孫 穎

(山西師范大學(xué) 社會學(xué)與法學(xué)學(xué)院，山西 太原 030031)

一、引言

近年來國際投資仲裁作為保護(hù)投資利益的國際救濟(jì)途徑，逐步演變?yōu)橥顿Y者衡量東道國法治環(huán)境的重要指標(biāo)。但國際投資仲裁的運(yùn)行實(shí)踐卻有過度保護(hù)投資者利益的趨勢[1]。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展會議發(fā)布的報告，2020年投資仲裁庭所做出的裁決中，近5年內(nèi)70%的投資仲裁案件裁定投資者勝訴(1)https://unctad.org/webflyer/world-investment-report-2021#tab-2.。究其本源，仲裁庭保護(hù)投資者的價值取向是導(dǎo)致這一局面發(fā)生的主要原因。由于解決國家與他國國民間投資爭端公約(簡稱ICSID公約)明確排除了對仲裁裁決的司法審查，而非ICSID仲裁裁決的司法審查受仲裁地國國內(nèi)法的約束，對東道國而言，寄希望于對裁決結(jié)果進(jìn)行救濟(jì)的利益保護(hù)路徑很難取得預(yù)想的結(jié)果。例如，在澳門世能公司訴老撾案中，老撾政府在新加坡對仲裁庭具有管轄權(quán)的裁決申請司法審查，通過新加坡法院的審理，從實(shí)體審理方面駁回東道國申請；而在中國首鋼集團(tuán)等公司訴蒙古國仲裁案中，仲裁庭做出無管轄權(quán)的裁決，首鋼集團(tuán)等公司在美國對裁決申請司法審查，但美國法院以可仲裁性由仲裁庭審理為由駁回申請人，并未從實(shí)體法角度進(jìn)行審查。國際投資仲裁裁決的首要特征是賠償金額高昂，東道國敗訴往往承擔(dān)巨大的經(jīng)濟(jì)壓力。

就我國而言，目前對外簽訂的投資協(xié)定中絕大多數(shù)含有國際投資仲裁的爭端解決條款。根據(jù)國家外匯管理局發(fā)布的《2020年中國國際收支報告》，2020年外資來華各類投資5206億美元，較2019年增長81%。從宏觀角度看，我國不僅成為當(dāng)年全球經(jīng)濟(jì)唯一正增長的主要經(jīng)濟(jì)體，還成為全球最大的外資流入國?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)催化了這一現(xiàn)象。2020年11月5日頒布的《中國外資統(tǒng)計公報2020》顯示，2019年“一帶一路”沿線國家在華投資總額多達(dá)81.2億元，較上年增長33.6%，在華新設(shè)的外商投資企業(yè)多達(dá)5570家。不斷增長的外資在帶動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，加劇了我國作為投資東道國所面臨的投資糾紛風(fēng)險。這在實(shí)踐中得以充分體現(xiàn)。2020年投資者對我國提起3起國際投資仲裁案，占對華投資仲裁案件總量的50%。考慮到目前的投資仲裁現(xiàn)狀，對我國作為東道國的利益保護(hù)迫在眉睫。在這種投資仲裁價值取向下，采取預(yù)防性手段以應(yīng)對國際投資仲裁所帶來的敗訴風(fēng)險尤為重要。

二、“投資”界定在維護(hù)投資東道國利益中的作用

縱觀以往東道國取得勝訴的仲裁裁決，多數(shù)為仲裁庭支持了東道國的管轄異議。一旦進(jìn)入實(shí)體審理階段，仲裁庭支持投資者的裁決比例要遠(yuǎn)高于支持東道國?？梢?，在管轄權(quán)審理階段積極提出管轄異議是東道國維護(hù)自身權(quán)益的一項(xiàng)重要措施。管轄異議是投資者提出仲裁申請后，東道國針對仲裁庭是否具有管轄權(quán)提出的不同主張，其以投資仲裁的管轄依據(jù)為基礎(chǔ)。

管轄權(quán)是投資仲裁裁決合法性的根基。在各國的菜單式爭端解決條款中，ICSID仲裁與非ICSID仲裁并存。如果投資者選用ICSID仲裁，那么ICSID公約第25條是仲裁庭管轄裁決的主要依據(jù)?？紤]到各國的不同情況與要求，公約允許各國對ICSID的管轄權(quán)做出一定的限制。因此各國所簽訂的國際投資協(xié)定(International Investment Agreement，IIAs)也構(gòu)成了管轄權(quán)依據(jù)的組成部分，從而形成“雙鎖孔”式(double key hole)的管轄模式[2]。國際投資仲裁歸根結(jié)底是解決與投資有關(guān)的法律爭議，投資作為仲裁庭管轄權(quán)的重要組成部分，對這一法律術(shù)語的界定不僅是東道國承擔(dān)國際義務(wù)的根據(jù)，而且還成為國際投資仲裁審裁權(quán)的權(quán)利邊界。

國際投資仲裁本質(zhì)上是東道國讓渡一部分外資監(jiān)管權(quán)給國際投資仲裁庭，從而換取投資者對東道國投資的信心，進(jìn)而發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)。國際投資仲裁作為一種以保障投資者利益為目的而構(gòu)建的爭端解決路徑，對東道國卻存在一定的法律風(fēng)險及利益威脅。近些年仲裁庭價值取向?qū)е峦顿Y者—國家關(guān)系向有利于投資者的方向偏頗，對投資者利益“過猶不及”的保護(hù)使得東道國又陷入被動局面[1]。部分東道國試圖通過退出ICSID公約來規(guī)避仲裁帶來的不利風(fēng)險。以委內(nèi)瑞拉為例，2012年1月向ICSID發(fā)出退約通知，但根據(jù)ICSID公約第71條規(guī)定，通知于機(jī)構(gòu)收到6個月后生效。在這段時間內(nèi)分別又產(chǎn)生9起對委內(nèi)瑞拉的投資仲裁案件。即使退約通知生效，由于存在ICSID附加便利機(jī)制，委內(nèi)瑞拉依然不能擺脫國際投資仲裁的困擾。由此可見，通過設(shè)置管轄權(quán)范圍從而限制仲裁庭的審裁權(quán)是東道國維護(hù)自己利益的主要路徑，對投資的界定成為對抗投資仲裁風(fēng)險的重要安全閥。

從投資者與東道國義務(wù)設(shè)定角度出發(fā)，投資效力條款在平衡投資者與東道國義務(wù)方面發(fā)揮著重要作用。東道國維護(hù)自身利益途徑之一是可根據(jù)國際投資仲裁的規(guī)定提起反訴，但是提起反訴以存在投資者義務(wù)為前提，投資適格才可視為投資者承擔(dān)的主要義務(wù)來源。因此，合理界定投資條款不僅制約仲裁庭的管轄權(quán)，同時也對投資仲裁的相關(guān)程序產(chǎn)生重要影響。

三、從投資范圍界定之爭到投資效力之爭的變革

投資作為國際投資仲裁下的審理對象，其內(nèi)涵已隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及國際投資協(xié)定的變革變得十分豐富。仲裁實(shí)踐中最早對投資提出的管轄異議集中于投資范圍，即投資者的行為是否構(gòu)成投資。但在Salimi案中，仲裁庭明確區(qū)別了投資范圍和投資效力問題，使得在判斷仲裁庭的適格審理對象時需要從不同維度審查投資這一內(nèi)容。

(一)投資效力對投資界定的影響

1.興起——IIAs中投資界定模式的弊端

作為國際投資仲裁的審理對象，國際法層面未對投資進(jìn)行明確定義，而ICSID公約中也由于各國對投資定義認(rèn)知的巨大差異而留白(2)Global Trading Resource Corp.and Globex International,Inc.v.Ukarine,Case No.ARB/09/11,Award,1 December 2010.para 44.。從公約的談判歷史來看，討論的焦點(diǎn)都是在努力明確投資的定義。然而多數(shù)國家還是支持不給投資設(shè)定最低年限或者最低資本等承諾，而且在 ICSID《執(zhí)行董事報告》中總結(jié)到，談判中各方故意未采用任何特定方式(經(jīng)濟(jì)或法律)來界定投資定義，是為了給當(dāng)事方留有更多的理解空間。但是該觀點(diǎn)也遭到了部分仲裁庭的反對。例如，在Global Trading v Ukarine一案中，仲裁庭認(rèn)為如果ICSID公約起草是真的希望給與該方面的絕對自由，那么他們會在條款中落實(shí)，而不是不做約定。因此，仲裁庭并不認(rèn)為起草者未明確界定便意味著將其問題留給日后實(shí)踐。這使得在國際投資仲裁中對何為投資產(chǎn)生巨大爭議。部分IIAs中采取封閉式的投資定義模式，意圖減少各方主體對投資的歧義理解。以NAFTA為例，其在第十一章C節(jié)1139條定義中采取對投資進(jìn)行封閉式列舉的路徑，將投資分為8種情形，并對其中可能出現(xiàn)歧義的投資進(jìn)行了詳細(xì)說明。例如，第八項(xiàng)投資形式是“源于向締約一方境內(nèi)的經(jīng)濟(jì)活動投入資本或其他資源之利益”。NAFTA將建筑合同、特許經(jīng)營合同收編在該項(xiàng)下。該條還采取了負(fù)面清單的模式將貨幣請求權(quán)排除在投資仲裁的范圍內(nèi)。但封閉式定義模式是否能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展值得思考。2020年印度對我國投資者APP軟件的封殺意味著投資形式已不局限于傳統(tǒng)方式，新型經(jīng)濟(jì)體在封閉模式下是否受保護(hù)存在法律上的風(fēng)險。

為了規(guī)避封閉式投資定義的弊端，部分國家在IIAs中采取開放式的投資定義模式。以美國—剛果BIT為例，其規(guī)定：根據(jù)本協(xié)議的宗旨，“投資”意指每一種直接或間接擁有或控制的，包括股票、債券、服務(wù)和投資合同在內(nèi)的投資。這種混合式的投資定義模式賦予仲裁庭極大的自由裁量權(quán)，在投資者的經(jīng)濟(jì)行為是否構(gòu)成投資的問題上幾乎不會成為管轄認(rèn)定方面的障礙。在Mitchell訴剛果案(3)Patrick Mitchell v. Congo, ICSID Case No.ARB/99/07.中，東道國認(rèn)為根據(jù)剛果國國內(nèi)法，投資者提供的法律服務(wù)不屬于雙邊投資協(xié)定(Bilateral investment treaty，BIT)下的“服務(wù)”范圍。但仲裁庭認(rèn)為美國—剛果BIT第1條C款作為一項(xiàng)國際條約，不能以國內(nèi)法為解釋依據(jù)，要尋找其他的國際法規(guī)定。在無相反規(guī)定的情況下，法律服務(wù)也可納入到國際投資仲裁的保護(hù)范圍內(nèi)。這進(jìn)一步模糊了投資行為和商業(yè)行為的界限。顯然晚近國際投資仲裁實(shí)踐已彰顯出“投資”定義解釋擴(kuò)大化的趨勢，投資范圍界定很可能成為國際投資仲裁中的“馬其諾防線”。任由國際投資仲裁管轄逾越東道國經(jīng)濟(jì)管轄領(lǐng)域可能帶來一定的負(fù)面影響[3]。這給東道國帶來了極大的義務(wù)負(fù)擔(dān)。

為了修正這一弊端，投資混合界定模式出現(xiàn)?；旌辖缍Ｊ揭砸笸顿Y符合東道國法律為基礎(chǔ)，并以非完全列舉式提供一定參考來約定判斷投資所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。投資是否符合東道國法律成為判斷投資適格的因素具有一定必要性，因?yàn)榉蠔|道國法律的投資才與東道國利益具有一致性，才能夠作為本國經(jīng)濟(jì)增長的推動力。否則在資本所固有的利益最大化特征下投資者可能以犧牲東道國的公共利益為代價換取自身價值最大化。但在實(shí)踐過程中仲裁主體對于“符合東道國法律”的理解產(chǎn)生歧義，因此投資效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)成為制約投資管轄要件的另一關(guān)鍵。

2.性質(zhì)——國內(nèi)法義務(wù)還是條約義務(wù)？

投資仲裁管轄基礎(chǔ)主要來源于各國之間簽訂的IIAs。作為國際投資仲裁的主要準(zhǔn)據(jù)法，IIAs中所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)成為東道國的主要義務(wù)來源，但是否能夠成為投資者的條約義務(wù)在實(shí)踐中存在爭議。如果將其視為國內(nèi)法義務(wù)，國內(nèi)義務(wù)與國際義務(wù)不同源則不會對投資仲裁管轄產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

在Achmea訴斯洛伐克案(4)Achmea B.V.v.The Slovak Republic,UNCITRAL,PCA Case No.2013-12 (Number 2).中，東道國對投資者的投資合法性提出異議。仲裁庭認(rèn)為按照締約國法投資非一項(xiàng)投資義務(wù)，即使違反該項(xiàng)法律，所產(chǎn)生的法律后果也截然不同。根據(jù)國際法一般規(guī)則，條約的締約方為國家，因此條約義務(wù)也主要由國家承擔(dān)。而“遵守東道國法律”主要是用以規(guī)范投資者的投資行為，因此雖然條約中包含了此項(xiàng)規(guī)定，但很難將其視為投資者所要承擔(dān)的條約義務(wù)。

但在Anderson訴哥斯達(dá)黎加一案(5)Alasdair Ross Anderson et al v.Republic of Costa Rica,ICSID Case No.ARB(AF)/07/3.中仲裁庭做出相反裁決。東道國辯稱雖然銀行未提供警示信息導(dǎo)致投資者在欺詐性計劃中進(jìn)行了投資，造成了一定的損失，但是其投資歸根結(jié)底不符合東道國法的要求。仲裁庭支持了東道國的管轄異議，認(rèn)為東道國在BIT中表述明確，表明其具有健全的投資政策和健全的投資做法，一國確保其法律得到尊重符合根本利益。雖然未對私主體是否可以成為條約義務(wù)承擔(dān)者進(jìn)行分析，但是從目的解釋出發(fā)使得投資效力條款對投資者具有約束力。在Metal-Tech訴烏茲別克斯坦一案(6)etal-Tech Ltd.v.Republic of Uzbekistan,ICSID Case No.ARB/10/3.中，仲裁庭更直接地認(rèn)為BIT中關(guān)于“投資”的定義是限于根據(jù)國內(nèi)法做出的，更加直接地認(rèn)定了投資效力條款的條約義務(wù)屬性。因此關(guān)于投資效力條款的屬性，多數(shù)仲裁庭仍認(rèn)可其條約義務(wù)屬性，在符合其他條件下可作為阻礙仲裁管轄的要素。

(二)投資仲裁中投資效力要件的表現(xiàn)形式

非法投資不應(yīng)獲得實(shí)體權(quán)益的保護(hù)尚無爭議，但投資效力是否一定對投資仲裁管轄權(quán)產(chǎn)生影響則與投資效力要件的表現(xiàn)形式有關(guān)。投資效力條款與公共政策、誠實(shí)信用原則等一般國際法原則有密切聯(lián)系，導(dǎo)致部分IIAs中沒有明確的有關(guān)投資效力的意思表示時，投資效力還能否成為阻礙仲裁管轄的要件在實(shí)踐中頗有爭議。

1.明示來源

東道國提起有關(guān)投資效力的管轄異議大多是基于IIAs中的投資效力條款，具體表述為“根據(jù)東道國法律做出的投資”。這是關(guān)于投資效力條款最為直接的表述形式，也是多數(shù)國家所采用的模式。部分國家的IIAs雖然沒有明確的效力條款，卻通過不同的表達(dá)方式予以了呈現(xiàn)。例如，西班牙—薩爾瓦多BIT第二款約定：“締約一方應(yīng)促使締約另一方的投資者在其領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行投資并且應(yīng)當(dāng)認(rèn)可上述符合其法律規(guī)定的投資。當(dāng)前的投資協(xié)定應(yīng)適用于 生效前締約另一方的投資者在締約一方的領(lǐng)土范圍內(nèi)所做出的符合締約一方法律規(guī)定的投資?！睂⑼顿Y效力包含在投資準(zhǔn)入條款中是需要仲裁庭在實(shí)踐過程中具體解讀的，這賦予了仲裁庭一定的自由裁量權(quán)。在投資準(zhǔn)入定義模式下，仲裁庭認(rèn)為“投資合法性”定義是投資概念的組成部分，因此構(gòu)成對屬物管轄權(quán)的限制[4]。明確列明投資效力條款對排除非法投資的實(shí)體保護(hù)毋庸置疑，但該條款是否影響管轄權(quán)則存在爭議。多數(shù)仲裁庭認(rèn)為影響管轄權(quán)，部分仲裁庭認(rèn)為僅影響實(shí)體保護(hù)。

對于該爭議問題，ICISD公約中并無具體規(guī)定。ICSID公約第25條作為仲裁庭管轄的基礎(chǔ)，只規(guī)定了投資，這對是否影響投資效力而言是一種中立的態(tài)度。但在Saba訴土耳其一案中(7)Saba Fakes v.Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/07/20.，仲裁庭表示締約方完全有權(quán)決定BIT的適用條件和投資協(xié)定提供的投資保護(hù)范圍。因此，投資效力條款通過對仲裁合意限制進(jìn)而限制了管轄權(quán)。Inceysa訴薩爾瓦多一案中仲裁庭明確表示合法性問題并非是屬物管轄，而是自愿管轄的問題(8)Inceysa Vallisoletana S.L.v.Republic of El Salvador,ICSID Case No.ARB/03/26.。仲裁庭認(rèn)為締約雙方的仲裁合意僅針對合法投資，因?yàn)椴贿m格投資引發(fā)的爭端不在IIAs中的仲裁合意范圍內(nèi)。但有關(guān)投資規(guī)定的屬物管轄本身就可視為是仲裁合意的一個方面，因此IIAs中的投資效力條款仍可視為具有管轄屬性。

即使認(rèn)為明示的投資效力條款是管轄權(quán)的組成元素，該條款也存在具體適用問題。一般情況下，在IIAs中僅僅規(guī)定投資需符合東道國法律，但是對投資效力的時效范圍、違法行為的程度判斷等具體因素并未進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。此外，雖然要求投資者遵守東道國法律，但是否應(yīng)對可適用法的范圍進(jìn)行限定卻未做要求。在實(shí)踐中投資者的主張與東道國的抗辯形成鮮明對比，在各仲裁庭之間也形成了沖突裁決。

2.默示來源

并非所有的投資協(xié)定均有此規(guī)定。例如，在中國—荷蘭BIT中，有關(guān)“投資”的規(guī)定僅限于“締約一方投資者在締約另一方其領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財產(chǎn)”。但部分東道國認(rèn)為投資效力所涉及的合法性原則是一項(xiàng)國際法原則，因此即使BIT中未明確規(guī)定，一般國際法原則也可作為仲裁庭裁決的準(zhǔn)據(jù)法。而部分仲裁庭通過運(yùn)用《維也納條約法》(以下簡稱VCLT)解釋規(guī)則將投資效力納入到適格投資的判斷標(biāo)準(zhǔn)中[5]。

以國際法原則為基礎(chǔ)的管轄異議可發(fā)生在投資準(zhǔn)入、設(shè)立、運(yùn)營等不同階段，具體行為主要表現(xiàn)為賄賂、欺詐等。這些行為本質(zhì)上損害了東道國利益。如果沒有投資效力的制約，那么將可能導(dǎo)致非法投資獲得投資仲裁保護(hù)的效果。在Banro American Resources訴剛果一案中，仲裁庭指出任何人不能通過本不存在的權(quán)利獲利，國際法委員會在關(guān)于公共政策的中期報告中也指出腐敗和賄賂行為是違背國際公共政策的[6]。

在沒有明確規(guī)定情況下，審查ICSID公約關(guān)于投資仲裁管轄的規(guī)定，第25條體現(xiàn)出的中立性并未對確定投資效力默示條款的適用產(chǎn)生影響。因此，在裁決過程中，仲裁庭關(guān)于國際法原則是否可作為裁決標(biāo)準(zhǔn)尚未定論。例如，部分東道國以“干凈的手”原則為基礎(chǔ)對抗投資者的腐敗行為，但是仲裁庭對“干凈的手”原則是否成為國際法原則存在爭議。除了其質(zhì)疑東道國援引的默示規(guī)則是否構(gòu)成國際法原則外，還認(rèn)為國際法中的責(zé)任主體主要是國家，自然人主體不能成為義務(wù)承擔(dān)對象。這進(jìn)一步加深了關(guān)于投資效力表現(xiàn)形式的爭議。

四、投資效力管轄爭議的具體表現(xiàn)

投資效力之爭面臨的首要問題是投資效力的屬性爭議。有一種觀點(diǎn)就將其定義為可受理性問題，因?yàn)楣茌牂?quán)階段解決的是仲裁程序性問題，對實(shí)體問題的審查不利于程序的推進(jìn)，但這種方式意味著一旦障礙消除，投資者可再次提起投資仲裁。顯然投資合法性并不屬于可事后補(bǔ)救的問題，所以另一種觀點(diǎn)將其定義為對屬物管轄爭議。這在仲裁實(shí)踐中較為普遍。在隨后的Copper Mesa訴厄瓜多爾中，仲裁庭對投資效力問題進(jìn)行了進(jìn)一步拆分(9)Copper Mesa Mining Corporation v.Republic of Ecuador,PCA No.2012-2.。仲裁庭認(rèn)為無特殊約定情況下投資合法性只對投資設(shè)立的階段進(jìn)行審查，對投資運(yùn)營階段的合法性問題應(yīng)作為可受理性問題在實(shí)體階段加以審查。這給投資合法性條款的適用帶來了新的挑戰(zhàn)，豐富了投資效力爭議的表現(xiàn)形式。

(一)投資效力的依據(jù)之爭

投資效力既可以明示方式為基礎(chǔ)，也可從默示規(guī)定中推導(dǎo)出來。但默示來源的途徑是投資者對東道國基于此提出管轄異議的質(zhì)疑，也是仲裁庭審查的首要方面。

1.目的解釋可作為解決投資效力管轄異議依據(jù)之爭

部分仲裁庭支持投資效力可基于VLCT公約第31條規(guī)定的目的解釋取得。目的解釋文本既可以ICSID公約為基礎(chǔ)，也可以IIAs為基礎(chǔ)。在Inceysa 訴薩爾瓦多共和國仲裁案中(10)Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, ICSID Case No.ARB/03/26.，涉案BIT中并未對投資的定義附加以符合東道國國內(nèi)法的要求。但是仲裁庭參考了BIT起草過程的文件，認(rèn)為其有意將非法投資排除在受保護(hù)范圍外。因此，仲裁庭裁定由此投資產(chǎn)生的爭議不在管轄權(quán)范圍內(nèi)。Yukos Universal Ltd(Isle of Man)訴俄羅斯案仲裁庭也明確表示，投資效力也可以國際投資條約的政策和宗旨為依據(jù)。啟動投資時投資者行為必須具有合法性，無論條款中是否包括合法性條款(11)Yukos Universal Ltd (Isle of Man) v The Russian Federation,PCA Case No.AA 227.。

Phoenix Action公司訴捷克一案同樣支持了上述觀點(diǎn)，從對ICISD公約角度出發(fā)進(jìn)行了解釋。仲裁庭表示對不法行為拒絕行使管轄權(quán)，也是適用ICSID公約第25條第1款投資定義的必然要求(12)Phoenix Action,Ltd v.The Czech Republic,ICSID Case No.ARB/06/5.，投資合法性要件暗含在公約第25條管轄權(quán)構(gòu)成要件中。根據(jù)VCLT第31條第1款中的善意原則(good faith)，任何人不能基于違法行為獲得保護(hù)，因此投資者申請仲裁的權(quán)利應(yīng)以其投資行為合法為前提。投資合法性要求是投資者被認(rèn)為受公約保護(hù)并可以據(jù)此將爭端提交給ICSID仲裁庭的前提。

承認(rèn)默示來源可作為投資效力的依據(jù)無疑是擴(kuò)大了對投資效力條款的適用范圍。而在salini訴摩洛哥一案中仲裁庭明確表示，應(yīng)嚴(yán)格限制投資效力條款的適用范圍(13)Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco,ICSID Case No. ARB/00/4.。東道國認(rèn)為根據(jù)意大利-摩洛哥BIT第1條(1)款的規(guī)定，投資者的行為屬商業(yè)合同而非投資；但仲裁庭拒絕了東道國的管轄異議，認(rèn)為對第1條的適用應(yīng)進(jìn)行縮限，“根據(jù)東道國法律”指的是投資效力，不包括投資形式。

2.國際法原則作為投資效力管轄異議來源之爭

部分東道國認(rèn)為投資效力中所固有的投資合法性已成為國際法原則，即使不通過目的解釋也可排除非法投資。但在實(shí)踐過程中仲裁庭對以國際法原則為依據(jù)的投資效力異議審查較為嚴(yán)格。

將國際法原則作為投資效力基礎(chǔ)的爭議本身在于東道國所主張的是否為國際法原則。以國際法原則為基礎(chǔ)的投資效力管轄異議主要針對的是投資者的賄賂、欺詐問題。部分東道國認(rèn)為如果IIAs中沒有投資效力條款，則“干凈的手”原則也可作為依據(jù)[5]。在World Duty Free訴肯尼亞案中申請人基于合同對肯尼亞提起訴訟(14)World Duty Free Company Limited v. Republic of Kenya, ICSID Case No. ARB/00/7.。東道國對此提出管轄異議，認(rèn)為投資者是在賄賂前任總統(tǒng)的基礎(chǔ)上獲得的投資，違反了“干凈的手”原則而不應(yīng)受到國際投資仲裁的保護(hù)。仲裁庭并未認(rèn)可“干凈的手”國際法原則地位，反而通過審查認(rèn)為腐敗行為違反了公共政策而給予相應(yīng)制裁，但是并不阻礙其取得管轄權(quán)。在Niko Resources (Bangladesh) Ltd訴孟加拉國仲裁案中(15)Niko Resources (Bangladesh) Ltd v. Bangladesh Petroleum Exploration and Production Company Limited (“Bapex”) and Bangladesh Oil Gas and Mineral Corporation (“Petrobangla”), ICSID Case No.ARB/10/81.類似案例參見：World Duty Free Company Limited v. Republic of Kenya, ICSID Case No.ARB/00/7.，仲裁庭在對投資效力進(jìn)行判斷時認(rèn)為腐敗行為是對國際公共政策的違反，理應(yīng)包含在一般管轄要件的確認(rèn)過程中。

部分學(xué)者認(rèn)為投資效力要件的國際法原則來源僅限于《國際法院規(guī)約》第38條的一般國際法原則。“干凈的手”原則較難成為投資效力的依據(jù)原因之一，在于該原則經(jīng)過理論和實(shí)踐討論較難符合上述規(guī)約中的內(nèi)容，而與之相關(guān)的比例原則、善意原則、禁反言原則等可作為裁決依據(jù)。在Fraport訴菲律賓案中(16)Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/11/12.，東道國提出投資者的投資不符合國內(nèi)法要求的登記程序，不滿足“符合東道國法律投資”的要件；但仲裁庭認(rèn)為東道國忽視或批準(zhǔn)了這項(xiàng)投資意味著對投資的承認(rèn)，根據(jù)禁反言原則及公平原則，不得在授權(quán)之后又授權(quán)內(nèi)容提出質(zhì)疑,從而駁回東道國管轄異議。

(二)投資效力的投資違約程度標(biāo)準(zhǔn)之爭

從實(shí)踐看來，如果IIAs中存在投資效力條款，那么多數(shù)仲裁庭仍可將符合東道國法律作為適格投資的判斷因素。但隨之而來的問題是東道國的違約行為和所承擔(dān)的違約后果是否相匹配。如投資者存在賄賂、欺詐等惡意方式或違反了一國的強(qiáng)制性法規(guī)獲得投資自然可認(rèn)定為違法投資。但是，在部分國家的涉外投資法規(guī)中要求投資者設(shè)立外資企業(yè)必須滿足一系列的行政審批手續(xù)，遵循備案制或者登記制。以我國《外商投資法》為例，第二十九條規(guī)定外商投資需要辦理投資項(xiàng)目核準(zhǔn)、備案的，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。如果投資者在履行登記手續(xù)過程中存在瑕疵或備案形式不合法，理論上也屬于違反東道國法的情形，但較賄賂、欺詐等違法行為而言，顯然違法程度較低，未給東道國造成實(shí)質(zhì)性損害，那么發(fā)生此種情形后是否按照未遵守東道國法而剝奪投資者受國際法保護(hù)的權(quán)利值得進(jìn)一步討論。

在Tokios訴烏克蘭案中，東道國對適格投資提出抗辯，認(rèn)為投資者的投資登記形式存在技術(shù)上的缺陷。但是仲裁庭認(rèn)為登記錯誤屬于細(xì)小問題，根據(jù)ICSID目標(biāo)和宗旨不影響管轄權(quán)的成立(17)Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18.類似案例參見：Quiborax S.A. and Non-Metallic Minerals S.A. v. Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB/06/2; Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/5.。在Desert訴也門一案中，東道國提出管轄異議，認(rèn)為投資者的投資未獲得投資證明(18)Desert Line Projects LLC v. Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17.。但仲裁庭否認(rèn)了東道國的管轄異議，認(rèn)為也門法律中沒有關(guān)于接受投資的特殊規(guī)定，另外對 BIT中所要求的“遵守東道國法律”應(yīng)從實(shí)質(zhì)上判斷是否符合投資，而非從形式上判斷。這進(jìn)一步確定了形式違法并不構(gòu)成適格投資的障礙。

(三)投資效力的時效標(biāo)準(zhǔn)之爭

在實(shí)踐過程中，“符合東道國法律”還存在適用節(jié)點(diǎn)的爭議，即只適用于外資準(zhǔn)入階段還是持續(xù)適用于整個投資階段。在Copper Mesa訴厄瓜多爾一案中東道國提出管轄異議(19)Copper Mesa Mining Corporation v.Republic of Ecuador,PCA No.2012-2,Award,15 March 2016.，認(rèn)為申請人在經(jīng)營過程中違反了東道國的法律，因此仲裁庭喪失對案件的管轄權(quán)，因?yàn)锽IT中的合法性條款為投資者創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)必須在整個投資期間遵守東道國法律的義務(wù)。但是仲裁庭未采納東道國的管轄異議，認(rèn)為東道國所援引的投資合法性僅僅適用于投資的準(zhǔn)入和設(shè)立階段，而不能延續(xù)至后續(xù)的運(yùn)營過程中。如果締約方意圖將投資合法性條款應(yīng)用于投資的整個階段，則必須采用更加明確的表述。Mamidoil訴阿爾巴尼亞案中(20)Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe Anonyme S.A. v.Republic of Albania,ICSID Case No.ARB/11/24.，仲裁庭進(jìn)一步論證了Copper案仲裁庭的思路，認(rèn)為確認(rèn)投資實(shí)質(zhì)性違法的時間點(diǎn)必須為計劃投資和實(shí)際投資時。雖然不以投資本身的階段為依據(jù)，但是Mamidoil案仲裁庭實(shí)際上間接承認(rèn)了確定投資效力的時間應(yīng)限定為投資準(zhǔn)入和設(shè)立階段，因?yàn)橥顿Y運(yùn)營明顯發(fā)生在計劃投資和實(shí)際投資之后。

(四)投資效力條款的適用范圍之爭

投資效力標(biāo)準(zhǔn)最主要的表現(xiàn)形式是IIAs中的“符合東道國法律”，部分國家制定了單獨(dú)規(guī)制外商投資的單行法。以我國為例，2019年通過的《外商投資法》重新構(gòu)建了外資監(jiān)管體制。但投資作為一項(xiàng)復(fù)雜的法律行為，在實(shí)踐過程中受多種法律的規(guī)制，如對外資資金流向的監(jiān)管、外資資產(chǎn)來源的審查等。我國《外商投資法》中也規(guī)定投資形式等依照我國《公司法》等有關(guān)法律進(jìn)行。因此，仲裁庭如何理解投資者應(yīng)遵守的“符合東道國法律”的范疇就顯得至關(guān)重要。

在Saba Fakes訴土耳其一案中，東道國提出管轄異議，認(rèn)為投資者接受的是不符合東道國法律的資產(chǎn)，因此其投資未遵守東道國法律從而違反了BIT項(xiàng)下的規(guī)定(21)Saba Fakes v.Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/07/20.。但是，仲裁庭駁回了東道國的管轄異議，認(rèn)為對因違反與投資規(guī)定并不緊密聯(lián)系的國內(nèi)法律而喪失法律保護(hù)，不符合投資協(xié)定的價值及目的；且東道國的抗辯理由可以通過政府行政干預(yù)手段予以實(shí)現(xiàn)。東道國未在投資者投資過程中進(jìn)行監(jiān)管可視為默許投資者行為具有合理性。因此，對遵守法律形式問題上的裁決思路，仲裁庭仍以違法結(jié)果的程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，與違法形成程度相類似，以產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性后果為準(zhǔn)。

五、國際投資仲裁中投資效力爭議的處理原則

國際投資法律體系中有關(guān)投資效力的法律淵源是仲裁庭解決投資爭議的法律依據(jù)，仲裁庭對不同依據(jù)的適用是形成沖突裁決的關(guān)鍵，也是解決投資效力管轄爭議的關(guān)鍵。

(一)以投資協(xié)定中的效力條款為依據(jù)

IIAs作為國際投資的主要依據(jù)，其中的投資效力條款也是仲裁庭對投資爭議裁決的首要依據(jù)。但如存在表意不清，則仲裁庭需進(jìn)一步根據(jù)VCLT公約中的解釋規(guī)則進(jìn)行裁決。因此，投資協(xié)定中對投資范圍的界定及投資合法性條款的設(shè)立，都對投資效力爭議產(chǎn)生一定的影響。

關(guān)于投資效力條款的屬性，實(shí)踐中存在管轄屬性和可受理屬性兩方面之爭。由于投資效力往往以“符合東道國法律”為主要表述形式，因此部分仲裁庭認(rèn)為投資界定是投資效力的前提，這和管轄權(quán)中的屬物管轄息息相關(guān)。部分仲裁庭認(rèn)為效力條款是對仲裁合意的限制，缺乏仲裁合意則喪失仲裁權(quán)行使的根基。無論對何種管轄要素進(jìn)行阻礙，歸根結(jié)底都是違背投資效力條款的投資喪失管轄權(quán)基礎(chǔ)，因此投資者的此類違法行為可作為東道國提起管轄異議的重要依據(jù)。

但是投資效力條款的適用也存在一定的限制，主要表現(xiàn)為違法行為的程度認(rèn)定。在實(shí)踐中，產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的違法行為可成為投資效力的阻礙因素，如存在賄賂、欺詐等行為，而東道國以投資行為形式違法為由提起管轄異議則較少被仲裁庭支持。

除此而外，違法投資行為可因東道國承認(rèn)而重新獲得國際法的救濟(jì)。例如，部分東道國提出管轄異議認(rèn)為投資者因欺詐、賄賂而獲得投資，但投資者抗辯稱該行為是在東道國允諾之下進(jìn)行，由此東道國喪失異議權(quán)。因此，禁反言原則成為制衡投資效力條款的主要依據(jù)。

(二)以國內(nèi)法為依據(jù)

當(dāng)一國簽屬的投資協(xié)定中包含效力條款時，所產(chǎn)生的后果是引入東道國國內(nèi)法作為評判投資效力的依據(jù)，仲裁庭必須按照協(xié)定的這一指示將東道國法作為評判投資是否有效的標(biāo)準(zhǔn)。但在仲裁實(shí)踐中，對如何運(yùn)用國內(nèi)法判斷投資有效性的適用標(biāo)準(zhǔn)上存在爭議，主要是國內(nèi)法創(chuàng)設(shè)的義務(wù)屬性及適用國內(nèi)法的范圍。部分仲裁庭認(rèn)為雖然條約中加入投資效力條款，但國內(nèi)法所創(chuàng)設(shè)的義務(wù)依然不能成為條約義務(wù)。但這一觀點(diǎn)遭到多數(shù)仲裁庭反對，投資效力條款的存在使得遵守國內(nèi)法上升為國際法義務(wù)得到認(rèn)可。一國中與投資有關(guān)的法律數(shù)量龐大，種類繁雜。如果將所有與投資有關(guān)的法律都納入投資效力的判斷范圍，則使得投資者所承擔(dān)的義務(wù)過于繁重，不符合比例原則在該問題上的運(yùn)用。因此，在適用國內(nèi)法過程中，仲裁庭仍以違法投資行為是否產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響為判斷依據(jù)。

與此同時，違法行為是否可以通過國內(nèi)法規(guī)制也是判斷投資者是否需要承擔(dān)違法投資仲裁不利后果的重要因素。如果某一違法行為通過國內(nèi)行政法給予行政制裁，則意味著東道國對投資者違法行為的抗辯棄權(quán)。因此當(dāng)投資者的違法行為可以由國內(nèi)法加以制裁時，則很難上升為條約后果。

(三)以國際法原則為依據(jù)

國際法作為投資效力默示來源得到了仲裁實(shí)踐的認(rèn)可。與投資效力本身相關(guān)的“干凈的手”原則作為國際法原則具有一定的難度，但合法投資所蘊(yùn)含的合法性原則、善意原則及國際公共政策等內(nèi)涵則可被接納，并在裁決投資效力管轄爭議時被廣泛運(yùn)用。

雖然仍有仲裁庭認(rèn)為違反國際法原則的投資不應(yīng)成為管轄異議基礎(chǔ)，而是可受理性問題，如在Niko案中，仲裁庭最終認(rèn)定投資者的違法行為不成為阻礙仲裁庭管轄權(quán)的緣由，但是這導(dǎo)致投資者的投資無法獲得實(shí)體法保護(hù)。例如，Plama訴保加利亞一案的仲裁庭采取了相類似的仲裁思路，針對投資者通過賄賂行為取得的投資認(rèn)定為有管轄權(quán)，卻沒有獲得實(shí)體權(quán)利保護(hù)(22)Plama Consortium Limited v.Republic of Bulgaria,ICSID Case No.ARB/03/24.。但是，將投資合法性理念融入國際投資仲裁中則具有必要性。從投資者與東道國所承擔(dān)的國際法義務(wù)而言，BIT中規(guī)定了較重的東道國義務(wù)，卻很少要求有關(guān)投資者在投資過程中所應(yīng)遵循的義務(wù)。這導(dǎo)致投資者與東道國之間權(quán)利、義務(wù)不平衡。因此，部分東道國認(rèn)為將國際法原則納入到投資者所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)中也符合國際投資保護(hù)的價值理念。

六、結(jié)論

投資效力作為管轄異議的因素之一已得到多數(shù)仲裁庭的認(rèn)可，但在仲裁實(shí)踐中就投資效力條款的適用產(chǎn)生爭議。投資效力條款的表現(xiàn)形式是判斷此類管轄異議的關(guān)鍵。雖然仲裁庭對投資效力的國際法來源予以認(rèn)可，但宏觀性使得國際法原則在投資效力具體適用過程中產(chǎn)生巨大爭議。因此，完善IIAs中的投資效力條款依然是解決投資效力爭議的根本路徑。在制定過程中，應(yīng)明確投資效力條款的時間適用范圍，以防止過度適用投資行為違法性以阻礙投資的國際法保護(hù)路徑。投資效力條款的本質(zhì)是東道國國家管制權(quán)的體現(xiàn)，因此國內(nèi)法成為投資效力國際法義務(wù)的根本來源。由于目前投資仲裁實(shí)踐對投資效力違法性的有限承認(rèn)，因此東道國對投資者的形式違法行為應(yīng)通過國內(nèi)法予以制裁，對實(shí)質(zhì)性違法行為可作為阻礙國際投資仲裁管轄的理由。由于國內(nèi)法同時作為投資效力條款的準(zhǔn)據(jù)法，所以統(tǒng)一投資協(xié)定與國內(nèi)法中的法律規(guī)定是完善投資效力的重要舉措。