胡雪梅 翟高遠

醫(yī)療技術的發(fā)展模糊了傳統(tǒng)生與死之間的界限，甚至開辟了第三種模式——“半生半死”。治愈無望且生命將在近期內不可逆地進行至終點的末期患者，在具有創(chuàng)傷性或侵入性醫(yī)療維持生命措施①后簡稱“醫(yī)療維生措施”“醫(yī)療維生治療”“醫(yī)療維生救治措施”等。（如割開喉管插入呼吸機，身體臟器上造瘺插入引流管，心臟電擊等）的治療下，生命或許得到一段時間的延長，但是這種有創(chuàng)的、侵入式的醫(yī)療維生治療措施使末期患者遭受無意義的身心痛苦，生命質量極度低劣。醫(yī)療并非萬能，治愈只是“有時的”，相比一味地延長末期患者生命，醫(yī)療更應該體恤和減輕患者痛苦，提高患者生命質量。對于過度依賴醫(yī)療維生措施存活的末期患者而言，與其說是“賴活”，倒不如說是“賴著不死”②參見孫效智：《病人自主權利法擴充特殊拒絕醫(yī)療權之必要性》，中國臺灣地區(qū)《月旦醫(yī)事法報告》2019年第27期。，生命尊嚴遭到踐踏，同時，也造成社會醫(yī)療資源乃至患者家庭的極大負擔。在我國已步入人口老齡化、高齡化、惡性病發(fā)病率高的社會背景之下，對末期患者放棄治療予以法律規(guī)制，無疑具有較重要的現(xiàn)實意義。

一、我國末期患者放棄治療法律規(guī)制之必要性

我國至今尚未對末期患者的放棄治療問題予以法律規(guī)制。一方面，許多明確表達了放棄治療意愿的末期患者被過度救治，既造成了患者不必要的巨大痛苦，也剝奪了患者應有的醫(yī)療自決權，還造成了寶貴醫(yī)療資源的巨大浪費等種種弊端；另一方面，一些本不屬于放棄治療對象的患者，因為法律的缺失，被近親屬或其他人惡意放棄治療，導致最寶貴的生命權被侵害。因此，我國亟須盡快對末期患者放棄治療予以法律規(guī)制。具體而言，我國對末期患者放棄治療予以法律規(guī)制之必要性主要體現(xiàn)為如下幾個方面。

（一）可以防范應該被救治的非末期患者被他人違法放棄治療而損害生命健康權

由于我國立法未對末期患者之放棄治療予以法律規(guī)制，因此導致現(xiàn)實生活中令人扼腕的悲劇層出不窮。如2008年10月，北京一位八旬老人昏迷家中，被保姆送到醫(yī)院后，保姆謊稱女兒簽字同意放棄治療，導致老人不治身亡①參見高健、梁曉：《八旬老人患重病住院 保姆冒充子女簽字放棄治療》，http://news.sina.com.cn/s/2010-12-09/052321606979.shtml，2021年2月10日訪問。；2010年1月，一名叫“小希望”的女嬰，出生時患有先天“無肛癥”，盡管該癥并非絕癥，且有多家醫(yī)院愿意提供免費治療，但“小希望”的父母仍不顧社會上眾多愛心人士的極力反對，將“小希望”送至臨終關懷醫(yī)院“等死”，2個月后，“小希望”悲慘死亡②參見馬欣：《天津“無肛女嬰”事件始末:親情與生命的糾結》，http://news.enorth.com.cn/system/2010/02/23/004508791.shtml，2021年2月12日訪問。；2014年6月，家住福建泉州的一位77歲的老人在小區(qū)花園服“敵敵畏”自殺昏迷，被人發(fā)現(xiàn)送醫(yī)院后，兒子擔心醫(yī)療費，簽字放棄治療，硬生生地將可以救活的父親從醫(yī)院運回家，4小時后老人在家中去世。③參見黃墩良、陳玲紅、吳嘉曉：《父親服毒自殺兒子簽字放棄治療 曾刺殺兒媳未果》，http://finance.people.com.cn/n/2014/0613/c66323-25145637.html，2021年2月3日訪問。如果我國立法構建了末期患者放棄治療之法律制度，明確了放棄治療的對象必須是末期患者，并對放棄治療的決定主體、程序等予以明確規(guī)定，則可以防范應該被救治的患者被他人違法放棄治療，從而能夠切實保障廣大患者的生命健康權，防范上述悲劇的重演。

（二）能有效解除末期患者不必要的醫(yī)療痛苦

現(xiàn)代醫(yī)療技術的發(fā)展延長了患者的生命，但醫(yī)療治愈畢竟有限度，一味地堅持使用高新復雜、精湛強效和高成本的醫(yī)療維生治療措施延長末期患者存活時間并非完全有益。在這種情況下，醫(yī)療手段喪失了其應有目的，尤其是一些有創(chuàng)的或侵入性的醫(yī)療維生措施，更多地是增加了末期患者的生命痛苦和負擔。例如，癌癥晚期患者依靠化學療法盡管能延續(xù)相當有限長度的生命，但化學療法本身會帶給患者強烈的身體不良反應，如神經(jīng)中毒、心肌損傷、肝腎功能損害等，導致患者在相當有限的生命時間里，盡管能茍存生命，但質量全無。對于此類身患絕癥的末期患者而言，明知沒有治愈希望卻還要被迫接受無益的醫(yī)療措施，承受強烈的醫(yī)療痛苦。因為維生治療在末期病患身上插滿各種醫(yī)療器械、維生管道，并不能逆轉末期患者近期內必將死亡的命運，只會在有限的生命期內加劇末期患者的身體痛苦。一些末期患者依靠醫(yī)療維生措施雖然得以暫時脫離生命危險，達到生物概念上“活著”的結果，但是，這種“活著”在很多情況下完全是被動與無自主意識的，且患者病程依然會不可逆地進行至死亡。生存并非無條件地比死亡更有價值，當患者的生命質量得不到保障，活得越長，痛苦延續(xù)越長。故通過立法肯定末期患者放棄治療的權利，并制定相關配套制度，能夠有效解除末期患者不必要的醫(yī)療痛苦。

（三）能有效避免對末期患者的近親屬和相關醫(yī)護人員的不合理追責

與適用醫(yī)療維生措施延長患者生命相比，放棄治療在一定程度上“加速”了患者的死亡，患者近親屬可能間接地成為“弒親”的兇手，不僅要承擔“不孝”的輿論壓力，甚至還有可能受到刑事犯罪的指控。在醫(yī)療實務中，應患者近親屬要求中止醫(yī)療的事件每天都有發(fā)生，司法機關一般不予追究，但因患者親屬內部糾紛而曝光的事件最終幾乎都會被司法機關判為有罪。①參見劉建利：《尊嚴死行為的刑法邊界》，《法學》2019年第9期。如2015年10月，四川眉山朱某因為交通事故傷情嚴重，依靠呼吸機維持生命，生命體征已處于腦死亡狀態(tài)，鄭某霞（患者之女）、鄭某林（患者之子）、朱某彬（患者之妹）趁探望之際，拔下患者朱某的維生管道，并阻止醫(yī)護人員的搶救，最后導致朱某死亡。其“法醫(yī)病理學鑒定意見書”指出，朱某的死亡符合道路交通事故致顱腦損傷引發(fā)呼吸循環(huán)衰竭死亡的癥狀，交通事故對朱某死亡的參與度達90%至100%，但法院最終仍以故意殺人罪分別判處鄭某霞、鄭某林、朱某彬有期徒刑3年。②法院對該3人均判處了緩刑，緩刑期分別為5年、4年、3年。參見四川省眉山市東坡區(qū)人民法院（2016）川1402刑初316號刑事判決書。在這樣不合理的追責現(xiàn)狀之下，面對末期患者承受無益的醫(yī)療痛苦，患者近親屬和相關醫(yī)務人員因為害怕承擔責任而背離末期患者放棄治療的醫(yī)療意愿也就有了現(xiàn)實可能性。而對末期患者的放棄治療予以法律規(guī)制，明確符合法定條件的放棄治療的合法性，則能有效避免對患者近親屬和醫(yī)護人員的不合理追責。

（四）能避免過度浪費醫(yī)療資源

對末期患者而言，高昂的醫(yī)療維生治療費用加重了患者及其家庭的經(jīng)濟負擔，并且病情發(fā)展到最后極有可能造成人財兩空的悲劇。目前，我國醫(yī)療資源相當有限，地區(qū)間醫(yī)療水平差異性相當明顯，耗費大量的醫(yī)療資源延長末期患者的有限生命，導致末期患者占據(jù)的醫(yī)療資源與他人的生命價值發(fā)生沖突。筆者認為，生命健康權是人的基本權益，但對生命的權利救濟應該有一個合理的限度，如果為延續(xù)一個生命已不可逆的、將在近期走向終點的末期患者的存活時間，而導致過度占用整個社會醫(yī)療資源，這對其他人尤其是對有很大治愈幾率的其他患者是不公平的。有數(shù)據(jù)表明，我國每年約有270萬癌癥患者死亡，他們花掉了畢生70%以上的積蓄，占據(jù)了國家20%的衛(wèi)生總費用。③參見李紅梅：《緩和醫(yī)療，讓告別更從容》，《人民日報》2016年12月15日。對醫(yī)療資源相對落后的地區(qū)而言，基本的醫(yī)療衛(wèi)生資源尚得不到保障，大量的醫(yī)療資源卻被極小部分末期患者耗用，以維持其極低質量且非常有限的生命，存在顯失公平之弊?！断２死资难浴肥俏鞣结t(yī)學道德的典范，其中提到不傷害原則、保密原則等已成為西方傳統(tǒng)醫(yī)德的核心，但是該誓言也承認某些病情無須繼續(xù)治療。從民法最佳利益衡量原則來看，對于治愈無望、生命將在近期內不可逆地進行至死亡的末期患者而言，允許其放棄治療、自然死亡，不僅尊重了患者的醫(yī)療意愿，也在一定程度上合理維護了他人的生命價值。同時，這樣的做法也更符合我國民法規(guī)定的綠色原則④《中華人民共和國民法典》第9條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。”，能節(jié)省相對有限的醫(yī)療資源，促進醫(yī)療資源更進一步優(yōu)化配置，將有限的寶貴醫(yī)療資源用到實處。

明確了對末期患者放棄治療予以法律規(guī)制的必要性之后，接下來需要探討的是：如何對末期患者之放棄治療予以合理規(guī)制？故此，下文將在結合我國現(xiàn)實國情的基礎上，通過汲取域外相關法制的有益經(jīng)驗，提出我國對末期患者放棄治療予以法律規(guī)制的立法建議，具體包括末期患者之認定標準、末期患者放棄治療之決定主體、末期患者可放棄之醫(yī)療措施范圍、末期患者放棄治療之適用程序等方面。

二、末期患者之認定

（一）末期患者之判斷標準

末期患者放棄治療制度之適用對象不言而喻是“末期患者”，末期患者放棄治療法律規(guī)制之首要問題是如何判斷患者之疾?、荼疚乃约膊“▊?。已屬“末期”，即立法應如何設定判斷末期患者之具體標準。否則，相關制度有可能被濫用，導致對患者生命健康權的不合理損害。從比較法經(jīng)驗以及醫(yī)療實踐出發(fā)，為我國立法定義末期患者提供借鑒。

他山之石，可以攻玉。日本《關于在臨終期醫(yī)療中尊重患者意愿的法律草案（暫定）》第5條規(guī)定，“臨終期”指“在接受了關于其傷病的所有可以實時的適當醫(yī)療措施（包括營養(yǎng)補給措施以及其他維持生命所需措施）的情況下，患者依舊沒有康復可能性且被判斷為瀕臨死亡狀態(tài)的時期”⑥[日]佐伯仁志、孫文：《日本臨終期醫(yī)療的相關刑事法問題》，《法學》2018年第5期。。換言之，末期患者（臨終期患者）即指這一時期的患者。韓國《關于臨終關懷緩和醫(yī)療及末期患者延命醫(yī)療決定的法案》（以下簡稱“《延命醫(yī)療決定法案》”）第2條將末期患者定義為：“雖然進行積極的治療，但沒有根源性回生的可能性，病情逐漸惡化，根據(jù)保健福祉部令所定程序和標準，有一位主治醫(yī)生和相關領域的一名專家預診為數(shù)月內可能死亡的患者。”①吳曉倩：《韓國現(xiàn)行安樂死——“尊嚴死”制度研究》，延邊大學2019年碩士學位論文，第40頁。我國臺灣地區(qū)“安寧緩和醫(yī)療條例”第3條規(guī)定：末期患者是指“罹患嚴重傷病，經(jīng)醫(yī)師診斷認為不可治愈，且有醫(yī)學上之證據(jù)，近期內病程進行至死亡已不可避免者。”將上述國家以及地區(qū)的立法提取公因式可以得出“末期患者”應包括兩點：一為身患不可治愈疾病；二為患者生命將在近期內不可逆地進行至死亡。

在醫(yī)療實踐中，不可治愈的疾病包括不會緊迫威脅患者生命的疾病和短期內會導致患者死亡的疾病兩類。關于第一類疾病，雖然患者所患疾病不可治愈，但在短期內并不會威脅到患者的生命，依靠現(xiàn)代醫(yī)療手段或藥物可以控制病情狀況，延續(xù)患者較長時間的生命。例如，糖尿病患者注射胰島素、艾滋病患者服藥控制病毒數(shù)量等，這一類患者依靠有效醫(yī)療控制措施，一般情況下在較長時期內并不會因疾病導致生命進行至死亡。醫(yī)療科學技術在不斷發(fā)展和進步之中，多種在以往認識中屬于不可治愈的疾病，目前已可以或基本能控制病情，維持較好的生存狀態(tài)，如結核、腫瘤、艾滋病等，經(jīng)過早期規(guī)范治療，可以達到穩(wěn)定病情的目的。此時的醫(yī)療治療對患者生命延續(xù)具有重大意義。此類患者顯然不屬于末期患者。關于第二類疾病，疾病本身對患者生命會產(chǎn)生直接、緊迫的威脅，對患者生命進行至死亡的參與度較高，患者生命在短期內進行至死亡已不可避免。例如，生命已進入倒計時的癌癥晚期患者、重度臟器衰竭患者等，在這一時期的患者，醫(yī)療救治手段已失去其應有之意義，甚至帶來更強烈的醫(yī)療痛苦，此類患者便是本文所試圖構建的放棄治療制度所適用的對象，即末期患者。

綜上，筆者認為，“末期患者”指身患不可治愈疾病，生命將在近期內不可逆地進行至死亡的患者。

（二）“末期”之具體期限

末期患者生命將在近期內不可逆地進行至死亡，“近期”是非?；\統(tǒng)的表述，究竟患者的剩余生命時長是多少可認定為“末期患者”？對此，有的國家或地區(qū)未作具體規(guī)定，而是規(guī)定“數(shù)月”“近期”“瀕臨死亡”等籠統(tǒng)期限，將具體時限裁判權委諸醫(yī)師，如韓國和我國臺灣地區(qū)；而有些國家和地區(qū)則對此有明確具體規(guī)定，且多將該時限設定為“6個月”。如1994年美國俄勒岡州的《尊嚴死亡法案》規(guī)定，病人必須是晚期絕癥患者，經(jīng)過2名醫(yī)生分別確診認為其只剩下不到6個月的生命，已無有效醫(yī)療方法救治；2008年華盛頓州《尊嚴死亡法案》規(guī)定，年滿18歲的病人需要經(jīng)過兩位醫(yī)生診斷患有不可治愈的末期疾病，生命不到6個月，方有資格向有關部門提出申請；2015年加利福尼亞州的《選擇死亡權利法案》規(guī)定，末期患者是指無法被治愈且不可逆轉地將因疾病在6個月內死亡的患者②參見孫也龍：《臨終患者自主權研究——以境外近期立法為切入》，《西南政法大學學報》2017年第5期。，由此可見，該州對末期的設定也是6個月；2019年新澤西州《輔助安樂死法案》規(guī)定，允許主治醫(yī)生為預期壽命剩余6個月或更短的晚期絕癥患者開具終止生命的處方。我國民間組織“生前預囑協(xié)會”倡導的生前預囑的適用主體是：不管采用何種醫(yī)療措施救治，死亡來臨時間不會超過 6個月的患者。③參見于佳佳：《刑法視野下臨終患者的自主決定權及限制》，《當代法學》2015年第6期。故從世界范圍內其他國家和地區(qū)的立法規(guī)定及我國民間的倡議來看，主流做法是將“末期”之期限設定為不超過“6個月”。另須明確，該“6個月”指無論采用醫(yī)療維持生命措施與否，患者的生命都會不可避免地在“6個月”內進行至死亡，無法逆轉。如果采用某些醫(yī)療措施可以大幅度或者較長地延長患者生命，那么解除患者痛苦、推崇善終的末期患者放棄治療制度也就喪失了討論的必要，患者自然也就不能稱作“末期患者”了。

如果立法對生命末期的具體時限不作明確規(guī)定，則不利于保障末期患者的生命健康權益，甚至有可能造成放棄治療的權利之濫用，從而危及對患者生命健康權的嚴格保護。從與世界主流做法相一致的角度出發(fā)，筆者建議，我國末期患者放棄治療法律規(guī)制之立法，可將判斷末期患者之生命期限規(guī)定為“不超過6個月”，即經(jīng)專業(yè)醫(yī)師診斷認定，患者的剩余生命時長不超過6個月的，即屬末期患者。①世界各國和地區(qū)對于末期患者是否包括未成年人的爭議較大，故立法上對放棄治療之法律制度是否適用于未成年人的規(guī)定也不盡相同。如1976年美國加利福尼亞州的《自然死亡法案》僅限定于成年患者，不適用于未成年人；英國立法規(guī)定，預先醫(yī)療指示制度的適用也僅僅對成年人適用。但亞洲國家和地區(qū)多傾向于放棄治療也適合于末期未成年患者，如我國臺灣地區(qū)的“安寧緩和醫(yī)療條例”肯定了未成年末期患者適用放棄治療的合法性；韓國《關于臨終關懷緩和醫(yī)療及末期患者延命醫(yī)療決定的法案》也是如此?？梢钥闯?，亞洲國家和地區(qū)多傾向于放棄治療之相關法律制度也適用于末期未成年患者。筆者認為，我國末期患者放棄治療制度的適用不排除未成年之末期患者。

三、末期患者放棄治療之決定主體

（一）前提性問題——“醫(yī)療同意能力”概念的引入

關于末期患者放棄治療的決定主體需要解決的主要問題有二個：其一，有醫(yī)療同意能力的末期患者放棄治療的決定主體的確定；其二，無醫(yī)療同意能力的末期患者放棄治療的決定主體的確定。在對上述問題展開具體探討之前，必須首先明確何種患者是有醫(yī)療同意能力的患者？何種患者是無醫(yī)療同意能力的患者？而要解決這二個問題，又必須明確何謂醫(yī)療同意能力？

醫(yī)療同意能力是指患者能夠理解擬對自己采取的醫(yī)療行為的性質和后果，并能向外部表達自己所作選擇與決定的能力。②參見胡雪梅：《我國未成年人醫(yī)療同意權行使制度之合理構建》，《法學》2012年第3期。我國立法尚未明確使用醫(yī)療同意能力之概念。根據(jù)衛(wèi)生部《病歷書寫基本規(guī)范》第10條規(guī)定，“對需取得患者書面同意方可進行的醫(yī)療活動，應當由患者本人簽署知情同意書?；颊卟痪邆渫耆袷滦袨槟芰r，應當由其法定代理人簽字”?？梢?，我國依據(jù)民事行為能力的標準將患者分為有醫(yī)療同意能力與無醫(yī)療同意能力二類，將有完全行為能力的患者確定為有醫(yī)療同意能力，將沒有完全行為能力的患者，即限制行為能力與無行為能力的患者確定為無醫(yī)療同意能力。我國所采取的二分法具有明顯的缺陷，原因有二：第一，不合理地認為未成年人不具有醫(yī)療同意能力。未成年人的范圍跨度較大，剛剛誕生的嬰兒與16歲、17歲的少年明顯不能同一而論，較大齡的未成年人（正常狀態(tài)）思維體系較為健全，對事物有自己獨立的認知與理解能力，如16歲的正常未成年患者對齲齒拔除手術明顯具有相應的認識。因此，一刀切式地將未成年人排除在應當享有醫(yī)療同意能力的患者之外的做法過于武斷，不利于未成年人的自主權益保護。第二，忽略了有完全民事行為能力的患者因傷病而陷入昏迷或意識嚴重不清狀態(tài)時的醫(yī)療同意能力，如某50歲的大學教授突發(fā)心?；杳裕蚰?0歲的青年遭遇車禍受傷昏迷等。很明顯，這類原本具有完全民事行為能力的患者并不具備醫(yī)療同意能力。

上述缺陷的生成源于我國法律以民事行為能力為標準判定醫(yī)療同意能力。醫(yī)療同意能力不論在本質上還是在具體的評價上都與行為能力存在著廣泛的區(qū)別。在法律行為制度中,為了維護交易安全從而要求從事法律行為的當事人必須具備行為能力,而患者醫(yī)療同意是其對自己權利的處分,因此不能完全適用民法中關于行為能力的規(guī)定。③參見程嘯：《論侵權行為法中受害人的同意》，《中國人民大學學報》2004年第4期。將行為能力生搬硬套進入醫(yī)療同意語境中，會導致患者自主權利狀態(tài)明顯落后于其實際自治能力。④參見孫遙：《預先醫(yī)療指示制度研究》，山東大學2017年博士學位論文，第91頁。衛(wèi)生部《病歷書寫基本規(guī)范》第10條規(guī)定便似雜糅了行為能力和識別能力之標準。⑤參見孫也龍：《醫(yī)療決定代理的法律規(guī)制》，《法商研究》2018年第6期。

筆者認為，患者的醫(yī)療同意能力之有無不應以行為能力為標準，而應當將其建立在患者的認知與識別能力之上，只要患者對擬采用的醫(yī)療行為具備與之相應的認知與識別能力，知曉醫(yī)療行為的性質和后果，能夠作出理性的判斷，并向外界作出有效意思表示，即具備相應的醫(yī)療同意能力。認知與識別能力根據(jù)患者個體、傷病種類、醫(yī)療屬性等具體問題具體分析，如器官移植手術明顯比齲齒拔除手術對患者的認知與理解能力要求更加嚴格。放棄治療關涉末期患者生命的終結，系重大醫(yī)療行為，對末期患者認知與識別能力要求的嚴格程度應當與放棄治療的醫(yī)療屬性相當。筆者認為，具備末期患者放棄治療的認知與識別能力的標準應有三項：成年、意識清醒、心智健全⑥意指無精神障礙且智力正常。，三者缺一不可?！俺赡辍斌w現(xiàn)患者具備充分的人生閱歷，對生命具有較為全面的感知與認識；“意識清醒”體現(xiàn)患者能夠獨立思考，向外部表達其意思表示；“心智健全”體現(xiàn)患者的理性判斷能力，能夠權衡“善終”與“賴活”的利弊。

可見，意識清醒、心智健全的成年末期患者具備放棄治療之醫(yī)療同意能力。放棄治療這種高度侵入性、危險性之醫(yī)療行為，應推定未成年患者不具有該醫(yī)療行為的同意能力。①參見王服清：《論病患同意能力之問題與芻議》，《私法》2014年第1期。同理，因傷病陷入昏迷或者意識不清醒、精神障礙、智力障礙等不能準確認知與理解放棄治療的末期患者，不享有放棄治療之醫(yī)療同意能力。

（二）有醫(yī)療同意能力的末期患者放棄治療的決定主體

有醫(yī)療同意能力的末期患者放棄治療的決定主體較為明朗，即患者自己。末期患者自主作出的放棄治療的醫(yī)療決定具有最高效力，這是患者自主決定權的本質體現(xiàn)。自主就是自我決定，自主決定權就是自己作出選擇的權利。②參見呂建高：《病人自主權的倫理與法理》，《環(huán)球法律評論》2010年第6期。德沃金認為，具有行為能力的人可以在醫(yī)生的自愿協(xié)助下結束生命——他們就是訴諸“自主”原則。③參見［美］羅納德· M.德沃金：《生命的自主權——墮胎、安樂死與個人自由的論辯》，郭貞伶、陳雅汝譯，中國政法大學出版社2013年版，第244 頁。具備醫(yī)療同意能力的末期患者只要作出有效的意思表示，向醫(yī)師表達了是否放棄治療的醫(yī)療意愿，醫(yī)師就應當按照患者的意愿行事?；颊弑旧硎轻t(yī)療活動的承受者，最清楚自己的最佳利益，知道應作出怎樣的醫(yī)療決定，即便該醫(yī)療決定會加速患者生命行進至終點，也不符合患者親屬延長患者生命的期待，甚至一定程度上違背醫(yī)師“不傷害”的希波克拉底傳統(tǒng)，但患者的最佳利益不局限于“治愈疾病”的生命健康利益，當代醫(yī)學還包括患者特殊的價值需求、情感偏好，以及家屬的生存利益等因素。④參見張娟：《患者自主權：內涵、困境及突破——以馬克思人學交往理論為分析視角》，《福建論壇（人文社會科學版）》2018年第3期。質言之，具備醫(yī)療同意能力的末期患者放棄治療的醫(yī)療決定由患者本人作出，其可以自由表達醫(yī)療意愿，自主作出是否放棄治療的醫(yī)療決定，醫(yī)務人員以及患者近親屬等均應予以尊重，不得干涉。

為避免自己喪失醫(yī)療同意能力時無法表達放棄治療意愿的情況發(fā)生，部分末期患者在具備醫(yī)療同意能力之時，可以通過預先醫(yī)療指示⑤預先醫(yī)療指示是指有意思表示能力的患者在意識清醒之時立下書面意思表示，旨在說明在生命末期是否采取或者采取哪些醫(yī)療救治措施，也稱作生前預囑。預先醫(yī)療指示分為指令型和代理型兩種類型，指令型預先醫(yī)療指示是患者直接向外部表達自己的醫(yī)療意愿，而代理型預先醫(yī)療指示是患者事先確定一名醫(yī)療委托代理人，在自己喪失醫(yī)療同意能力時，代替自己作出醫(yī)療決定。作出事先安排，向近親屬及醫(yī)務人員等表明自己因傷病進入生命末期的醫(yī)療意愿⑥或通過預先醫(yī)療指示、醫(yī)療委托代理人表達。：或者全面選擇人工呼吸機、人體臟器造瘺術等醫(yī)療維生措施延長自己的生命，讓醫(yī)務人員全力進行救治；或者有選擇地采納某些醫(yī)療措施、方案；或者選擇放棄醫(yī)療維生措施、自然離去；等等。于國人而言，“福祿壽考”是人生的重要福祉，“考”即善終，百年之后體面、無痛苦地離去是莫大的福氣。然而，在現(xiàn)實生活中,死亡多是“因病搶救無效”,少聞壽終正寢。由于我國并無立法規(guī)范放棄治療，預先醫(yī)療指示的法律效力并無法律制度的明確支撐。故此，在實踐中無法保證患者通過這種預先醫(yī)療指示表達的放棄治療的醫(yī)療意愿得到充分尊重與滿足。筆者認為，預先醫(yī)療指示制度對末期患者醫(yī)療意愿的滿足具有重要意義，我國立法有必要賦予預先醫(yī)療指示法律效力，制定全國統(tǒng)一標準的預先醫(yī)療指示書模板，包括內容、范圍以及格式等，并對其制作程序等作出明確規(guī)定，以便為我國有醫(yī)療同意能力的末期患者提供一條保障其醫(yī)療自主決定權及善終權益的有效法律途徑。

（三）無醫(yī)療同意能力的末期患者放棄治療的決定主體

因傷病陷入昏迷或者意識不清醒者、精神障礙者、智力障礙者，由于其自身身心狀況不能理性思考和作出有效意思表示，不具備放棄治療之醫(yī)療同意能力。未成年末期患者通常因為閱歷較少，社會經(jīng)驗不足，不具備充分的認知與理解能力，也不具備醫(yī)療同意能力，但部分未成年患者有可能表示自身關于放棄治療的醫(yī)療意愿，無論其效力如何，均應當參考。故將該兩種類型的末期患者放棄治療的決定主體分別論述。

1.因傷病陷入昏迷或者意識不清醒、精神障礙、智力障礙而無醫(yī)療同意能力的末期患者放棄治療的決定主體

因傷病陷入昏迷或者意識不清醒、精神障礙、智力障礙的末期患者，其認知與理解能力存在重大缺陷，不能明確認知與理解放棄治療這一重大醫(yī)療行為，無法清楚表達放棄治療的醫(yī)療意愿，故不具備醫(yī)療同意能力。針對該類不具備醫(yī)療同意能力的末期患者，我國臺灣地區(qū)“安寧緩和醫(yī)療條例”第7條第3款規(guī)定：“末期病人意識昏迷或無法清楚表達意愿時,第一項第二款之意愿書,由其最近親屬出具同意書代替之?！痹诨颊呦萑霟o醫(yī)療同意能力的狀況時，由患者近親屬代行醫(yī)療同意權的做法在我國的相關法律中也有體現(xiàn)。如我國《民法典》第1219條規(guī)定，醫(yī)務人員為患者實施醫(yī)療措施應當取得患者本人同意，但“不能或者不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意”。不能或不宜向患者說明的情況，盡管立法未作明確解釋，但從事理之性質，自應包括因傷病陷入昏迷或嚴重意識不清狀態(tài)、精神障礙、智力障礙的患者。上述比較法上的經(jīng)驗，以及我國現(xiàn)行法律的相關規(guī)定均充分說明，患者的近親屬作為患者家庭情感、醫(yī)療費用、社會關系聯(lián)系最緊密之人，在末期患者無法自主決定、理性表達放棄治療的醫(yī)療意愿時，由其近親屬代為作出放棄治療的醫(yī)療決定。這樣的做法既有比較法上的借鑒，也有我國現(xiàn)行有關制度之印證，同時，也符合社會民眾的認知。故筆者認為，因傷病陷入昏迷或嚴重意識不清狀態(tài)、精神障礙、智力障礙的末期患者之放棄治療的決定主體為患者之近親屬。另外，為更有利于保障末期患者生命健康權益，充分尊重患者本人的醫(yī)療自決權，立法應同時規(guī)定，該類末期患者的近親屬代為作出放棄治療的醫(yī)療決定時，不得與患者本人具備醫(yī)療同意能力時表達的①我國臺灣地區(qū)“安寧緩和醫(yī)療條例”第7條第3款對此亦明確規(guī)定：“末期病人意識昏迷或無法清楚表達意愿時，第一項第二款之意愿書，由其最近親屬出具同意書代替之。但不得與末期病人于意識昏迷或無法清楚表達意愿前明示之意思表示相反?！?，以及從患者本人生活習慣中推測出的醫(yī)療意愿②如患者在日常生活中是非常愛惜身體、重視體面之人，有意無意表達過某人臨終之際，渾身插滿管子，太痛苦了，自己老了可不能像他一樣。相違背。

2.因未成年而無醫(yī)療同意能力的末期患者放棄治療的決定主體

根據(jù)《民法典》第1219條和衛(wèi)生部《病歷書寫基本規(guī)范》第10條規(guī)定，未成年患者的法定代理人（或近親屬）可以代替其作出醫(yī)療決定，但比照該規(guī)定適用未成年末期患者，恐有損害其醫(yī)療自主權益之嫌。未成年人年齡跨度較大，從呱呱落地的小嬰兒到18歲的少年，皆屬未成年人，但他們的認知與理解能力卻有顯著差別，較大齡未成年人（如15歲）對生命與死亡有一定的認知與理解能力，隨著年齡增長，其與成年人的差距逐漸縮小。放棄治療加速了末期患者的死亡進程，關乎患者生命，系重大醫(yī)療行為，具有高度危險性，絕非未成年人有限的認知水平所能完全理解的醫(yī)療范疇。若不考慮未成年末期患者的醫(yī)療意愿，全權交由法定代理人決定放棄治療的做法不利于未成年人生命健康權益保護。筆者認為，立法部門應以年齡為界，將未成年末期患者分為低齡的未成年末期患者和大齡的未成年末期患者。根據(jù)世界范圍內其他國家和地區(qū)的實踐，未成年患者的認知與理解能力應以14周歲③至于為何是14周歲為界限，筆者有專門文章予以論述，詳見胡雪梅：《我國未成年人醫(yī)療同意權行使制度之合理構建》，《法學》2012年第3期。為界限。對于低齡（不滿14周歲）的未成年末期患者而言，其認知與理解能力過低，難以理解放棄治療這一高度危險性的醫(yī)療行為，應適用民法法定代理人之規(guī)定，即放棄治療的決定應由未成年末期患者的法定代理人代為作出。須明確的是，法定代理人作出醫(yī)療決定的前提必須是基于未成年末期患者的最佳利益，否則恐有侵害未成年患者生命健康權益之虞。大齡（已滿14周歲）的未成年末期患者對放棄治療的醫(yī)療屬性具備一定的認知與理解能力，但有所欠缺，故不能獨立行使放棄治療之醫(yī)療同意能力?；诒Ｗo未成年末期患者生命健康權益的考慮，應由其法定代理人補充其放棄治療之同意能力，即大齡（已滿14周歲）的未成年末期患者放棄治療，應征得其法定代理人的同意。其他國家和地區(qū)也有類似規(guī)定，如韓國《延命醫(yī)療決定法案》第10條第3款、我國臺灣地區(qū)“安寧緩和醫(yī)療條例”第7條第1款均有未成年末期患者放棄治療須經(jīng)過法定代理人同意之規(guī)定，充分印證了未成年末期患者的法定代理人補充其放棄治療之同意能力的制度可行性。在醫(yī)療實踐中，若末期患者與其法定代理人意見無法達成一致，醫(yī)療部門須優(yōu)先保全患者的生命，不得依單方主體意見而對患者放棄治療。此舉可能有礙患者醫(yī)療自主權之行使，但最大限度地降低了假借放棄治療之名侵害末期患者生命健康權益的風險，保全了患者生命健康權益。

四、末期患者依法可放棄之醫(yī)療措施的范圍

為避免因為放棄治療的醫(yī)療措施范圍模糊不清而滋生醫(yī)療糾紛，保障末期患者放棄治療制度在醫(yī)療實踐中的有序運轉，有必要對末期患者所放棄的醫(yī)療措施范圍予以具體規(guī)制，保證其制度化、明確化，為醫(yī)療實踐提供確切指示。

（一）末期患者放棄治療，放棄的是無益、有創(chuàng)的醫(yī)療維持生命措施

末期患者放棄治療是通過不采用一些醫(yī)療措施所實現(xiàn)的，正如末期患者放棄治療的目的所表述的——讓末期患者免于遭受無益的、有創(chuàng)的醫(yī)療維持生命措施附加的醫(yī)療痛苦，推崇患者的自然死亡?！盁o益”，簡而言之，就是對患者的傷病無益處的醫(yī)療維持生命措施。該措施不僅不能治愈或者緩解患者的傷痛，反而導致患者承受額外的醫(yī)療維持生命措施本身附帶的醫(yī)療痛苦，嚴重加重了患者的身心負擔。末期患者身心遭受的痛苦負擔明顯超過了醫(yī)療維持生命措施維持生命的利益，這樣的醫(yī)療維持生命措施對患者是無益的，也是毫無意義的。至于“有創(chuàng)”，是指對患者身體具有較強侵襲性的醫(yī)療維持生命措施。該醫(yī)療維持生命措施本身是醫(yī)療屬性所帶來的負面影響，即醫(yī)療維持生命措施在可能有限延長患者生命的同時，會對患者身體造成較大的額外損害，是導致患者遭受額外痛苦的主要原因。在醫(yī)療實踐中，“無益”“有創(chuàng)”的醫(yī)療維持生命措施涵蓋手術、療法、藥物等多方面治療手段，如人工呼吸機輔助患者呼吸、患者喉管切開術、患者臟器造瘺進行藥物與營養(yǎng)輸入，以及廢物的排出、惡性腫瘤患者的化學療法等。

（二）末期患者所放棄的醫(yī)療措施不包括不具侵入性或者侵入性程度較低的營養(yǎng)供給措施

營養(yǎng)供給措施指人工營養(yǎng)以及流體喂養(yǎng)（Artificial Nutrition and Hydration, ANH），具體指透過導管或其他措施喂養(yǎng)食物與水分。對人工營養(yǎng)以及流體喂養(yǎng)是否屬于法定的放棄治療所放棄的醫(yī)療維生措施的范圍，在學界頗有爭議。在此，主要有“醫(yī)療說”和“照料說”兩種區(qū)分方式。所謂“醫(yī)療說”，即人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)屬于醫(yī)療措施，是可以被放棄的。而“照料說”，即人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)屬于生活照料，是不可被放棄的。從世界范圍來看，其他國家和地區(qū)多采用“醫(yī)療說”，即人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)屬于法定的放棄治療的醫(yī)療措施范圍。如1990年美國聯(lián)邦法院判決, 病人有拒絕醫(yī)療措施的權利, 包含延長生命的喂食①參見孫也龍：《臺灣預立醫(yī)療決定制度研究——以“病人自主權利法”的通過為契機》，《臺灣研究集刊》2017年第4期。；1994年德國最高法院肯定了無行為能力的患者有權拒絕包括喂食、喂水等人工維生措施②例如，佛蒙特州的制定法:VT ST T.18§9707（b）（3）。；法國《公共衛(wèi)生法典》第L1110-5-1條明確規(guī)定:“人工供給水和營養(yǎng)屬于醫(yī)療,可以根據(jù)本條第一款而停止”③轉引自孫也龍：《法國臨終醫(yī)療法制評析與啟示》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2019年第5期。；我國臺灣地區(qū)立法部門采用“醫(yī)療說”，其“病人自主權利法案”規(guī)定，預立醫(yī)療決定的范圍包括人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)，即人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)可以被末期患者所放棄。根據(jù)世界上其他國家和地區(qū)的有益立法經(jīng)驗，我國立法對人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)采取“醫(yī)療說”，更適合當前的醫(yī)療實踐現(xiàn)狀。因為人工營養(yǎng)以及流體喂養(yǎng)大多采用導管或其他具有侵入性質的措施，如胃瘺、鼻胃管等醫(yī)療措施為患者補給營養(yǎng)，這無疑加重了末期患者的身體及心理的痛苦與負擔，并且從外觀上看，這些措施與醫(yī)療行為更為相像。甚至有臨床研究表明, 在患者生命末期, 使用人工營養(yǎng)及水分并未增加病人生命期, 反而會加速病人的死亡。④參見胡凱玲：《植物人尊嚴死之出路——以生前預囑之立法方向為中心》，中國臺灣南臺科技大學2015年碩士學位論文，第64頁。但筆者也同時認為，我國立法不宜“一刀切”式地將所有的人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)醫(yī)療措施都予以摒棄，而是贊成將具有侵入性的人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)醫(yī)療措施放棄的做法，如鼻胃管、胃瘺等。但是，對那些不具有侵入性或者侵入性程度較低的營養(yǎng)供給措施，如通過靜脈輸液方式維持人體水和電解質平衡①靜脈輸液方式雖然具有一定的侵入性（針管刺入人體靜脈），但是與人體臟器造瘺術、鼻胃管、人工呼吸機等醫(yī)療維持生命措施相比，靜脈輸液是醫(yī)療活動中較為基礎的醫(yī)療措施，侵入性和有創(chuàng)性程度較低，帶給患者的痛苦刺激更輕微，也更容易被患者接受。，則不應當將其涵蓋在法定的放棄治療的醫(yī)療措施范圍之列。如果這種基本不具侵入性的人工營養(yǎng)以及流體喂養(yǎng)措施都被禁止適用，則末期患者在一定程度上存在餓死、渴死的狀況，這樣的做法既不能解放末期患者的痛苦，也不能保障其善終尊嚴。

綜上所述，我國立法對人工營養(yǎng)以及流體喂養(yǎng)是否屬于法定的末期患者放棄治療之醫(yī)療措施范圍，宜采用特殊的“醫(yī)療說”，即原則上，法定的放棄治療的范圍包括人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)措施，但是，其中不具侵入性或者侵入性程度較低的人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)措施可以保留。②對末期患者施以安寧緩和醫(yī)療，如對末期患者采用合理鎮(zhèn)靜減痛醫(yī)療，世界各國和地區(qū)一致認為是一項提升末期患者生命質量，減少其身體痛苦，維護其善終尊嚴的具有人文關懷的做法，故認可其不在法定放棄治療的醫(yī)療措施范圍之內，我國立法在此問題上顯然也不應例外。

五、末期患者放棄治療之適用程序

放棄治療關涉患者生命健康利益，而生命具有不可重復性，基于對生命的敬畏以及對患者的負責，末期患者放棄治療的適用程序應當嚴謹。筆者認為，我國未來對末期患者放棄治療予以法律規(guī)制，至少要考慮如下幾個方面的程序要求。

（一）判斷患者疾病屬于末期，至少應由2名專業(yè)醫(yī)師依法獨立進行診斷，并得出意見一致的診斷結論

其他國家、地區(qū)立法多規(guī)定，為確?；颊卟∏樵\斷準確無誤，對末期患者的確認工作應當采取多人共同判定的做法，至少應由2名專業(yè)醫(yī)師進行診斷，并得出意見一致的診斷結論，即患者生命將在6個月內進行至死亡的醫(yī)療診斷結果。如我國臺灣地區(qū)“安寧緩和醫(yī)療條例”第7條規(guī)定，末期患者的認定應當由二位醫(yī)師診斷確定；韓國《延命醫(yī)療決定法案》第2條規(guī)定，末期患者應當由1位主治醫(yī)生和相關領域的1名專家確定?？梢姡袛嗷颊呤欠駥儆谀┢诓∪?，應由多人共同判定系通行做法。為確?；颊卟∏樵\斷的準確性，我國立法應規(guī)定，在判斷患者疾病是否屬于末期，也即患者是否是末期患者時，至少應由2名專業(yè)醫(yī)師依法進行診斷，并得出意見一致的診斷結論，即患者生命將在6個月內不可逆轉地進行至死亡。為確保診斷結果的真實性、可靠性，各診斷醫(yī)師應當獨立進行診斷活動。此外，診斷醫(yī)師還應就患者的診斷出具專業(yè)性的書面診斷書，并簽字負責。上述專業(yè)醫(yī)師的診斷結論應當有充分的醫(yī)學證據(jù)證明其科學性、正確性。如有必要，上述醫(yī)師的診斷結論應交由醫(yī)療倫理委員會或專家咨詢委員會等獨立、權威之第三方予以評估。

（二）須落實醫(yī)務人員對末期患者放棄治療的相關醫(yī)療告知義務

現(xiàn)代國家都明確規(guī)定了告知義務是醫(yī)療法律關系中醫(yī)院一方的基本義務。而放棄治療關涉患者生命的終結，各個程序必須謹慎操作。因此，作出放棄治療醫(yī)療的決定，更應該是建構在末期患者對自身疾病以及放棄治療后果充分認識的基礎之上。醫(yī)務人員應當充分為末期患者的醫(yī)療決定提供全面的醫(yī)療告知信息，確保末期患者充分知悉放棄治療的相關醫(yī)療事項，以最大限度地保障末期患者的醫(yī)療知情權，以便患者及其他合法主體能夠作出最符合末期患者生命健康利益的醫(yī)療決定。

（三）末期患者享有隨時撤回或更改放棄治療之醫(yī)療決定的權利

放棄治療制度設置的目的就是為保障末期患者的醫(yī)療自決權及生命支配權益。因此，不論在任何階段，只要末期患者表達了求生的渴望，想要繼續(xù)實施醫(yī)療維生措施以求延緩生命存續(xù)時間，其求生意愿都應當?shù)玫匠浞肿鹬丶皾M足。在生命抉擇面前，我們不能夠期待末期患者作出的放棄治療決定一成不變。末期患者有權隨時撤回或更改自己此前放棄治療之決定，即使繼續(xù)實施的醫(yī)療維生救治措施不能夠治愈其疾患，還會延長疾患及醫(yī)療措施實施帶來的身體痛苦。因為這是患者行使自身所享有的醫(yī)療自主決定權的體現(xiàn)，外界理應予以尊重及滿足。

（四）遵守末期患者權益最大化原則，醫(yī)院一方必要時可以施加干預

尊重原則是醫(yī)療生命領域的一項基本原則。醫(yī)務人員應當尊重末期患者的醫(yī)療決定權，但該尊重是合理情形之下的尊重，并非對末期患者放棄治療的決定不予甄別一律遵守。如果末期患者放棄治療的決定是其真實意愿的體現(xiàn)，則醫(yī)務人員應當尊重末期患者放棄治療的決定。如果末期患者放棄治療的決定并非出于其真實意愿而作出，如受外界脅迫、欺騙等，則醫(yī)務人員發(fā)現(xiàn)后有責任加以干預，以維護末期患者的生命健康權益。這意味著，在末期患者放棄治療的決定存疑時，應優(yōu)先保護末期患者的生命權益，終止放棄治療的實施。因為在這樣的情況下，末期患者放棄治療的醫(yī)療決定不具有自主性、真實性。在醫(yī)院干預末期患者放棄治療的情形下，只要醫(yī)院一方盡到了合理診療義務，且在醫(yī)療過程中沒有出現(xiàn)損害末期患者權利的過錯情形，醫(yī)院一方就不應為此合理干預承擔責任。