第1款、第367條第2款、第373條、第379條第1款、第379條第2款、第430條第2款、第461條第2款、第467條、第469條、第505條第5款、第558條、第567條，共22條。法律解釋不得脫離法律存在，法律作為規(guī)范社會成員的行為準(zhǔn)則，一般應(yīng)按照社會普通成員的理性、正常理解進行解釋，字義解釋具有優(yōu)先性，應(yīng)當(dāng)在字義的涵攝范圍內(nèi)進行解釋，將“一般”的規(guī)定理解與解釋為存在“例外”情形既遵循了語詞規(guī)則，也符合一般人對法律規(guī)定的一貫理解。其次，法律解釋不得超越法律效力位階。2021年實施的《中華人民共和國民法典》第1183條明確承認(rèn)了公民有精神損害賠償請求權(quán)，同時《民法典》第187條規(guī)定了刑事責(zé)任與民事責(zé)任的承擔(dān)并行不悖②《民法典》第1183條規(guī)定：“侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償。因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償?！薄睹穹ǖ洹返?87條規(guī)定：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任?！??！睹穹ǖ洹放c《刑事訴訟法》作為《刑訴法解釋》的上位法，效力位階高于后者，故應(yīng)當(dāng)承認(rèn)被害人精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。最后，法律解釋的合理性原則要求法律解釋者應(yīng)當(dāng)“本著理性、良心和社會公認(rèn)的價值觀念作出合乎情理的解釋”③參見蘇曉宏：《法理學(xué)原理》，法律出版社2013年版，第242頁。。對法律用語的解釋應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會發(fā)展，符合所處時代社會一般觀念與法律精神的解釋，“任何一種解釋如果試圖用最終的、權(quán)威的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命”④最高人民法院：《刑事審判參考》（第38輯），法律出版社2004年版，第142頁。。在維護“空洞”的司法公信力與保護“實在”的精神遭受損害的被害人之間，價值判斷的“天平”必然會傾向后者，因為被害人的損害得不到及時、有效的保護與救濟本身就是對司法公信力的一種質(zhì)疑與傷害。

（三）“例外”的理解

在允許“例外”情形存在的觀點基礎(chǔ)之上，對“例外”的理解產(chǎn)生了新的爭議。筆者認(rèn)為，精神損害賠償制度中的“精神損害”是指權(quán)利人因其人身權(quán)利遭受不法侵害，使其人格權(quán)益與身份利益受到侵害或遭受精神痛苦等的無形損害。精神不等于人格，觀點三將精神損害拘囿于精神性人格權(quán)的損害，而忽視了精神痛苦、精神創(chuàng)傷、生活安定與樂趣的喪失，進而對新《刑訴法解釋》“例外”的內(nèi)涵進行了狹隘理解。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許依其他法律的規(guī)定，探索被害人精神損害賠償?shù)倪m用范圍。

隨著社會經(jīng)濟生活的改善，“以人為本”的法治思想逐漸為社會所關(guān)注，各國也呈現(xiàn)出完善精神損害賠償制度以完善公民人身權(quán)益保護的立法趨勢，甚至將其升格為憲法層面的公民基本權(quán)利①參見劉朋：《純粹精神損害賠償比較研究》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2014年版，第1頁。。由于人身權(quán)的復(fù)雜性與可劃分性，隨著近現(xiàn)代民法的發(fā)展，精神損害制度內(nèi)部的兩個部分的界限也逐漸清晰，即對人格權(quán)的非財產(chǎn)損害賠償（人格權(quán)精神利益的損害賠償制度）和對侵害人格權(quán)造成人的精神痛苦、精神創(chuàng)傷的撫慰金制度，其中前者主要針對精神性人格權(quán)損害的救濟，后者則保護民事主體不受精神創(chuàng)傷的權(quán)利②參見楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第11-12頁。。這一趨勢也在我國立法中得以體現(xiàn)，相較于《民法通則》對精神損害賠償所采用的限制性立場，僅規(guī)定對“姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)”遭受侵害才能適用③《民法通則》第120條第1款規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。，2009年通過的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》便將“侵害他人人身權(quán)益”規(guī)定為適用精神損害賠償?shù)那疤釛l件④《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。，將原來的部分人格權(quán)擴大為“人身權(quán)益”?！睹穹ǖ洹返?183條第1款繼承了這一規(guī)定，明確“侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償”?！叭松頇?quán)益”的表述實質(zhì)上發(fā)揮了兜底的作用，使精神權(quán)益的保護范圍具有一定的開放性。其重點并不在于侵害了公民的何種權(quán)益，而更為強調(diào)對精神損害結(jié)果的賠償，更加體現(xiàn)出以人為本的立法思想。

對“例外”情形的寬松理解也是其他法律的要求。新《刑訴法解釋》對“例外”的情形并未明確，但其他法律中卻作出了間接的要求。如新修訂的《未成年人保護法》總則第4條中首次明確了“最有利于未成年人原則”，并要求處理涉及未成年人事項時“給予未成年人特殊、優(yōu)先保護”，在我國未成年人保護工作中具有里程碑意義。該原則基于未成年人生理、社會、法律等多方面的弱勢地位而確立，旨在賦予未成年人群體特殊利益以實現(xiàn)實質(zhì)正義，未成年人特殊、優(yōu)先保護是兒童最大利益原則的基本思想內(nèi)核與要求。最有利于未成年人原則并非高不可攀，而應(yīng)落到實處，換言之，最有利于未成年人原則也是法律解釋應(yīng)當(dāng)遵循的原則之一。在未成年人全面、細(xì)致保護的大背景下，對未成年被害人精神損害的特殊、優(yōu)先救濟是“例外”情形的應(yīng)有之意。

三、未成年被害人例外的理據(jù)

沒有根基的制度是“無源之水，無本之木”，就牛某某性侵未成年人案而言，為什么該案能成為具有突破性意義的首案？為什么應(yīng)將未成年被害人作為新《刑訴法解釋》第175條的“整體例外”？如何在第175條的具體適用中理解與把握這一“例外”的內(nèi)涵？下文擬從五個方面予以具體闡述。

（一）純粹弱勢地位

未成年被害人具有純粹的弱勢地位。未成年人生理上的弱勢決定了其易受侵害性，未成年人身心發(fā)育不健全，認(rèn)知能力、判斷能力欠缺，往往意識不到自己遭受侵犯，或是自我保護能力差，容易被暴力或言語威脅控制，在被侵害后往往不知如何及時地止損或獲得幫助，直至被家長、司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，為潛在罪犯實施加害行為產(chǎn)生了誘因或提供了便利。因此，未成年人往往會成為犯罪分子刻意挑選的被害對象，這些未成年人易受侵害性特征成為侵害未成年人犯罪高發(fā)多發(fā)的重要誘因①據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察白皮書（2014-2019）》與《未成年人檢察白皮書（2020）》披露，近年來全國檢察機關(guān)辦理的侵害未成年人刑事案件數(shù)總體上呈現(xiàn)增長態(tài)勢；2017年至2020年，檢察機關(guān)起訴侵害未成年人犯罪分別為47466人、50705人、62948人、57295人，在未成年人檢察案件中所占比例分別為44.34%、46.51%、50.67%、51.04%；2019年以來已超過受理審查起訴未成年人犯罪數(shù)量。。此外，我國的未成年被害人還是法律上的弱勢群體。長期以來，被害人都是被二元刑事訴訟結(jié)構(gòu)“遺忘”的群體，而在未成年人司法領(lǐng)域，我國長期強調(diào)對未成年犯罪人以教育為主、懲罰為輔的刑事政策，在客觀上存在對未成年被害人保護的一定程度忽視。司法實踐中，受制于未成年被害人及其監(jiān)護人的維權(quán)意識、維權(quán)能力以及侵害未成年人案件的特殊性，未成年被害人即便到了訴訟階段，仍處于弱勢的地位。除了被害人共有的賠償難、執(zhí)行難等問題，未成年受害人弱勢地位不僅表現(xiàn)在其取證能力有限，面臨舉證難的困境，尤其是在性侵這類客觀證據(jù)、直接證據(jù)嚴(yán)重匱乏的案件中，還表現(xiàn)為心理脆弱，容易受到司法活動的“二次傷害”。

（二）特殊的被害內(nèi)涵

未成年被害人還具有特殊的被害內(nèi)涵。首先，對有一定認(rèn)識能力的未成年人，“暴力傷害所產(chǎn)生的陰影以及低級趣味產(chǎn)生的刺激作用，足以使被害未成年人出現(xiàn)身體殘疾、心理障礙、人格扭曲，以及健康的廉恥感和價值觀被摧毀等‘意識摧殘型’后果，進而嚴(yán)重阻礙其正常的成長和社會化進程”②張利兆：《檢察視野中的未成年人維權(quán)》，中國檢察出版社2004年版，第235頁。。特別是性侵害犯罪中，未成年被害人受到的精神損害遠大于物質(zhì)損害，“情節(jié)惡劣、危害后果嚴(yán)重的性侵害未成年人惡性案件會給未成年被害人及其家庭帶來長久的痛苦與傷害，且未成年被害人產(chǎn)生嚴(yán)重心理問題的可能性是常人的2～4倍”③[美] CurtR.Bartol，AnneM.bartol：《犯罪心理學(xué)》（第7版），楊波等譯，中國輕工業(yè)出版社2017年版，第286-287頁。。而在被害后，未成年被害人的監(jiān)護人往往因為未意識到未成年人受侵害的巨大心理傷害，或基于保護未成年人以及家庭“名節(jié)”的考慮而避諱心理治療，抑或是無法負(fù)擔(dān)心理治療費用而未接受心理治療，導(dǎo)致未成年被害人在被害后無法得到及時的心理救濟，更深化、固化了未成年被害人的心理傷害。其次，時間并不能“抹平”一切，與“隨著時間的消逝，受害人因為人身傷害而感受的痛苦可能會慢慢消退甚至不再感到痛苦”④劉春梅：《侵權(quán)法上非財產(chǎn)損害賠償?shù)脑砼c實踐——以人身傷害為視角》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2020年版，第43頁。的觀點相反，未成年人被害后的心理創(chuàng)傷往往伴隨終生，會永久地改變被害人的生物應(yīng)激反應(yīng)，特別是性侵害，未成年被害人往往都帶有嚴(yán)重的創(chuàng)傷后應(yīng)激性障礙（PTSD）。且未成年人在遭受侵害后，尚未成熟的心理特征導(dǎo)致其容易模仿犯罪或進行報復(fù)，特別是在加害人同樣是未成年人，甚至是未達刑事責(zé)任年齡的未成年人時?！胺蓪雍θ说膽徒淠芰εc對被害人的救濟能力會大幅降低，被害人因生命健康權(quán)得不到救濟產(chǎn)生對法律的不信任”⑤莫翊凱：《未成年人惡逆變成因及控制對策》，《犯罪與改造研究》2020年第12期。，不僅可能在被害過程中當(dāng)場進行反擊報復(fù)，更容易在環(huán)境的不良交互影響下完成惡逆變，從此走上違法犯罪的道路。此外，未成年人被侵害的精神損害后果還常常表現(xiàn)出滯后性。近年來因童年遭受性侵而在數(shù)年、數(shù)十年后選擇自殺的事件屢見報端。未成年被害人遭受侵害后便會進入漫長的恢復(fù)階段，恢復(fù)的結(jié)果取決于多種因素。隨著身心發(fā)育的成熟，常常出現(xiàn)未成年被害人仍然無法走出被害的陰影、無法忍受負(fù)面輿論或是愈發(fā)意識到犯罪侵害的傷害，在犯罪侵害后的多年后仍然因為犯罪侵害而導(dǎo)致焦慮癥、抑郁癥等精神疾病，甚至出現(xiàn)自傷自殺的行為。

（三）最有利于未成年人原則

最有利于未成年人原則是兒童最大利益原則的本土化表述，未成年人特殊、優(yōu)先保護是兒童最大利益原則的基本思想內(nèi)核與要求。1948年聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》第25條第2款第1句明確規(guī)定兒童享有特別照顧和協(xié)助的權(quán)利，是最早規(guī)定未成年人特殊、優(yōu)先保護精神的全球性國際法律文件。1959年聯(lián)合國通過的《兒童權(quán)利宣言》（原則二）首次明確將兒童特殊保護規(guī)定為一項基本原則，并在此基礎(chǔ)上明確各國在保護兒童權(quán)益的立法過程中“應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮”。1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條第1款進一步明確“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”。兒童最大利益作為國際未成年人工作的基本原則得到國際的普遍認(rèn)可，并在諸多國際性法律中得到具化與貫徹，賦予了該原則實際強制力。我國將該原則明確寫入《未成年人保護法》在我國未成年人保護工作中具有里程碑意義，也是未成年被害人精神損害救濟機制先行構(gòu)建最直接的法律依據(jù)。

特殊司法保護理念是最有利于未成年人原則在未成年人司法領(lǐng)域的延伸，雖然其緣起與發(fā)展常表現(xiàn)為以保護涉罪未成年人的權(quán)益為側(cè)重，但在全面、平等保護未成年人的要求之下，應(yīng)當(dāng)給予未成年被害人同樣的特殊關(guān)注，并且覆蓋實體法與程序法雙層面。實際上，這樣的未成年被害人特殊保護理念在近年來的法律文件中已屢見不鮮，例如，2010年中央綜治委預(yù)防青少年違法犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)小組、最高人民法院、最高人民檢察院等六部門出臺的《關(guān)于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》中便專門規(guī)定了對未成年被害人、證人的合法權(quán)益保護，規(guī)定了特殊的刑事訴訟程序性要求。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在2013年出臺的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》以及2015年出臺的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中，更是均規(guī)定了對未成年被害人特殊、優(yōu)先保護的基本原則。

（四）雙向保護原則

雙向保護原則（又稱“雙保護原則”）肇源于1985年聯(lián)合國通過的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（以下簡稱“《北京規(guī)則》”）?！侗本┮?guī)則》總則第1.4條明確規(guī)定，“少年司法應(yīng)視為是在對所有少年實行社會正義的全面范圍內(nèi)的各個發(fā)展進程中的一個組成部分，同時還應(yīng)視為有助于保護青少年和維護社會的安寧秩序”，要求處理未成年人刑事案件兼顧保護社會利益與犯罪未成年人的權(quán)益。但在發(fā)展過程中，人們意識到在忽視社會安全的保障中未成年被害人權(quán)益保護的價值將倒向“單邊主義”，未成年被害人權(quán)益保護是保障社會秩序與維護未成年人權(quán)益的價值統(tǒng)一之處①參見葉青：《未成年人刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019年版，第69-71頁。，雙向保護原則中保護未成年被害人權(quán)益的內(nèi)涵逐漸得到明晰，并成為國際少年司法的基本原則。我國也在制定規(guī)范性文件中對該內(nèi)涵進行了確認(rèn)，例如，2004年在北京通過的《國內(nèi)法與國際法下的未成年人刑事責(zé)任決議》中便明確指出，“對年輕人的保護、他們的和諧發(fā)展和社會化極為重要，同時也應(yīng)確保社會的安全，重視受害者的利益”；最高人民檢察院2012年頒布的《關(guān)于進一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》第6條明確規(guī)定了雙向保護，要求“加強與被害人的聯(lián)系，聽取其意見，做好釋法說理工作，并注重對未成年被害人的同等保護，充分維護其合法權(quán)益”；2013年出臺的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第4條也明確“對于未成年人實施性侵害未成年人犯罪的，應(yīng)當(dāng)堅持雙向保護原則，在依法保護未成年被害人的合法權(quán)益時，也要依法保護未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法權(quán)益”。

雖然未成年人雙向保護原則未能明確規(guī)定于《刑事訴訟法》之中，但其與最有利于未成年人原則的價值取向、精神內(nèi)核高度契合。未成年人雙向保護是司法特殊、優(yōu)先保護理念指導(dǎo)下的保護，特殊、優(yōu)先保護也要求兼顧未成年犯罪嫌疑人與未成年被害人，兩者關(guān)系是一體兩面。即未成年人司法不僅要求給予未成年犯罪嫌疑人優(yōu)先保護與特殊處遇，對未成年被害人權(quán)益的特殊、優(yōu)先保護也是其中應(yīng)有之義，對未成年人的雙向保護體現(xiàn)為對案涉未成年人的特殊處遇和優(yōu)先保護。雙向保護原則若僅為成年當(dāng)事人雙向訴訟權(quán)益保護在未成年人層面的確認(rèn)，則將失去其作為未成年人司法基本原則的價值意義。

（五）被害人保護的先行者

“未成年人保護是社會發(fā)展的穩(wěn)壓器、改革的試驗田和先行者，保護未成年人有利于凝聚社會共識”①姚建龍：《未成年人檢察的幾個基本問題》，《人民檢察》2020年第14期。。牛某某性侵未成年人一案能率先實現(xiàn)被害人精神損害的司法救濟，背后反映的是社會兒童觀的轉(zhuǎn)變，對未成年人的重視達到了歷史的新高度。實際上，在我國司法改革的進程中，未成年人司法改革始終是反對聲音最小的，也是阻力最小的，故而常常走在司法改革的前列，成為司法改革的先行者。早在20世紀(jì)“嚴(yán)打”的刑事政策背景下，基于對青少年犯罪高壓打擊的反思，未成年人司法領(lǐng)域率先提出了教育感化挽救的政策方針，先行刑事司法改革，將未成年人從嚴(yán)厲的刑罰中剝離。未成年人司法先行改革的成功經(jīng)驗一直為司法改革的推進貢獻智慧，如附條件不起訴的制度在我國的探索便始于未成年人刑事案件，少年庭法官享有定罪量刑特別是判緩刑的決定權(quán)，是審判權(quán)回歸法官的最早創(chuàng)新實踐，“緩刑制度、不定期刑、恢復(fù)性司法，一開始都是先運用于未成年人司法領(lǐng)域，發(fā)展成熟之后慢慢拓展到整個刑事司法制度中”②同注①。。在司法改革的進程中，也不乏未成年人案件的深刻影響。近年來發(fā)生的三鹿奶粉事件等案例，也引發(fā)了包括我國司法制度在內(nèi)的一系列警醒與反思，對相關(guān)制度進步也起到了關(guān)鍵的推動作用。就精神損害救濟而言，1995年發(fā)生的全國首例精神損害賠償案中的被害人賈某某即為未成年人，2017年的性侵13歲女童案也成為全國首例刑事案件判賠心理康復(fù)費的案件，牛某某性侵未成年人案也是新《刑訴法解釋》實施后的首例支持刑事附帶民事訴訟要求賠償精神損失的案件?？梢哉f，未成年人保護在被害人精神損害救濟中也一直具有突破性意義。

由未成年人的特殊保護延伸至更廣泛的弱勢群體保護的路徑也為域外諸多國家所實踐。如根據(jù)韓國光州聽障學(xué)校性侵兒童案改編的電影《熔爐》，在上映僅37天后，國會便以壓倒性優(yōu)勢通過了《性侵害防止修正案》（又名“《熔爐法案》”），在未成年人特殊、優(yōu)先保護的基礎(chǔ)上實現(xiàn)了對女性群體的特殊保護。又如，日本對于犯罪被害人保護問題的研究與制度構(gòu)建雖然起步落后于歐美國家，但自2000年頒布《兒童虐待防止法》、修改《少年法》開始，日本在較短的時間內(nèi)便修改或制定了一系列法律，構(gòu)建起了較為完備的被害人保護法律體系。①參見田思源：《犯罪被害人的權(quán)利與救濟》，法律出版社2008年版，第72-73頁。

我國被害人通過附帶民事訴訟獲得精神損害賠償?shù)淖枇χ饕腔谒痉▽嵺`的考量，但未成年被害人保護應(yīng)當(dāng)享有更高的價值位階。且未成年被害案件雖呈增長之勢，但在總體刑事案件的占比不高，數(shù)量相對較少，將未成年被害人作為“整體例外”為被害人保護先行探索有利于降低推行阻力，具有較高可行性。

四、適用中的若干問題

面對被害人刑事附帶民事訴訟精神損害救濟長久以來的困境，多方也曾作出各種嘗試，被害人雖然能隱約看到曙光，但法律的規(guī)定始終是無法捅破的“窗戶紙”。如今，新《刑訴法解釋》與牛某某案打破困局，但隨之而來的卻是司法實踐中的適用難題。就新《刑訴法解釋》第175條實踐適用的主要問題，擬進行以下粗淺的討論。

（一）例外受理情形的裁定

刑事附帶民事訴訟相較于普通民事訴訟的特殊性決定了對精神損害賠償?shù)陌讣芾順?biāo)準(zhǔn)不能照搬民事法規(guī)定?！睹穹ǖ洹分厣辍⒋_認(rèn)了《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，第1183條明確了精神損害賠償?shù)姆秶鸀槿松頇?quán)益及帶有人格利益的特殊財產(chǎn)權(quán)，并且需要達到嚴(yán)重精神損害的程度。在民事審判司法實踐中，通常是以傷殘標(biāo)準(zhǔn)作為構(gòu)成嚴(yán)重精神損害的主要依據(jù)，對于未達傷殘標(biāo)準(zhǔn)的被害人，由法官根據(jù)具體情況自由裁量。在民事侵權(quán)案件中，這種規(guī)定并無不妥，但是運用在刑事附帶民事訴訟中將帶來一個明顯的悖論：即侵害未成年人犯罪，尤其是性侵未成年人犯罪，往往造成的傷殘等級達不到嚴(yán)重程度，甚至未造成身體的傷殘，但在精神上造成的創(chuàng)傷卻巨大且持久，而為救濟精神損害而設(shè)置的精神損害賠償反而得不到適用。因此，亟須在司法解釋中完善適用規(guī)則。

筆者建議，在《民法典》的基礎(chǔ)之上進行完善，即仍然以人身權(quán)益及帶有人格利益的特殊財產(chǎn)權(quán)為賠償范圍，對于侵害未成年人案件只要構(gòu)成犯罪即屬于達到嚴(yán)重精神損害的程度，即應(yīng)受理被害人的訴請。因為一方面，傷殘等級無法作為評判精神損害程度的依據(jù)，另一方面，犯罪本身便可視為嚴(yán)重到需要刑罰規(guī)制的侵權(quán)行為，未成年被害人不僅遭受的非物質(zhì)損失遠大于物質(zhì)上的損失，并且這種非物質(zhì)性造成的損害還常常具有掩飾性和隱蔽性，需要進行專業(yè)的判斷，放開提起附帶民事訴訟“嚴(yán)重精神損害”的“口子”更利于未成年被害人的保護。此外，雖然對于未成年被害人來說，較為嚴(yán)重的精神損失是“常態(tài)”，但仍不排除個別案件中被害人精神損害顯著輕微，所以受理也并不一定會導(dǎo)致裁判支持，法官享有一定的自由裁量權(quán)。

（二）精神損害賠償數(shù)額的量定

明確案件受理標(biāo)準(zhǔn)后，賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的明確便是首要議題，也是牛某某案的延伸爭議之一。早在2014年，最高人民法院出臺的《關(guān)于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件適用精神損害賠償若干問題的意見》中便明確規(guī)定，精神損害撫慰金的具體金額原則上不超過人身自由賠償金、生命健康賠償金總額的35%，最低不少于1000元。而各省的相關(guān)法律文件中，關(guān)于具體數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)存在較大的差異，除個別省份，精神損害的上限一般不超過5萬元，普遍偏低。實際上，我國司法實踐中被害人獲得精神損害賠償?shù)膶嶋H金額更低①北京市千千律師律師團隊基于184份性侵害未成年人的判決書分析，發(fā)現(xiàn)199名遭遇性侵害的兒童中只有10名獲得了心理康復(fù)費賠償，而這10名兒童人均得到的心理康復(fù)賠償不足3000元，其中的7起案件中，法院支持的都僅僅是康復(fù)費中已經(jīng)發(fā)生的部分，并且未發(fā)現(xiàn)有被害人就后續(xù)治療費另行起訴的情況。參見北京市千千律師事務(wù)所：《研究報告|兒童性侵害被害人的心理康復(fù)何以保障？——基于184份判決書的分析》， 載“北京市千千律師事務(wù)所”微信公眾號，2020年12月2日。。針對該問題，學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提高賠償金額的標(biāo)準(zhǔn)，也反對刑罰對精神損害的替代作用，但刑事附帶民事訴訟中未成年被害人精神損害依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進行賠償、是否適用懲罰性賠償?shù)葐栴}仍存爭論。

筆者認(rèn)為，處女膜修復(fù)費、艾滋病檢測費、心理治療費、家庭遷居安置費、轉(zhuǎn)學(xué)安置費均屬于被害人的客觀物質(zhì)損失，應(yīng)當(dāng)依填平原則進行賠償，而精神損害賠償則是對被害人精神性人格權(quán)損害以及精神痛苦、精神創(chuàng)傷、生活安定與樂趣喪失的救濟手段，由于精神上的損害不具有財產(chǎn)損害的特征，無法進行經(jīng)濟衡量，因此并不適用填平原則。世界各國的司法實踐普遍采取賦予法官較大自由裁量權(quán)，由法官或陪審團根據(jù)法律規(guī)定的裁量參考因素進行自由心證的路徑。②大陸法系的德國、希臘、奧地利、日本等國的精神損害賠償金額由法官裁定，英美法系的英國、美國則由陪審團裁定。參見劉春梅：《侵權(quán)法上非財產(chǎn)損害賠償?shù)脑砼c實踐——以人身傷害為視角》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2020年版，第106-113頁。基于此，結(jié)合未成年被害人特殊的被害內(nèi)涵，對其精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額應(yīng)當(dāng)作如下三方面的考慮。

其一，不設(shè)上限。精神損害無法計量，對未成年被害人成長利益的損害更是金錢無法衡量的，這也意味著對侵害未成年人的罪犯判罰多少精神損害賠償都不為過。由于未成年被害人的性格、智力、社會閱歷、自我調(diào)解能力以及受侵害程度的不同，被害時的年齡也存在較大差異，相似的侵害行為對未成年人和身心發(fā)育成熟的成年人的傷害不可同日而語。換言之，年齡越低對未成年被害人的精神損害、成長性損害越大，不應(yīng)阻斷部分未成年被害人獲得盡可能充分賠償?shù)臋?quán)利，但應(yīng)尊重被害人處分權(quán)，以被害人訴請金額為上限。

其二，完善個案量定因素。不設(shè)上限并不意味著可以判罰無限的精神損害賠償金，個案賠償?shù)牟枚ㄊ紫葢?yīng)明確量定因素。2020年修訂的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱“《民事侵權(quán)精神損害賠償解釋》”）第10條規(guī)定了賠償數(shù)額確定的6個考量因素③《民事侵權(quán)精神損害賠償解釋》第十條：精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權(quán)行為所造成的后果；（四）侵權(quán)人的獲利情況；（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。，但該規(guī)定過分關(guān)注了侵權(quán)行為以及實際償付的能力，而忽略了對被害人精神損害的考量，也未注意到未成年被害人的特殊傷害——成長利益損害。同樣的，這種規(guī)定在民事司法裁判中并無明顯不妥，但直接移植在刑事裁判中，便會出現(xiàn)未成年被害人救濟的嚴(yán)重不足。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從精神損害賠償制度設(shè)計的目的、功用確定賠償?shù)淖枚ㄒ蛩匾赃_到“罪責(zé)相當(dāng)”，精神損害賠償制度的功能主要為填平與慰撫、預(yù)防與懲罰①損害賠償法的功能主要為：損害填補、損害預(yù)防、懲罰制裁，參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第25頁。但對精神傷害的填平實際就是通過對被害人的慰撫有限的“填平”，而懲罰也兼有預(yù)防功能，故合并討論。，有鑒于此，對參考因素的完善如表1所示。

表1 精神損害賠償?shù)墓δ芗皡⒖家蛩?/p>

在此基礎(chǔ)上，對未成年被害人增加年齡的考量因素，被害時年齡越小則賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)越高。

其三，保留未成年被害人訴權(quán)。因未成年人被害的精神損害后果具有持續(xù)性、隱蔽性、滯后性等特征，未成年被害人在事發(fā)數(shù)年后出現(xiàn)自傷自殘，甚至自殺的行為。罪犯的侵權(quán)行為與該結(jié)果存在著因果關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不能“一賠了之”，對一侵權(quán)行為所造成的損害結(jié)果的求償不屬于法律上的“重復(fù)評價”。雖然保留未成年被害人的訴權(quán)不會產(chǎn)生精神損害賠償無限膨脹以致社會成員處于“動輒得咎”的境地，但為防止濫訴，節(jié)約司法資源，各國法律也都要求精神損害達到一定程度。作為參考，我國可以規(guī)定僅保留附帶民事訴訟中精神損害賠償獲得支持的未成年被害人訴權(quán)，同時規(guī)定產(chǎn)生的結(jié)果需要達到一定程度。此外，2020年修訂的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《人身損害賠償解釋》”）規(guī)定精神損害撫慰金應(yīng)當(dāng)一次性給付。②《人身損害賠償解釋》第20條：賠償義務(wù)人請求以定期金方式給付殘疾賠償金、輔助器具費的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的擔(dān)保。人民法院可以根據(jù)賠償義務(wù)人的給付能力和提供擔(dān)保的情況，確定以定期金方式給付相關(guān)費用。但是，一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)發(fā)生的費用、死亡賠償金以及精神損害撫慰金，應(yīng)當(dāng)一次性給付。筆者認(rèn)為，可以在一次性給付的基礎(chǔ)上，增加定期金③不同于定期金的支付方式，此處所稱的定期金是在一次給付的基礎(chǔ)之上增加按時間（如月、季、年）賠付的定期金，與一次支付不是相互替代的關(guān)系。，以期幫助未成年被害人恢復(fù)生活安定，持續(xù)慰撫其精神創(chuàng)傷，彌補其成長性傷害。

關(guān)于執(zhí)行難題，筆者認(rèn)為，不應(yīng)將是否應(yīng)當(dāng)賠償與是否能夠及時、足額獲得賠償?shù)膯栴}相混同。因此，當(dāng)事人雙方資力等酌減情節(jié)應(yīng)當(dāng)放在執(zhí)行程序中，在充分尊重被害人權(quán)利處分的基礎(chǔ)上解決。

（三）強制報告主體責(zé)任豁免的“排除”

新修訂的《中華人民共和國未成年人保護法》第57條明確將旅館等經(jīng)營性住宿場所的經(jīng)營者明確列為強制報告義務(wù)的主體。實際上，早在1987年公安部發(fā)布的《旅館業(yè)治安管理辦法》中便對住宿的登記、發(fā)現(xiàn)違法犯罪時的報告義務(wù)及其法律責(zé)任做出了明確規(guī)定，其后各省市也出臺相應(yīng)規(guī)范進行了細(xì)化與明確，但始終未對未成年人進入旅館等經(jīng)營性住宿場所進行特別保護①如浙江省2005年頒布的《浙江省旅館業(yè)治安管理辦法實施細(xì)則》與2006年頒布的《省公安廳關(guān)于貫徹落實實施細(xì)則的通知》。。直到2020年印發(fā)實施的《關(guān)于建立侵害未成年人案件強制報告制度的意見（試行）》中，首次規(guī)定了賓館從業(yè)人員在工作中發(fā)現(xiàn)未成年人面臨不法侵害危險的，應(yīng)當(dāng)立即向公安機關(guān)報案或舉報，未履行報告職責(zé)，造成嚴(yán)重后果的，由主管行政機關(guān)給予相應(yīng)處分。

旅館等經(jīng)營性住宿場所是性侵未成年人案件的高發(fā)空間，并且在此類案件中高頻出現(xiàn)住宿經(jīng)營者未依法履行安全保護義務(wù)的突出問題，主要表現(xiàn)為旅館未能嚴(yán)格落實登記制度以及未能履行強制報告義務(wù)。旅館經(jīng)營者及其工作人員的法律責(zé)任在實踐中并未區(qū)分明確，侵害事件發(fā)生后，旅館的行政處罰往往成為相關(guān)責(zé)任人民事責(zé)任、甚至刑事責(zé)任的“擋箭牌”。換言之，只要有懲罰（實踐中常為行政處罰）即可，其他責(zé)任則被忽略。

筆者認(rèn)為，旅館未履行報告義務(wù)違反行政法規(guī)毋庸置疑，若旅館經(jīng)營者或工作人員是明知（包括必然和可能）可能存在侵害未成年人權(quán)益的情形，依然采取放任態(tài)度，屬于間接故意，客觀上對犯罪行為起到了實質(zhì)緊迫的促進作用，應(yīng)當(dāng)依不作為的幫助犯追究其刑事責(zé)任。但旅館經(jīng)營者或工作人員若為過失，則即無法單獨評價為犯罪行為，也無法作為共犯進行刑法評價。民事責(zé)任主要考慮行為可非難性有無，原則上對故意或過失不為區(qū)別，也即若旅館經(jīng)營者或工作人員為過失也至少須承擔(dān)民事責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?198條規(guī)定，賓館作為經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者，“未盡到安全保障義務(wù)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，未履行強制報告制度也應(yīng)是未盡安保義務(wù)的形式之一。此外，《民法典》第1165條第2款還規(guī)定，“依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，“法律規(guī)定”除《民法典》還包括《未成年人保護法》等其他法律的規(guī)定，其中“侵權(quán)責(zé)任”也當(dāng)然包含精神損害賠償。

實際上，我國司法實踐已有探索。《民法典》實施后，江蘇省出現(xiàn)首例檢察機關(guān)支持未成年被害人向未履行強制報告義務(wù)的賓館提起精神損害賠償訴訟的案件②案情簡介：2020年10月29日凌晨1點，14歲的小欣和同學(xué)小芝（化名）被15歲的阿杰（化名）和22歲的阿強（化名）帶到賓館。之前在飯局中，阿杰和阿強拼命勸酒，小芝和小欣被灌得大醉。面對滿身酒氣、步履踉蹌的小欣和小芝，前臺服務(wù)員既沒有依法詢問、登記身份信息，也沒有按規(guī)定與小欣等3名未成年人的父母和學(xué)校聯(lián)系或向公安機關(guān)報告，就直接根據(jù)阿強的要求開了個“三人間”。在房間內(nèi)，阿杰強行與小欣發(fā)生性關(guān)系，后阿強欲與小欣發(fā)生關(guān)系時，因小欣的極力反抗未能得逞。小芝未受到侵害。，該案最終調(diào)解結(jié)案，公安機關(guān)對賓館進行了行政處罰，被害人獲賠精神心理損害費1萬元。雖然賠償數(shù)額較低，也未形成正式判決，但本案對厘清旅館法律責(zé)任、形成行業(yè)示范預(yù)防、完善未成年人權(quán)益保護仍具重要意義。

（四）檢察機關(guān)附帶民事訴訟支持起訴職能定位的明確

我國檢察支持起訴制度根源于蘇聯(lián)的社會支持起訴制度，1982年隨著《民事訴訟法》的試行而得到確立。檢察支持起訴制度確立以來，全國檢察機關(guān)普遍開展了支持起訴工作，探索維護國家、社會和私主體的合法權(quán)益，“幫助當(dāng)事人排除行使訴訟權(quán)利的各種阻礙性因素”③劉霞：《新時代司法檢察理念下的民事支持起訴制度定位》，《檢察日報》2021年2月3日。。面對被害人難以獲得精神損害賠償?shù)睦Ь?，實踐中檢察機關(guān)積極探索支持起訴職能，如2019年底浙江省樂清市人民檢察院辦理的一起性侵未成年人案件，被害女童心理狀況異常，檢察機關(guān)向該市人民法院送達《支持起訴書》，并出席法庭支持被害女童的訴訟請求，法院判決認(rèn)可樂清市人民檢察院的支持起訴理由及要求，判令侵害人賠償小花醫(yī)藥費、交通費、精神損害撫慰金共3萬余元。與牛某某案類似，樂清市的案件也是性侵未成年人案件，檢察機關(guān)支持起訴在兩例案件的未成年被害人精神損害救濟中發(fā)揮了重要作用，也探索了被害人精神損害救濟的新途徑。但我國檢察支持起訴工作尚未明晰檢察機關(guān)在其中的職能定位，進而構(gòu)建一套完整科學(xué)的程序規(guī)范，因而在實踐中對檢察機關(guān)支持的訴求范圍等問題仍存在諸多疑慮。

我國《民事訴訟法》第15條規(guī)定：“機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴”，《人民檢察院組織法》第2條規(guī)定：“人民檢察院通過行使檢察權(quán)，追訴犯罪，維護國家安全和社會秩序，維護個人和組織的合法權(quán)益，維護國家利益和社會公共利益，保障法律正確實施，維護社會公平正義，維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴(yán)和權(quán)威，保障中國特色社會主義建設(shè)的順利進行?！笨梢钥吹?，檢察支持起訴制度的設(shè)計初衷便蘊含著公權(quán)對私權(quán)的支持，是國家對弱者的特殊保護。未成年被害人是絕對的弱勢群體，其平等參加訴訟的能力不足，檢察在附帶民事訴訟中支持起訴雖無明確規(guī)定，但卻是支持起訴制度應(yīng)有之義，也是《未成年人保護法》對檢察機關(guān)的新要求。

筆者認(rèn)為，在附帶民事訴訟的支持起訴過程中，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)定位于“慈眉善目的國家監(jiān)護人”，而在附帶民事訴訟之外則應(yīng)是“怒目圓睜的監(jiān)察官”①姚建龍：《未成年人檢察的幾個基本問題》，《人民檢察》2020年第14期。。訴訟內(nèi)主要以提供刑事訴訟部分已確定的侵權(quán)事實的相關(guān)證據(jù)參與訴訟，訴訟外則肩負(fù)對訴訟活動法律監(jiān)督的職能。作為民事訴訟的一部分，附帶民事訴訟過程中檢察機關(guān)原則上也應(yīng)遵循民事支持起訴尊重當(dāng)事人處分權(quán)、尊重審判獨立的原則，但作為一種特殊的民事訴訟程序，筆者認(rèn)為不宜機械地遵循窮盡救濟原則與支持和解原則②參見劉霞：《新時代司法檢察理念下的民事支持起訴制度定位》，《檢察日報》2021年2月3日。。國家作為未成年被害人的“國家監(jiān)護人”應(yīng)當(dāng)理所應(yīng)當(dāng)?shù)恼境鰜碇С治闯赡瓯缓θ似鹪V，積極參與到訴訟之中，而不應(yīng)在未成年人窮盡救濟手段之時才“姍姍來遲”。同樣地，檢察機關(guān)也不應(yīng)將化解矛盾糾紛放在首位。不同于普通民事訴訟相對平等的訴訟地位，檢察機關(guān)支持未成年被害人附帶民事訴訟中起訴的出發(fā)點便是為了平衡未成年被害人的弱勢地位，應(yīng)以未成年被害人權(quán)益保護為首要考量。對于當(dāng)事人的民事訴請，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)全部支持還是部分支持？抑或是不明確支持訴請范圍？筆者認(rèn)為，檢察機關(guān)支持當(dāng)事人起訴并不必然意味著需要完全地支持當(dāng)事人訴請，檢察機關(guān)作為未成年被害人的“國家監(jiān)護人”，完全可以依據(jù)案件事實與法律規(guī)定自行確定支持起訴的范圍，為法官裁判提供參考，或是僅明確支持起訴的態(tài)度，而不必局限于當(dāng)事人訴請范圍。

檢察機關(guān)職能定位的明確只是完善檢察附帶民事訴訟支持起訴制度的基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)立足職能，積極探索具體訴訟程序規(guī)范，以期形成區(qū)別于檢察普通民事訴訟支持起訴制度的，符合最有利未成年人原則的檢察附帶民事訴訟支持起訴制度，成為未成年被害人權(quán)益保護的一把“利劍”。

五、結(jié) 語

未成年人是弱勢群體，關(guān)系國家和民族的希望與未來，對弱者的保護是衡量國家法治文明程度的重要標(biāo)志。新《刑訴法解釋》實施后，牛某某案開創(chuàng)的司法實踐先河捅破“窗戶紙”。以此案為突破口，首先推開未成年被害人精神損害救濟之“半扇窗”是牛某某案最為重要的意義所在，且應(yīng)注意，在未成年被害人精神損害救濟機制的完善過程中，須時刻緊扣未成年被害人、案件的特殊所在。當(dāng)然，推開未成年被害人精神損害救濟的“半扇窗”并非終點，在此基礎(chǔ)上徹底打開被害人群體的救濟之“窗”才是筆者的本意，應(yīng)當(dāng)讓所有被害人都感受到來自國家、來自司法的關(guān)懷，真正實現(xiàn)司法法律效果與社會效果的統(tǒng)一。