李 鑫

引 言

2021年“雙十一”大促期間，歐萊雅在與李佳琦、薇婭直播間就某面膜產(chǎn)品達成“全年最大力度”的承諾后，卻在自家直播平臺發(fā)放大額優(yōu)惠券，使得“全網(wǎng)最低價”口號成為空談，引發(fā)了消費者集體投訴浪潮。與此同時，李佳琦、薇婭發(fā)布聲明要求歐萊雅在24小時內(nèi)提供解決方案，否則將“暫停一切合作”，聯(lián)合“封殺”歐萊雅。在這場爭奪低價的游戲中，表面上是歐萊雅因虛假宣傳行為失掉品牌口碑，但加之部分消費者爆料頭部主播將控價觸手伸到線下商場的傳言，使得不少消費者注意到頭部主播“強勢控價”行為的吊詭之處。誠然，歐萊雅違背承諾構(gòu)成了對消費者的欺騙，但其降低商品價格行為本質(zhì)上提升了消費者福利，卻同時遭到了頭部主播的聯(lián)合抵制，因而疑竇叢生：消費者在蹲守頭部主播直播間搶購“最低價”商品時，是否真正享受到了實實在在的“全網(wǎng)最低價”？直播間的“最低價”是否為潛藏著壟斷利潤的“實際高價”？若脫離頭部主播直播平臺而采用其他銷售渠道是否能夠使消費者獲得更低價格？

頭部主播要求的“全網(wǎng)最低價”條款，存在諸多爭議，有觀點認為頭部主播行為是附加不合理的交易條件而可能構(gòu)成濫用市場支配地位(1)中國市場監(jiān)管報：《歐萊雅虛假宣傳還是李佳琦壟斷？》，載澎湃新聞，2021年11月20日，https://m.thepaper.cn/baijiahao_15477753。，有觀點指出這疑似是一種濫用市場支配地位而形成的“壟斷低價”及“二選一”行為。(2)參見楊昇：《頭部主播用流量掌控定價權(quán)，是壟斷嗎？》，載O2O商學院，2021年11月22日，https：//mp.weixin.qq.com/s/FuQvV7iWfqK0prvcMd2FmQ。若對條款所指行為進行深入分析，能夠看出頭部主播與賣家達成的“全網(wǎng)最低價”條款確實存在損害競爭的可能性，但其行為類型是否為“二選一”或“附加不合理的交易條件”等仍值得商榷。本文認為，“全網(wǎng)最低價”條款是一種典型的“平臺最惠國條款”，頭部主播以電商直播平臺為中介，作為供應商的代理人連接供應商與最終消費者，并與供應商簽訂最低價保證協(xié)議，確保其平臺商品的最低價格。但從平臺最惠國條款的相關(guān)理論研究與國際實踐經(jīng)驗來看，對于該類行為的規(guī)制范圍與規(guī)制路徑均存在爭議與矛盾，亟需科學性、共識性的理論為實務(wù)提供清晰的指引。因此，本文以頭部主播與歐萊雅的“差價爭議”為切入點，以明晰電商直播平臺“全網(wǎng)最低價”條款的性質(zhì)為前提，分析其平臺最惠國條款的違法性，從而探討電商直播平臺最惠國條款反壟斷規(guī)制的二重進路——壟斷協(xié)議及濫用市場支配地位的適用方案。

一、電商直播平臺“全網(wǎng)最低價”條款的行為表現(xiàn)與性質(zhì)厘定

在一些電商直播平臺，特別是在頭部主播的直播間內(nèi)，部分商品的宣傳語經(jīng)常以“全網(wǎng)最低價”作為吸引消費者的巨大賣點，這意味著就相同商品而言該主播獲得了優(yōu)于競爭直播間的優(yōu)勢價格。除此之外，在李佳琦、薇婭等一些主播的日常直播預告中，一些商品會以圖片或醒目文字方式標注“買貴退差價”，構(gòu)成了“全網(wǎng)最低價”的又一重保證。而緣何部分主播能夠享受到“全網(wǎng)最低價”？這種“全網(wǎng)最低價”的保證又具有什么樣的法律性質(zhì)？這些均是亟需探究的問題。

(一)電商直播平臺“全網(wǎng)最低價”條款的行為表現(xiàn)

要明確電商直播平臺“全網(wǎng)最低價”條款的行為表現(xiàn)，首先要了解其商業(yè)模式。電商直播平臺與供應商之間為“代理商業(yè)模式”(3)“代理商業(yè)模式”有兩個關(guān)鍵要素：(1)商品零售定價委托給上游供應商；(2)根據(jù)固定的收入分享規(guī)則在雙方之間分配利潤。(agency business model)，也稱“代理分銷模式”(agency distribution model)，即平臺不擁有商品的所有權(quán)，也不決定商品的零售定價，而是作為代理方代表供應商銷售商品，作為交換，平臺向供應商收取傭金。電商直播平臺與供應商的代理模式中，存在兩項特別之處：第一，傭金包含代理費用及約定比例的商品最終銷售額分成，代理費用也被通俗地稱為“坑位費”，指商品以購買鏈接形式在直播間出現(xiàn)并被售賣而需向電商直播平臺繳納的費用；第二，這里所指的代理可能并非“真正的代理”，而是一種“表面的代理”，在“真正的代理”行為中，如果就代表本人訂立合同，代理人不承擔任何風險或只承擔可忽略的風險。(4)《歐委會關(guān)于縱向限制指南的通知》II.通常不適用第101條第(1)款的縱向協(xié)議。參見中華人民共和國商務(wù)部反壟斷局主編:《世界主要國家和地區(qū)反壟斷法律匯編》(上冊)，中國商務(wù)出版社2013年版，第417頁。而在電商直播平臺的代理活動中，若消費者權(quán)益因商品而受到損害，一些頭部主播平臺會給予相應的補償，已然超越了真正代理人所應承擔責任的范疇。

在代理商業(yè)模式下，電商直播平臺本身不決定商品零售價格，但由于供應商與電商直播平臺會根據(jù)商品最終銷售額進行分成，商品的銷售額越高，電商直播平臺獲利越多。平臺為了攫取超額利潤，通常采用與供應商在合同中設(shè)定“全網(wǎng)最低價”條款的方式來保障價格競爭優(yōu)勢，吸引消費者在其平臺消費。此種“全網(wǎng)最低價”條款要求供應商不得再與之簽訂“全網(wǎng)最低價”協(xié)議的平臺之外的任何渠道以更低的價格銷售商品，包括供應商自營平臺，并用“買貴退差價”作為最低價格保障(best price guarantee，簡稱BPG)，換言之，若消費者發(fā)現(xiàn)該電商直播平臺外的其他平臺上存在更低售價，可以向直播平臺申請由供應商提供的“差價補償”，以保證消費者在簽約電商直播平臺享受“全網(wǎng)最低價”。因此，供應商不會給予其他主播更低的價格，也不能在自營平臺降低價格。就同種產(chǎn)品而言，簽約電商平臺享有相同產(chǎn)品優(yōu)于在其他所有平臺的價格優(yōu)勢，這不是因為簽約平臺確保成本最低的努力，而是因為其與供應商簽訂的“全網(wǎng)最低價”合同條款。

(二)電商直播平臺“全網(wǎng)最低價”條款的性質(zhì)厘定

電商直播平臺的“全網(wǎng)最低價”條款雖是買賣雙方意思自治的產(chǎn)物，卻與供應商及其他電商直播平臺之間合同核心條款(價格)密切相關(guān)。(5)參見譚晨：《互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟下最惠國條款的反壟斷法規(guī)制》，載《上海財經(jīng)大學學報》2020年第2期。該種條款直接涉及三方主體——供應商、平臺、消費者。具言之，供應商與平臺約定的最低售價影響了消費者購買商品的價格，也間接影響到該供應商商品在其他競爭直播間的零售價格。如上所述，在李佳琦、薇婭與歐萊雅的“差價爭議”發(fā)酵后，“全網(wǎng)最低價”條款的性質(zhì)厘定引發(fā)了廣泛關(guān)注與爭議，但無論是“附加不合理的交易條件”“二選一”還是“壟斷低價”，均不能準確界定其性質(zhì)。

本文認為，從條款所涉主體及行為結(jié)構(gòu)來看，代理模式下的“全網(wǎng)最低價”條款構(gòu)成了典型的“平臺最惠國條款”(platform most favored nation，簡稱PMFN)，也稱“跨平臺價格平價協(xié)議”(across-platforms parity agreements )“平臺最惠客戶條款”(platform most favored customers)等。PMFN源于簡單的最惠國協(xié)議(most favored nation，簡稱MFN)，即供應商向買家保證，向其收取的價格為其能提供的最低價格，但又與MFN不同，因為它不是供應商與買家之間關(guān)于向其他買家收取價格的協(xié)議，而是限制供應商與平臺關(guān)于向通過競爭平臺購買商品的消費者收取價格的協(xié)議。前者是各方約束其自身交易價格的手段，后者是約束其中一方與協(xié)議外一方達成交易價格的手段。(6)OECD Policy Roundtables, Vertical Restraints for OnLine Sales，OECD(Sept.12，2013)，https://www.oecd.org/competition/VerticalRestraintsForOnlineSales2013.pdf.

PMFN有廣義與狹義之分。廣義的PMFN要求供應商為簽約平臺設(shè)定的價格不得超過其在任何其他平臺上設(shè)定的價格，包括供應商自營平臺；狹義的PMFN僅要求供應商為簽約平臺提供的價格低于供應商自營平臺設(shè)定的價格。電商直播平臺與供應商之間設(shè)定的價格為廣義的PMFN。雖然電商直播平臺在宣傳時通常采用“全網(wǎng)最低價”的表述，但實際上，隨著近幾年線下零售價逐漸低于線上的新趨勢，頭部主播要求的“全網(wǎng)”已悄然擴展到了“全渠道”，包括線上旗艦與分銷店鋪、線上直播間以及線下實體門店。在李佳琦、薇婭與歐萊雅的“差價爭議”糾紛中，二者的最低價宣傳及其對歐萊雅自營平臺低價的強烈反抗，體現(xiàn)出了非常典型的廣義PMFN。

二、電商直播平臺“全網(wǎng)最低價”條款的競爭效應

PMFN能夠產(chǎn)生一定的促進競爭效應與反競爭效應。其中，PMFN，尤其是狹義的PMFN所產(chǎn)生的最典型的促進競爭效應便是防止搭便車，即通過價格控制手段防止競爭對手利用平臺的設(shè)施或努力所得為自身謀利，法國、瑞典、意大利對在線旅行代理平臺(online travel agency，簡稱OTA)的調(diào)查中，競爭主管機構(gòu)接受平臺提出的保留狹義PMFN而去除廣義PMFN的承諾條件，即是對抗搭便車行為以保護投資激勵。此外，PMFN還能夠降低價格商議成本、搜索成本等交易成本，防止合同延遲。但與PMFN帶來的促進競爭效應相比，其帶來的反競爭效應更為明顯。多個文獻通過經(jīng)濟學分析得出， PMFN的存在會導致平臺費用及商品零售價格上升。(7)See Jonathan B.Baker & Judith A.Chevalier, The Competitive Consequences of Most-Favored-Nations Provisions, 27 ANTITRUST 20, 22-25 (2013)；Steven C. Salop & Fiona Scott Morton, Developing an Administrable MFN Enforcement Policy, 27 ANTITRUST 15, 18-19 (2013).具體來說，競爭損害集中體現(xiàn)在其引發(fā)的共謀效應與排他效應兩個方面，二者分別對應了壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位兩種不同的反壟斷分析路徑，從而構(gòu)成電商直播PMFN的違法性基礎(chǔ)。

(一)共謀效應：增加企業(yè)協(xié)同行為的可能

PMFN所造成的反競爭效應首先表現(xiàn)為“共謀”(collusive)，不僅包括縱向的單方協(xié)調(diào)行為(unilateral accommodating conduct)，也包括多方的一致行動(coordinated conduct)(8)See Jonathan B. Baker & Fiona M. Scott Morton, Antitrust Enforcement Against Platform MFNs, 127 Yale Law Journal 2176, 2176-2202 (2018).，二者均會減弱競爭并導致更高的價格。

1.容易形成縱向固定價格協(xié)議

PMFN要求供應商給予簽約平臺相對于其他平臺的最低價格，這基本意味著最終零售價格與平臺傭金率的脫節(jié)。在不存在PMFN的情況下，平臺為了獲得供應商提供的最優(yōu)價格，很可能會主動降低傭金或不收取傭金來吸引供應商的低價。此時，隨著平臺傭金率的降低，供應商在平臺上供貨的成本降低，供應商降低最終零售價格也能夠因增加的訂單數(shù)而獲利。因此，即使已經(jīng)與其他競爭平臺達成了關(guān)于傭金率的一致協(xié)議，也不免有平臺為獲取低價優(yōu)勢而“背叛”(cheat)已經(jīng)協(xié)調(diào)好的傭金聯(lián)盟，出現(xiàn)低于正常市場價格的“超競爭傭金率”。

但直播電商PMFN的使用避免了“超競爭傭金率”，并提高了商品零售價格，產(chǎn)生轉(zhuǎn)售價格維持(resale price maintenance,簡稱RPM)的效果。享受PMFN的平臺沒有降低傭金的動力，反而可能因不必擔心供應商提價而提高傭金率，畢竟無論傭金率幾何，其最終價格都將低于其他競爭對手，這使得供應商降低價格的成本極大增加。換言之，PMFN消除了平臺降低傭金率的經(jīng)濟動機，甚至產(chǎn)生了提高傭金率的動機。供應商也無法有效懲罰平臺增加傭金的行為，只能提高最終價格，但隨后也必須在每個競爭平臺上這樣做。(9)See Friso Bostoen,Most Favoured Nation Clauses：Towards an Assessment Framework Under EU Competition Law，1 European Competition and Regulatory Law Review 223, 223-236(2017).因此，同一組供應商在市場中與同一組具有競爭關(guān)系的平臺產(chǎn)生代理關(guān)系時，PMFN可能會導致供應商提價并通常在多平臺的零售價格保持相同高價，從而產(chǎn)生轉(zhuǎn)售價格維持(resale price maintenance，簡稱RPM)的效果。

2.加大達成橫向壟斷協(xié)議的幾率

與僅關(guān)聯(lián)供應商及平臺二者之間關(guān)系的單純縱向RPM相比，電商直播PMFN中不可避免的橫向因素可能會產(chǎn)生更大的競爭損害。(10)See Amelia Fletcher & Morten Hviid，Retail Price MFNs: Are They RPM “at its worst”？,81 Antitrust Law Journal 65，65-98(2016).實踐中，PMFN主要定性為縱向壟斷協(xié)議，適用RPM條款，但也存在定性為橫向壟斷協(xié)議的例外。例如美國訴蘋果電子書壟斷案中，法院認為蘋果公司積極促進了電子書出版商之間橫向的固定價格協(xié)議，違反了反壟斷法；(11)See Case 1:12-cv-02826-DLC Document 354 Filed 08/12/13 Page 1 of 18.在德國對亞馬遜的調(diào)查中，執(zhí)法機關(guān)認為亞馬遜因其自營業(yè)務(wù)和零售市場上的第三方零售商之間所有產(chǎn)品類別都存在競爭關(guān)系，因此，價格平價條款是所有產(chǎn)品類別中的一項核心限制，構(gòu)成橫向價格協(xié)議。(12)See Case B6-46/12，9 December 2013.

這兩個案件表現(xiàn)了PMFN構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議的兩種典型形式：其一，當出現(xiàn)多個具有競爭關(guān)系的主體使用同一個代理人的情形時，如多個供應商將商品交由同一代理人銷售(13)參見焦海濤：《互聯(lián)網(wǎng)平臺最惠國條款的反壟斷法適用》，載《商業(yè)經(jīng)濟與管理》2021年第5期，第72-84頁。，生產(chǎn)商之間容易在平臺的助推下形成共謀，從而達成軸輻協(xié)議——平臺是軸心，生產(chǎn)商是一個個輻條，平臺傳遞的信息能夠促進生產(chǎn)商們協(xié)調(diào)一致行動；其二，平臺因其自營業(yè)務(wù)而與供應商形成競爭關(guān)系，從而達成橫向壟斷協(xié)議。許多平臺在擔當代理人角色時，也具備自營商品板塊，例如在薇婭直播間中，除了其他服裝品牌，也多次上架自家線上服裝店鋪的商品。在平臺兼具代理人與供應商角色時，其與所有供應商均存在競爭關(guān)系，此情況下，PMFN相當于為競爭對手設(shè)定的價格規(guī)范，限制了競爭平臺上的商品售價，易形成橫向的固定價格協(xié)議，并在事實上提升了商品售價。此外，在研究代理模式與PMFN的關(guān)系時，有學者發(fā)現(xiàn)PMFN能夠促進企業(yè)克服“囚徒困境”(prisoners’ dilemma)而走向共謀。(14)See Foros,?ystein，Kind Hans Jarle & Shaffer Greg, Apple’s Agency Model and the Role of Resale Price Maintenance，SSRN (June 1, 2016)，https：//ssrn.com/abstract=2696046.一般情況下，全行業(yè)共謀會導致整個行業(yè)的利潤提升，但囚徒困境會導致每個企業(yè)傾向于選擇自以為的“最優(yōu)選”而忽視集體利益的共贏，然而利用PMFN能克服這一困境，促進橫向共謀的達成，從而導致均衡(equilibrium)價格的提高。

(二)排他效應：強化對競爭對手的封鎖

PMFN引起的另一種典型反競爭效應是排他效應(15)使用“排他”一詞來涵蓋現(xiàn)有或潛在競爭對手的封鎖，以及在不一定迫使競爭對手退出的情況下使競爭對手處于劣勢的行為。，即具有強大競爭實力的企業(yè)在協(xié)議中簽訂PMFN條款可能會導致封鎖(foreclose)的市場效果，平臺競爭對手的商業(yè)活動會遭到阻礙并提高市場進入壁壘。此處的排他效應根據(jù)影響對象可區(qū)分為在位競爭對手與潛在競爭對手兩種。

首先，對于在位競爭對手而言，PMFN促使其難以通過降低價格來擴大市場規(guī)模，減弱了平臺之間的價格競爭。PMFN使得供應商必須在簽約平臺提供不高于其他競爭平臺的低價，其他平臺不能通過與供應商協(xié)商調(diào)整傭金率獲取低價，只能被迫接受“價格安排”。在電商直播領(lǐng)域相關(guān)市場中，頭部主播已經(jīng)占據(jù)了“半壁江山”，用戶黏性與鎖定效應帶來的是與供應商的談判資本以及較之其他主播更低的直播間價格，而比對之下，非同一梯隊的競爭對手則難以獲得相同的價格。

其次，對于潛在競爭對手而言，PMFN能夠起到激勵進入與阻礙進入的雙重效果。激勵與阻礙本是反義的，但在PMFN的應用中，確實可能會使得兩種截然不同的效應在不同企業(yè)同時發(fā)生。如上所述，PMFN會導致最終零售價格及代理費用的提高，對采用相同商業(yè)模式及類似定價策略的企業(yè)起到激勵效果，激勵其進入市場，但對于企圖用低端模式(low-end business model)打入市場的新興企業(yè)來說，足夠的向下差異(downward differentiated)會在PMFN作用下產(chǎn)生較高的市場進入壁壘，阻礙其通過低價獲取用戶青睞。例如，假設(shè)一個新興企業(yè)企圖通過低價吸引消費者，并愿意通過較低傭金與供貨商換取更多供貨量或更低價格，從而進行低價銷售，但與此同時，這些供貨商也向在位平臺供貨，并與在位平臺簽訂了PMFN條款從而不能給予新進入者更低的零售價格，這會阻礙新進入者向客戶提供有吸引力的報價，使本不具備競爭力的潛在競爭對手進入市場更加困難。

再者，PMFN可能會扭曲潛在競爭對手的商業(yè)模式定位策略。在PMFN條款存在的前提下，低端商業(yè)模式會遭到阻礙而產(chǎn)生無法進入市場的失敗后果，因此，潛在競爭平臺將更有可能傾斜商業(yè)模式策略，轉(zhuǎn)而投向成本更高、差異化更低的商業(yè)模式，而與在位者無限接近。(16)See Amelia Fletcher &Morten Hviid，Retail Price MFNs：Are They RPM “at its worst”？, 81 Antitrust Law Journal 65，65-98(2016).?這限制了商業(yè)模式的革新以及差異商業(yè)模式之間的競爭。與此同時，當新進入者屈服于PMFN的力量轉(zhuǎn)變?yōu)榕c在位者相同或相似的商業(yè)模式時，由于未能拿出較之現(xiàn)有平臺更具吸引力的條件，消費者面對相同價格但知名度較低的類似產(chǎn)品，仍然會在網(wǎng)絡(luò)效應與用戶鎖定效應的作用下堅持其舊有選擇。換言之，新進入者在無創(chuàng)新商業(yè)模式且無低價優(yōu)勢的情況下，無法獲取與在位者“一較高下”的競爭實力，這種排他效應會強化寡頭壟斷的市場格局。同時，從長遠角度看，固定高價筑高的市場進入壁壘對于新進入者的阻礙范圍是廣泛的，被阻礙對象必然包括更具創(chuàng)新性的平臺，PMFN從而產(chǎn)生了對創(chuàng)新的損害。

整體上看，PMFN引起的共謀效應與排他效應并不是非此即彼的。在多個使用PMFN條款的案例中，共謀效應與排他效應共生共存，均“助力于”商品價格的提升與競爭的削減。特別是在促使商品價格不斷上升的情況下，PMFN條款意味著推動從使用高成本或高費用平臺的消費者到使用低成本或低費用平臺的消費者的交叉補貼。(17)See Andre Boik & Kenneth S. Corts，The Effects of Platform Most-Favored-Nation Clauses on Competition and Entry，59 The Journal of Law and Economics 105，105-134(2016).申言之，一些提供多樣化服務(wù)、頁面精美、搜索速度快的平臺能夠為消費者帶來更好的體驗，但其成本及向消費者收取的價格也更高。相比而言，一些功能簡單、渠道直接的低成本銷售平臺(例如直銷平臺)會提供與服務(wù)相符的低價，二者分別指向消費能力不同的用戶群體。但在PMFN的影響下，多個平臺制定相同的價格，使得原本僅能負擔低價服務(wù)的消費者被迫接受高價服務(wù)，這意味著低消費商品的消費者交叉補貼了高消費商品的消費者，構(gòu)成了對消費者福利的剝削，這亟需反壟斷法的關(guān)注。

三、電商直播平臺“全網(wǎng)最低價”條款的壟斷協(xié)議規(guī)制路徑

如上所述，PMFN很有可能通過兩種協(xié)同行動來損害競爭：一是限制供應商定價自由從而形成縱向固定價格協(xié)議；二是誘導平臺之間的平行一致行為，導致平臺商品價格的普遍提升，這種反競爭效果應由壟斷協(xié)議來規(guī)制。在反壟斷調(diào)查中，MFN的規(guī)制存在應用壟斷協(xié)議規(guī)則的歷史習慣，但對于PMFN，壟斷協(xié)議規(guī)則的適用存在不可忽視的實踐矛盾。

(一)壟斷協(xié)議規(guī)制PMFN的實踐矛盾

基于歐美反壟斷法中的壟斷協(xié)議代理豁免例外規(guī)則，PMFN是否能夠適用壟斷協(xié)議是首先要解決的問題。其次，PMFN的國際反壟斷實踐(多集中在歐盟)因多關(guān)注供應商與平臺的縱向關(guān)系而將PMFN認定為RPM，但受PMFN的影響，多個平臺之間或多個供應商之間不可避免地存在橫向關(guān)系。橫向縱向壟斷協(xié)議的適用代表不同的分析思路及認定模式，從而出現(xiàn)了執(zhí)法路徑不一致的矛盾。

1.代理關(guān)系下PMFN適用壟斷協(xié)議條款的矛盾

電商直播平臺均采用代理商業(yè)模式。根據(jù)歐美反壟斷法中壟斷協(xié)議條款——《歐盟運行條約》(Treaty on the Functioning of the European Union，簡稱TFEU)第101條以及《謝爾曼法案》第1節(jié)的規(guī)定，“真正的代理人”與賣家簽訂的代理協(xié)議不屬于壟斷協(xié)議管轄的范圍，而是構(gòu)成了一種壟斷協(xié)議豁免例外，即TFEU第101條適用于獨立企業(yè)之間的協(xié)議，而不能用于構(gòu)成“單一經(jīng)濟實體”的兩個或兩個以上法人之間的協(xié)議；《謝爾曼法案》第1節(jié)同樣不適用于“單一經(jīng)濟實體”的協(xié)議，但存在一些例外情況。二者都強調(diào)了壟斷協(xié)議條款協(xié)議雙方的獨立性，若平臺與供應商構(gòu)成“單一經(jīng)濟實體”而有一方不具有獨立意志不能獨立作為，則不適用反壟斷法中所指稱的壟斷協(xié)議條款。但根據(jù)法律規(guī)定及實踐經(jīng)驗，該項豁免例外仍有例外。例如在《歐委會關(guān)于縱向限制指南的通知》中，第2節(jié)規(guī)定了代理人與本人的條款有可能違反第101條的情況：涉及品牌間競爭，導致或促進了銷售或購買合同商品或服務(wù)市場上(累積的)排斥效果；雖然本人承擔所有的財務(wù)和商業(yè)風險，但代理協(xié)議促進了共謀的情況；代理人承擔了相關(guān)的財務(wù)和商業(yè)風險。(18)《歐委會關(guān)于縱向限制指南的通知》II.通常不適用第101條第(1)款的縱向協(xié)議。參見中華人民共和國商務(wù)部反壟斷局主編:《世界主要國家和地區(qū)反壟斷法律匯編》(上冊)，中國商務(wù)出版社2013年版，第419頁。此外，歐盟法院在相關(guān)案件中指出，只有當代理人不承擔代表委托人談判的合同所產(chǎn)生的任何風險，并且作為輔助機構(gòu)運作從而構(gòu)成委托人承諾的一個組成部分時，他們才能失去作為獨立交易者的特征。(19)See Case C-217/05 Confederacion Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio v. Compania Espanola de Petroleos SA [2006] ECR I-12018, [38].因此，若“一刀切”地禁止PMFN壟斷協(xié)議條款的適用是不全面的決定。判斷平臺與供應商之間的PMFN條款是否適用壟斷協(xié)議條款，關(guān)鍵要看代理人主體及行為的獨立性，以及是否承擔任何風險或僅承擔可忽略的風險。

雖然我國《反壟斷法》壟斷協(xié)議豁免規(guī)則中沒有關(guān)于代理協(xié)議的豁免例外，但上述討論對于我國反壟斷實踐仍有意義，其解決的是壟斷協(xié)議適用中的主體適格問題，即只有獨立的兩個或兩個以上獨立法人達成的一致協(xié)議才有可能構(gòu)成壟斷協(xié)議。

2.橫縱壟斷協(xié)議在認定及分析中的矛盾

在有關(guān)PMFN的反壟斷實踐中，出現(xiàn)了競爭損害分析與法律規(guī)定不一致的矛盾，這在歐盟多個國家對OTA的調(diào)查中體現(xiàn)得尤為明顯。法國、瑞典、意大利對OTA的調(diào)查均認定PMFN為縱向限制并以接受承諾條件結(jié)束，但瑞典競爭管理局(Swedish Competition Authority)在其承諾決定中發(fā)現(xiàn)，將相關(guān)協(xié)議限定為垂直協(xié)議后，是水平平價(即不同OTA提供的價格之間的平價)對競爭產(chǎn)生了負面影響，而非垂直平價(即酒店和OTA提供的價格之間的平價)。德國聯(lián)邦反托拉斯局(Bundeskartellamt)在Booking.com的裁決中表明行為條款明顯限制了酒店門戶網(wǎng)站之間以及酒店之間的競爭，不能夠適用《縱向協(xié)議集體豁免條例》(Vertical Restraints Block Exemption Regulation)而被豁免，將PMFN條款定性為縱向壟斷協(xié)議。而德國聯(lián)邦反托拉斯局發(fā)現(xiàn)PMFN的經(jīng)濟效應類似于酒店門戶網(wǎng)站之間的“直接串通”，即以特定最低價格出售特定房間的協(xié)調(diào)行為。(20)See Case B9-121/13，Case summary from 9 March 2016：“Best price”clause of online hotel portal Booking also violates competition law.由此可見，在部分司法轄區(qū)關(guān)于PMFN壟斷協(xié)議橫縱之分還存在行為定性與法律分析不能協(xié)調(diào)一致的矛盾。此外，在標的相同的案件中，也存在不同司法轄區(qū)處理方式不同的分歧。美國訴蘋果電子書案中，地區(qū)法院及上訴法院均明確，蘋果與電子書出版商之間雖為一種縱向關(guān)系，但二者的PMFN為一種本身違法的橫向限制。而在歐盟訴蘋果電子書案中，歐盟委員會將其視為縱向限制。這均反映了目前對于PMFN反壟斷執(zhí)法中的問題，亟需至少一個轄區(qū)內(nèi)的統(tǒng)一標準。

橫向與縱向壟斷協(xié)議的區(qū)分關(guān)涉到目的限制(object restrictions)還是效果限制(effect restrictions)的矛盾，即對具體壟斷協(xié)議適用本身違法原則抑或合理原則之爭。而這種區(qū)別在根本上源自競爭損害程度的差異，一些壟斷行為引起的損害足夠嚴重，使得行為本身便具備目的違法性，而另一些行為雖然具有壟斷外衣，但其引起的競爭損害可能屬于市場競爭的正當后果。在電商直播PMFN中，本身違法原則與合理原則的選擇首先便取決于對該條款橫縱限制的清晰認定。

(二)壟斷協(xié)議規(guī)制電商直播平臺最惠國條款的路徑

1.電商直播平臺代理商業(yè)模式的壟斷協(xié)議適用

如上文所述，在對PMFN的反壟斷調(diào)查中，存在代理模式是否能適用壟斷協(xié)議條款的問題。德國聯(lián)邦反托拉斯局在HRS酒店P(guān)MFN案中明確認定HRS不是“真正的代理人”，因為PMFN條款不會帶來任何來自委托人(本案中為酒店合伙人)的競爭限制。(21)See Case B9-66/10, 9th Decision Division，20 December, 2013.但在是否為真正代理協(xié)議的判斷中，競爭限制來源并非充分必要因素，協(xié)議雙方代理關(guān)系的確定應由與代理關(guān)系有關(guān)的客觀因素來決定，這里的客觀因素表現(xiàn)為風險承擔、定價權(quán)、條款面向、最終效果等等。

與其他代理平臺不同的是，我國電商直播平臺的商業(yè)模式非常依賴消費者對于平臺主播的“信任”。在大部分電商直播平臺的運營中，通常利用公眾人物的“名人效應”拓寬消費者群體，消費者基于對主播“人設(shè)”的“信任”蹲守直播間進行消費。在此種商業(yè)“飯圈化”的消費關(guān)系中，消費者對于電商直播平臺的定位并非依照供應商指示代表供應商賣貨的簡單“代理人”，而是負擔消費者信任并要在第一時間承擔貨損等買賣責任的賣家。也即，若消費者購買的產(chǎn)品或服務(wù)出現(xiàn)問題而使得“信賴利益”受損，消費者往往期待平臺主播首先拿出補償方案。進一步來看，這里關(guān)于補償方案的確定及應用均非供貨商獨立決定，而要與電商平臺商討以達致平臺與供應商之間的利益平衡，既要在最大限度減少供應商損失，又要滿足消費者期待以維護直播平臺形象。而另一方面，不同主播與不同供貨商的關(guān)系也存在較大差異，頭部主播話語權(quán)大，尤其在面對弱勢供應商時，頭部主播在代理協(xié)議中能夠決定的因素更多，其相應地需承擔的責任也更大。因此，在大部分主播與供應商的代理協(xié)議中，基于代理內(nèi)容與責任承擔的特殊性，電商直播平臺并非“真正的代理人”，而是“表面的代理人”，雙方的PMFN條款屬于壟斷協(xié)議的規(guī)制范圍。例如在李佳琦與薇婭的聲明中，均提出：“若24小時后，巴黎歐萊雅仍未能給出合理的解決方案，李佳琦直播間和薇婭直播間將針對巴黎歐萊雅安瓶面膜的消費者給出相應的補償方案?！?22)《李佳琦薇婭大戰(zhàn)歐萊雅：渠道與品牌博弈，頭部主播能否撼動品牌定價權(quán)》，載藍鯨財經(jīng)，2021年11月22日，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1717087527583232384&wfr=spider&for=pc.這里李佳琦與薇婭便承擔了代理職責之外的責任，其屬于“表面的代理人”，與歐萊雅之間的“全網(wǎng)最低價”協(xié)議也能夠為壟斷協(xié)議所規(guī)制。

2.電商直播PMFN橫向與縱向壟斷協(xié)議的劃分

導致PMFN反壟斷執(zhí)法實踐中橫縱矛盾的根源是PMFN形式上為供應商與平臺之間典型的縱向協(xié)議，但同時包含對橫向關(guān)系的影響，可能引發(fā)核心價格卡特爾或轉(zhuǎn)售價格維持。很多情況下，轉(zhuǎn)售價格維持便利了協(xié)議一方當事人與其競爭者的橫向共謀，被用作形成橫向壟斷協(xié)議的手段(23)參見許光耀：《壟斷協(xié)議的反壟斷法調(diào)整》，人民出版社2018年版，第110頁。，這使得PMFN條款的橫縱區(qū)分更為棘手。

基于電商直播平臺身份的雙重性，我們不妨返璞歸真，首先將尋找劃分標準的視線落腳于雙方是否存在“競爭關(guān)系”的判斷上。橫向壟斷協(xié)議是具有競爭關(guān)系經(jīng)營者之間達成的協(xié)議，而縱向壟斷協(xié)議是經(jīng)營者與上下游交易相對人之間的協(xié)議，橫縱協(xié)議在行為主體關(guān)系上存在差異。隨著平臺的生態(tài)化發(fā)展趨勢，諸多平臺定位為“整合型平臺”，電商直播平臺也是如此——不僅代理供應商的商品，還包含自有業(yè)務(wù)而兼具供應商身份。因此，必須注意平臺與供應商在PMFN協(xié)議中的標的，觀察平臺自營商品是否與供應商商品在性質(zhì)、功能上趨同而具有替代性，即是否因平臺的供應商身份與其他供應商之間存在競爭關(guān)系。例如在上述德國對亞馬遜PMFN的調(diào)查中，亞馬遜自營業(yè)務(wù)與其他供應商的競爭關(guān)系便是構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議的重要依據(jù)。

其次，需聚焦電商直播PMFN競爭損害的范圍是品牌內(nèi)競爭(inter-brand competition)還是品牌間競爭(intra-brand competition)。一般認為，橫向壟斷協(xié)議限制了不同品牌間的競爭，縱向壟斷協(xié)議限制的是品牌內(nèi)部不同經(jīng)銷渠道的競爭。英國競爭與市場管理局(Competition and Markets Authority)聲稱，在線旅行社同意按照酒店設(shè)定的日常房價提供住宿而不以較低的房價提供住宿，為一個企業(yè)對另一個在供應鏈不同層面上運營的企業(yè)施加定價或某些其他束縛，這涉及限制品牌內(nèi)競爭從而構(gòu)成在線市場中的縱向限制。(24)See Competition and Markets Authority，CMA closes hotel online booking investigation, GOV.UK (Sept.16 2015)， https：//www.gov.uk/government/news/cma-closes-hotel-online-booking-investigation.在美國訴蘋果電子書案中，盡管蘋果與電子書出版商之間為縱向關(guān)系，但實際上蘋果與各個出版商之間的聯(lián)系促成了供應商之間的協(xié)同行為，減弱了不同出版商間關(guān)于電子書價格的“品牌間競爭”，而由美國法院認定為橫向壟斷協(xié)議。電商平臺PMFN既可能限制平臺經(jīng)銷商之間的競爭，也可能限制不同供應商之間的競爭，應注意條款所起到的競爭損害范圍以區(qū)分橫向抑或縱向協(xié)議。

最后，應根據(jù)行為來決定壟斷協(xié)議適用目的限制或效果限制。PMFN有構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議嚴重危害市場競爭的可能性，若為固定價格等核心卡特爾則不需要對其限制競爭的效果加以衡量，僅根據(jù)壟斷協(xié)議的性質(zhì)即可認定。但電商直播PMFN兼具積極效應與消極效應，在一些情況下，特別是在直播興起初期，電商直播平臺在商品品類、價格等方面具備優(yōu)勢，這些優(yōu)勢不僅能夠提升電商的成交率，還能夠使消費者享受到優(yōu)惠。因此，在對電商直播PMFN的協(xié)議性質(zhì)進行判斷時，需要分析其產(chǎn)生的競爭損害，這也就排除了目的限制的完全適用。

四、電商直播平臺“全網(wǎng)最低價”條款的濫用市場支配地位規(guī)制路徑

縱向協(xié)議對競爭產(chǎn)生限制的行為方式有兩種：一是壟斷協(xié)議，二是濫用市場支配地位。第二種表現(xiàn)為供應商當事人支配地位濫用行為的手段或經(jīng)銷商當事人支配地位濫用的手段。(25)參見許光耀：《壟斷協(xié)議的反壟斷法調(diào)整》，人民出版社2018年版，第128頁。單純依賴壟斷協(xié)議無法解決在線平臺涉及的所有PMFN問題，若協(xié)議雙方中存在具有市場支配地位的主體或協(xié)議雙方共同的市場力量非常強大，則PMFN具有被認定為濫用市場支配地位的可能性。在PMFN的反壟斷實踐中，雙邊行為定性與單一責任主體的矛盾加劇了PMFN法律規(guī)制的模糊性與不確定性，規(guī)制單邊行為的濫用市場支配地位不失為一種可行的反壟斷執(zhí)法路徑。

(一)濫用市場支配地位規(guī)制PMFN的適用性

1.濫用市場支配地位適用的可能性

PMFN反壟斷實踐中壟斷協(xié)議行為定性與單一責任主體的矛盾，凸顯出規(guī)制單方行為的濫用市場支配地位規(guī)則的適用性，這在歐盟內(nèi)多個成員國對OTA的調(diào)查決定中尤為明顯。歐盟各國的競爭主管機構(gòu)將Booking.com、Expedia等OTA與連鎖酒店簽訂的PMFN限定為壟斷協(xié)議規(guī)制范圍，但最終處罰決定僅針對OTA或連鎖酒店一方作出。例如意大利、法國和瑞典競爭主管機構(gòu)均接受了Booking.com的承諾，即將廣義PMFN縮減為狹義的PMFN(26)See Antitrust Authorities Of Italy, France And Swenden Accept Booking.com’s Commitments，AGCM (Apr.22，2015)，https：//www.osservatorioantitrust.eu/en/antitrust-authorities-of-italy-france-and-sweden-accept-booking-coms-commitments/.，而沒有對協(xié)議另一方的酒店作出處罰。除蘋果電子書中的歐盟委員會及美國司法部外，沒有其他的競爭管理機構(gòu)在PMFN案件中對協(xié)議各方均進行調(diào)查，或者將決定結(jié)果通知各方。這形成了競爭法執(zhí)法中的非正?，F(xiàn)象。若應用TFEU第101條或其他國家同等壟斷協(xié)議條款規(guī)制PMFN，必須存在多個承諾方參與的“協(xié)議或一致做法”，否則它將不是一項“協(xié)議或一致做法”，更可能構(gòu)成一項單方行動。(27)See Pinar Akman & D.Daniel Sokol，Online RPM and MFN Under Antitrust Law and Economics,50 Review of Industrial Organization133，133-151 (2017).若僅僅對單一主體進行調(diào)查并作出對個別企業(yè)的處罰決定，為何不直接應用濫用市場支配地位規(guī)則？對此，德國聯(lián)邦反托拉斯局解釋稱，因為《縱向指南》(GuidelinesonVerticalRestraints)中對于“協(xié)議”的表述涵蓋了規(guī)定或授權(quán)一家公司采取對另一家公司具有約束力的單方面行為(28)“在沒有明確同意表達意愿的協(xié)議的情況下，委員會必須證明一方的單邊政策得到另一方的默許”。See Guidelines on Vertical Restraints n (25).，所以僅對協(xié)議一方進行調(diào)查的做法有其合法性?？梢钥闯觯聡?lián)邦反托拉斯局已經(jīng)接受相關(guān)行為為單方行動。但在存在協(xié)議的情況下，雙方都是行為當事人，若僅僅調(diào)查單方實踐，則是把其中一方當事人置于受害人的位置上，不僅造成了主體角色的錯位，也違背了壟斷協(xié)議概念的本質(zhì)。

如上所述，壟斷協(xié)議范圍與執(zhí)法行動的矛盾已表現(xiàn)出了現(xiàn)有執(zhí)法實踐的不足，而濫用市場支配地位規(guī)則是解決單邊問題的重要途徑。雖然過往針對PMFN的執(zhí)法并不常見，且不能據(jù)此得出濫用市場支配地位一定更優(yōu)的結(jié)論，但在此情況下，濫用市場支配地位能夠成為一種規(guī)制PMFN的平行性路徑，若平臺具有較為強大的市場力量，應著重考慮評估平臺市場支配地位的有無。

2.注重市場力量評估在PMFN規(guī)制中的重要性

市場力量是濫用市場支配地位行為的前置因素，只有企業(yè)擁有能夠提升價格且不會使消費者大規(guī)模轉(zhuǎn)向競爭對手的實力，一些反競爭行為才能夠算作此處所指稱的“濫用”。通過分析上述案例法律文書能夠發(fā)現(xiàn)，市場力量在PMFN達成的行為構(gòu)造中十分重要。德國聯(lián)邦反托拉斯局在對HRS的調(diào)查顯示，大多數(shù)酒店均愿意與OTA簽訂PMFN協(xié)議，而一些在其他在線代理平臺提供更低價格的酒店已經(jīng)被驅(qū)逐出HRS平臺，這引出了一個問題——如果HRS不是一個占支配地位的參與者，為什么任何一家酒店都希望留在HRS網(wǎng)站上？而在即使利潤降低的可能情況下，酒店仍然選擇與“HRS們”簽署PMFN協(xié)議，是否代表這些“HRS們”已經(jīng)成為進入或擴寬市場的關(guān)鍵性渠道，從而構(gòu)成一種市場進入壁壘？值得注意的是，HRS與競爭對手Booking.com、Expedia為行業(yè)內(nèi)三大主要企業(yè)，三者市場份額相加能夠占據(jù)90%左右的市場份額，相關(guān)市場已經(jīng)接近寡頭壟斷格局，也就是說，HRS、Booking 和Expedia這三大企業(yè)的PMFN幾乎覆蓋了整個市場。(29)See Case B9-66/10, 9th Decision Division，20 December，2013.這是否成為三家OTA能夠與多數(shù)連鎖酒店簽署類似內(nèi)容的PMFN的主要原因？而在電商直播PMFN的形成中，能夠獲得“全網(wǎng)最低價”的電商直播平臺往往是整個市場中數(shù)一數(shù)二的頭部主播，除頭部主播外，幾乎沒有以“全網(wǎng)最低價”為賣點的電商直播平臺。同樣，頭部主播所占據(jù)的高市場份額與具備的強市場力量是否為供應商愿意與其簽署PMFN的主要原因？

適用濫用市場支配地位條款，則會將反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對PMFN的評估重點轉(zhuǎn)移到對市場力量的考察。供應商與經(jīng)銷商之間縱向協(xié)議的達成本身需要供應商一定市場力量的作用，因此，在縱向關(guān)系中注重對市場力量的評估能夠更加準確定位行為性質(zhì)、行為單方雙方關(guān)系以及競爭損害的來源。

(二)濫用市場支配地位規(guī)制電商直播平臺最惠國條款的路徑

在PMFN反壟斷執(zhí)法中應用濫用市場支配地位的棘手問題是市場支配地位的認定。在電商直播平臺中，存在頭部主播、腰部主播與普通主播之分，似乎已經(jīng)“斷定”一部分平臺具有較強的市場力量，但評估電商直播平臺的支配地位仍是一項困難的任務(wù)。頭部主播之間本應存在激勵競爭，但電商直播PMFN削弱了頭部主播之間的價格競爭，使得同一供應商的產(chǎn)品在競爭直播間均為相同價格，由此產(chǎn)生疑問，這是否是一種依托共同市場力量來鞏固壟斷地位、贏得壟斷利潤的一致行動？

在競爭法律制度中，市場支配地位并非僅由單一企業(yè)擁有。因此，在多個電商直播平臺均與供應商簽訂PMFN協(xié)議的前提下，可以考慮共同市場支配地位的引入。

1.電商直播PMFN共同市場支配地位的引入

市場支配地位可以分為單獨市場支配地位與共同市場支配地位，共同市場支配地位是寡頭壟斷的重要形態(tài)。(30)參見侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構(gòu)》，載《法學》2018年第1期。我國《反壟斷法》第19條中關(guān)于兩個、三個經(jīng)營者共同市場份額的推定支配地位也提供了“共同市場支配地位”這一路徑。共同市場支配地位是指多個企業(yè)共同采取的獨立于競爭對手以及其他各方的一致市場策略。(31)See Case T-228/97 Irish Sugar plc v. EC Commission, 1999.如果兩個或兩個以上相互獨立的經(jīng)濟實體在寡頭壟斷市場出現(xiàn)相同行動策略，但難以證明存在意思聯(lián)絡(luò)，則這幾個經(jīng)濟實體具有被認定存在共同市場支配地位的可能性。

經(jīng)過歐盟多年執(zhí)法實踐，共同市場支配地位的判斷需要證明兩個因素的存在，即“經(jīng)濟聯(lián)系”與“對市場的經(jīng)濟分析”?！敖?jīng)濟聯(lián)系”是指將在特定市場上共同占據(jù)支配地位的獨立實體聯(lián)合起來的聯(lián)結(jié)，這種聯(lián)結(jié)能夠使經(jīng)營者們像一個經(jīng)濟體一樣一致行動；(32)See Cases T-68/89 etc Società Italiano Vetro SpA v. Commission, 1992.“對市場的經(jīng)濟分析”則需要證明不同經(jīng)營者所處的市場具有“寡頭壟斷”的市場結(jié)構(gòu)特征。(33)參見張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)造》，載《中國法學》2020年第2期。在平臺經(jīng)濟中，基于網(wǎng)絡(luò)效應所引發(fā)的用戶鎖定效應，用戶對多人使用的互聯(lián)網(wǎng)平臺具有更高黏性，加之不同平臺之間的轉(zhuǎn)換成本偏高，“贏家通吃”的現(xiàn)象在平臺經(jīng)濟中常見，這也使得平臺市場中更容易趨向集中而形成寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)，這為共同市場支配地位的認定提供了市場結(jié)構(gòu)要件。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國直播電商行業(yè)中，頭部主播以2.2%的人數(shù)占比，囊括了近80%的帶貨份額(34)《2020年11-12月中國直播電商行業(yè)月度運行及年終盤點數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》，載艾媒網(wǎng)，2021年1月28日，https：//www.iimedia.cn/c460/76746.html。，基于此，電商直播平臺市場中不同直播平臺也享有共同市場支配地位的可能性。

其次，從“經(jīng)濟聯(lián)系”這一因素看，多個電商直播平臺有維持低價競爭優(yōu)勢從而跟隨或一致調(diào)整價格的共識，并付諸行動，而使得頭部主播內(nèi)部缺乏激烈價格競爭。頭部主播提供相同價格與供應商對電商直播平臺經(jīng)濟力量的評估相關(guān)，李佳琦、薇婭均為市場中占據(jù)第一梯隊的主播，無論是給予哪一方更低售價都會影響到供應商商品在另一方的售賣，而且在簽訂了PMFN條款的前提下，相同商品的相同價格對頭部主播是一種“整體最優(yōu)選”，避免了一方不享受低價而喪失市場份額的可能性，維持了共同的市場力量。因此，在多次電商平臺大型促銷活動中，李佳琦、薇婭直播間中大部分相同產(chǎn)品均為低于其他直播平臺售價的相同價格，而當雙方在價格這一消費者最關(guān)注的因素上沒有差異時，大部分理性消費者即會根據(jù)自身便利或?qū)χ鞑サ南埠眠x擇性購買，減弱了二者之間的價格競爭。

2.電商直播PMFN濫用市場支配地位行為認定

在對市場支配地位進行判斷之后，應注意電商直播PMFN條款不同表現(xiàn)構(gòu)成“濫用”而可能被認定為濫用市場支配地位的行為。如上所述，PMFN的使用可能引發(fā)市場中的排他效應，強化對在位及潛在競爭對手的封鎖，這也是PMFN引起各國競爭執(zhí)法機構(gòu)注意的重要原因，而投射到執(zhí)法實踐中，一些引發(fā)排他效應的行為能夠認定為典型的濫用市場支配地位行為。其一，在很多情況下，PMFN條款是平臺借助其市場力量強加給交易相對方的，有些公司則因不簽訂PMFN條款或“背叛”平價聯(lián)盟而遭到從平臺除名(delisting from the platform)、切斷供應(cut off of supply)等威迫，這可能構(gòu)成沒有正當理由下的“附加不合理的交易條件”。例如，在蘋果電子書案中，亞馬遜對于更改批發(fā)模式為代理模式并在合同中加入價格平價條款抱持反對態(tài)度，但在蘋果與出版商聯(lián)合施壓下不得不“屈服”。(35)See United States v.Apple Inc 952 F.Supp.2d 638 (SDNY 2013)671-673.其二，PMFN會導致商品市場價格的提高，并由于平臺傭金及分成控制的影響，消費者支付的最終價格往往高于不簽訂PMFN的情況，這時可能觸發(fā)“以不公平的高價銷售商品”。其三，簽訂PMFN條款的供應商與拒絕簽訂PMFN條款的供應商可能會在平臺上享有不同的待遇，在相同條件下的不同待遇容易形成在價格等交易條件上的“差別待遇”，例如直播間鏈接展示方式、講解時間的差異等等。

電商直播作為近幾年的“風口”吸引了大批新進入者，但從行業(yè)興起至今，頭部主播趨于固定并占據(jù)了一半以上的市場份額。有調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，截至2020年我國網(wǎng)絡(luò)主播賬號已超1.3億，頭部平臺20家左右，其中Top5約占整體市場規(guī)模的65%(36)參見《2020年中國網(wǎng)絡(luò)表演(直播)行業(yè)發(fā)展報告》，載中國演出行業(yè)協(xié)會，2021年5月18日，https：//mp.weixin.qq.com/s/odNCRQcPzByTgeZR4Y7VrQ。，電商直播市場已經(jīng)逐漸趨向寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)。在此次歐萊雅與李佳琦、薇婭的“差價爭議”中，李佳琦、薇婭不僅在商品價格上保持一致，又幾乎在爭議發(fā)生后同一時間發(fā)表類似內(nèi)容的聲明，體現(xiàn)了行動的一致性?？梢砸姷?，PMFN至少在這三者之間存在。歐萊雅與李佳琦、薇婭的PMFN阻礙了供應商提供更低價格，導致消費者接觸到的最終商品價格實際上被提高。因此，從反壟斷的角度，若李佳琦、薇婭具有共同市場支配地位，則二者存在濫用市場支配地位維持壟斷高價的可能性。

結(jié) 語

在電商直播平臺的“代理商業(yè)模式”下，供應商給予簽約平臺不高于其他任何競爭途徑的“全渠道”最低價格，是一種典型的廣義PMFN條款。此種PMFN的使用會帶來反競爭問題，集中體現(xiàn)于共謀效應與排他效應，前者能夠促使經(jīng)濟主體之間達成壟斷協(xié)議，后者能夠強化對在位及潛在競爭對手的封鎖，二者殊途同歸——均提升了商品到達消費者的最終售價，削減了消費者福利。共謀效應一般采用壟斷協(xié)議解決，排他效應則應適用濫用市場支配地位處理，由此，壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位成為解決電商直播PMFN的兩條并行路徑。對于壟斷協(xié)議路徑，應明確的是，電商直播中的代理并非為被壟斷協(xié)議規(guī)則豁免的“真正的代理”，而橫向與縱向壟斷協(xié)議的區(qū)分則需要執(zhí)法機關(guān)對行為主體競爭關(guān)系的有無、競爭行為所涉范圍重點關(guān)注。濫用市場支配地位路徑則因壟斷協(xié)議行為定性與單一責任主體的矛盾而被更多考量，具體而言，電商直播平臺市場支配地位的認定可以考慮引入共同市場支配地位，電商直播PMFN條款則存在構(gòu)成不公平高價、附加不合理交易條件及差別待遇的可能性。從薇婭、李佳琦與歐萊雅的“差價爭議”投射到電商直播平臺與供應商簽訂的PMFN條款問題可以看出，無論是采用壟斷協(xié)議還是濫用市場支配地位路徑進行規(guī)制，均具備合理性與可行性，具體案件中的規(guī)則適用則需要執(zhí)法機關(guān)進一步調(diào)查予以明晰。