朱國華，趙楊

（同濟大學 經(jīng)濟法治研究中心，上海 200092）

為提高社會影響力，幫助公司發(fā)展，上市公司通常會選擇知識淵博、有良好聲譽的優(yōu)秀人才擔任獨立董事。獨立董事是上市公司的“無形資產(chǎn)”，幫助上市公司提高市場競爭力。然而在我國，法律沒有明確獨立董事勤勉義務的判斷標準，不僅導致獨立董事欠缺有效履職指引，也直接影響實務中對獨立董事違反勤勉義務的認定與問責。實踐中，當上市公司信息披露義務人違規(guī)披露信息時，獨立董事通常會被追究相應的法律責任，獨立董事免責的難度很大，“不知情”“未參與”“信賴專業(yè)機構(gòu)出具的報告”等申辯理由一般不被證券監(jiān)管部門認可。2019年《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）修訂后，處罰力度大幅度提高，獨立董事可能面臨巨額罰款風險，這將導致優(yōu)秀人才擔任獨立董事的意愿下降。此外，處罰標準的提高也會給證券監(jiān)管部門帶來一定監(jiān)管壓力，勤勉義務標準的把握需要更加謹慎。獨立董事的勤勉義務及判斷標準能夠促使獨立董事更好地履行勤勉義務，也會影響行政責任的界定與承擔，因此立法層面亟待建立與完善相應的配套機制。

一、獨立董事勤勉義務的界定和內(nèi)容

我國在各種規(guī)范董事制度的官方文件中規(guī)定董事負有勤勉義務。從詞意來看，“勤”與“勉”二字均有努力、盡力的意思，“勤勉”是形容努力不懈。因此，“勤勉義務”意味著董事對于公司事務需要盡心盡責，認真、審慎地履職。美國將“勤勉義務”稱之為“注意義務”（duty of care），大陸法系國家和地區(qū)則稱之為“善良管理人的注意義務”。雖然稱謂不盡相同，但含義指向是一致的，即“公司董事負有認真謹慎地管理本公司事務的義務”［1］。

2001年8月，中國證監(jiān)會頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第一次明確獨立董事負有勤勉義務。該意見第一條第二款規(guī)定：“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務?！?002年1月，中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司治理準則》（以下簡稱《治理準則》）第五十條同樣規(guī)定：“獨立董事對公司及全體股東負有誠信與勤勉義務?！?005年10月修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第一百四十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”這是我國首次以基本法的形式確定董事負有勤勉義務。然而遺憾的是，《指導意見》《治理準則》以及《公司法》都沒有對董事勤勉義務的具體內(nèi)容和標準進行明確闡釋。中國上市公司協(xié)會2014年9月發(fā)布《上市公司獨立董事履職指引》（以下簡稱《履職指引》）并于2020年加以修訂。《履職指引》對上市公司獨立董事的義務和職權等進行了界定，其第三條明確：“上市公司獨立董事負有《公司法》、《證券法》、《上市公司治理準則》及其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章與公司章程要求董事的一般義務。對上市公司及全體股東負有誠信、勤勉的義務。”同時，該指引明確了獨立董事勤勉義務的具體內(nèi)容，以及獨立董事的權利義務。

獨立董事的勤勉義務是過程性義務，規(guī)范性文件無法窮盡列舉公司治理和運作中董事的各種職責。結(jié)合相關規(guī)范性文件，本文將獨立董事在一般公司治理過程中應盡的勤勉義務大致總結(jié)如下：其一，一般義務。獨立董事也是公司的董事，需要履行一般董事所應承擔的勤勉義務。《公司法》（2018年修正）第一百四十七條第一款概括規(guī)定了董事的勤勉義務與忠實義務，但該法未對董事的勤勉義務作出具體的列舉式規(guī)定。另根據(jù)《上市公司章程指引》（2022年修訂）第九十八條規(guī)定，董事對公司負有公平對待所有股東、及時了解公司業(yè)務經(jīng)營管理狀況等勤勉義務。其二，特殊義務。獨立董事作為一類特殊的董事，其存在具有特殊的價值，因此除履行一般董事的勤勉義務外，還應履行以下實體義務及程序義務：第一，獨立董事在特殊情況下的主動監(jiān)督和調(diào)查義務。獨立董事和內(nèi)部董事都是公司經(jīng)營決策的參與者，但為了維護中小股東和公司的利益，更要盡職盡責地監(jiān)督其他非獨立的董事成員?！堵穆氈敢返谑畻l規(guī)定了若干項獨立董事應主動調(diào)查、了解情況的情形，包括發(fā)現(xiàn)公司未履行信息披露義務等。第二，獨立董事在所出席的相關會議上就上市公司相關事項發(fā)表獨立意見。這也是獨立董事區(qū)別于內(nèi)部董事重要的一點。根據(jù)《履職指引》第十六條以及《指導意見》第六條的規(guī)定，發(fā)表獨立意見的事項包括對外擔保、重大關聯(lián)交易、董事的提名和任免、聘任或者解聘高級管理人員等。在這些事項中，獨立董事必須作出“同意、保留意見、反對、無法發(fā)表意見”的選擇，不能放棄行使權利，原因是這些事項關乎公司的發(fā)展前途和股東的利益，所以獨立董事必須履行對特定事項出具獨立意見的義務［2］。第三，獨立董事應參加董事會會議以及股東會議。《履職指引》第八條規(guī)定：“獨立董事應當親自出席董事會會議。確實因故無法親自出席會議的，應當事先審閱會議材料，形成明確的意見，書面委托本上市公司的其他獨立董事代為出席……獨立董事應親自出席上市公司股東大會，與公司股東進行現(xiàn)場溝通。”《指導意見》第四條也規(guī)定：“獨立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換?！背酥?，獨立董事還有應當關注上市公司的重大事項、參加培訓、提交年度述職報告、制作工作筆錄等勤勉義務。

在上述特殊義務中，第一種義務——獨立董事在特殊情況下的主動監(jiān)督和調(diào)查義務——是獨立董事的實體義務，其他義務基本上都是程序義務。之所以為獨立董事設置這一特殊的實體義務，是因為獨立董事存在的意義在于，當某些董事與公司、董事與股東、股東與股東之間發(fā)生利益沖突時，獨立董事就要主動對相關事項進行報告和合法合規(guī)性調(diào)查，并發(fā)表獨立意見。

二、行政處罰中獨立董事未盡勤勉義務的情形與問責標準

我國現(xiàn)行法律對公司董事的勤勉義務規(guī)定較為原則，尚無判斷勤勉義務標準的具體規(guī)定。因此，可從相關行政處罰的決定中探尋證券監(jiān)管機構(gòu)所采取的獨立董事未盡勤勉義務的問責標準。

（一）近年獨立董事未盡勤勉義務的主要情形

有學者根據(jù)證監(jiān)會公布的行政處罰決定書，統(tǒng)計出自2012年至2016年期間，涉及獨立董事的處罰決定書共有37份，累計處罰獨立董事120人。從行政處罰的違法情形來看，每個案件都源于信息披露違法，其中有4個案件同時涉及“以欺騙手段騙取發(fā)行核準”［3］。具體情形包括：未及時披露重大事件、定期報告存在虛假陳述或重大遺漏、《招股說明書》等IPO申請文件中相關財務數(shù)據(jù)存在虛假記載等。另有學者統(tǒng)計，從2016年到2018年的三年里，中國證監(jiān)會公布的所有行政處罰決定中共有28件涉及上市公司的獨立董事，處罰獨立董事接近百人。獨立董事受罰絕大多數(shù)都是因為其所任職的上市公司出現(xiàn)了信息披露方面的違法事項，包括虛增收入及利潤或銀行存款、未及時披露重大關聯(lián)交易、對外擔保、大股東占用資金、重大訴訟或仲裁等重大事項，以及在招股說明書、年報及中期報告等文件披露中存在其他的虛假陳述［4］。根據(jù)2019年獨立董事行政處罰分析報告，2019年涉及獨立董事的行政處罰共19件，涉及18家上市公司，共處罰54名獨立董事。獨立董事被處罰均因任職的上市公司信息披露違法，其中違規(guī)行為涉及“虛假記載”“誤導性陳述”“重大遺漏”以及“不正當披露”［5］。根據(jù)2020年獨立董事行政處罰分析報告，2020年涉及獨立董事的行政處罰案件共18件，涉及18家上市公司，共處罰53名獨立董事。被處罰的獨立董事主要涉及的違規(guī)類型分為兩類：一類是涉及信息披露違法違規(guī)，另一類是涉及泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易、短線交易［6］。根據(jù)2021年獨立董事行政處罰分析報告，2021年涉及獨立董事的行政處罰案件共19件，涉及19家上市公司（其中4家已退市），共處罰48名獨立董事。從違法行為類型來看，獨立董事受到處罰的原因均為上市公司信息披露違法違規(guī)［7］。因此，從上述2012年至2021年的行政處罰統(tǒng)計數(shù)據(jù)中可以看出，獨立董事受到行政處罰，基本上都是因為所任職的上市公司信息披露違法而被監(jiān)管機關認定獨立董事未盡勤勉義務，需要承擔相應的法律責任。

（二）我國實踐中對獨立董事勤勉義務的判斷標準

證監(jiān)會對獨立董事進行處罰的通常邏輯在于，獨立董事審議簽字并通過了有關記載不實財務數(shù)據(jù)的定期報告的董事會決議，且其在定期報告中聲明保證了定期報告內(nèi)容的真實、準確、完整，不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏［8］。但是，在對案件審理量罰時，證監(jiān)會會綜合考慮各相關責任人員職務、履職情況、任職時間長短等情況，對違法行為應承擔的責任大小已予以區(qū)分［9］。證監(jiān)會考慮到獨立董事對上市公司了解有限，并非直接管理公司等任職特點，因此相比于其他責任人員，給予獨立董事的處罰較輕。例如在2017年“雅百特公司跨境財務造假”一案中，雅百特公司因涉及信息披露違規(guī)受到證監(jiān)會的行政處罰。上市公司及其他責任人員被處以4萬至60萬元不等的罰款，但3名獨立董事僅被給予了警告及3萬元的罰款①參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2017〕102號。。

在行政處罰程序中，大部分獨立董事均提出已盡勤勉義務的陳述申辯。獨立董事提出的自己不應當承擔法律責任、不應當受到處罰的申辯理由，主要體現(xiàn)在五個方面。其一，主張自己已勤勉盡責。具體的理由包括：作為獨立董事，其親自參加股東大會、董事會，提出了專業(yè)意見，對相關問題提出了改進建議，主動向上市公司提出了風險防范建議與意見，質(zhì)疑了公司業(yè)績等。該理由屬于最直接、最有效的申辯理由，但實踐中，獨立董事很難證明其在履職過程中已經(jīng)勤勉盡責。其二，提出自己對違法事實不知情。對于此抗辯理由，證券會一般是不認可的。作為獨立董事，本就應持續(xù)關注公司的有關狀況，保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整，不直接從事經(jīng)營管理、能力不足、無相關職業(yè)背景、任職時間短等申辯理由，不能單獨作為免責事由。例如在2017年“佳電股份財務造假”一案中，證監(jiān)會認為，作為董事、監(jiān)事和高級管理人員，應當了解并持續(xù)關注上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況、財務狀況和已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生的重大事件及其影響，不知情、不了解、未參與不能成為免責事由①參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2017〕97號。。其三，認為不具有歸責可能性。獨立董事提出的理由有：首先，違法行為是公司管理層所為，公司管理層刻意隱瞞，獨立董事客觀上有無法了解真實情況、不知情的可能性；其次，獨立董事未參與相關違法行為，不具有主觀過錯。此申辯雖然不能使得獨立董事免責，但是可以作為責任承擔幅度的參考。其四，信賴審計機構(gòu)出具的“無保留意見審計報告”。此申辯理由認為，獨立董事有理由信賴審計機構(gòu)出具的審計報告及董事長、財務總監(jiān)在年報上的簽字，相信財務報告的真實性。對于此申辯理由，證監(jiān)會一般也是不予認可的。例如在2016年“舜天船舶信息披露違法”一案中，證監(jiān)會認為：“上市公司董事、高級管理人員對公司事務的內(nèi)部控制，與外部監(jiān)督和審計一樣，均是上市公司合法運作、公開透明的基本保障，二者相輔相成、互相促進，但是不能相互取代。雖然上市公司董事、高級管理人員可以參考其他機構(gòu)和人員的意見進行判斷，但在信息披露違法情形發(fā)生時，其他主體是否發(fā)現(xiàn)、是否指出或者是否存在過錯，均不能成為上市公司及其有關人員的免責理由?！雹趨⒁娭袊C監(jiān)會行政處罰決定書〔2016〕116號。其五，主張在獲悉信息披露違法的情況后，進行了必要關注并采取了補救措施。對于該申辯理由，如有充分證據(jù)證明，行政處罰機關一般予以采納。例如在2020年“重慶博騰股份未如實披露向關聯(lián)方提供資金的關聯(lián)交易”一案中，獨立董事郭永清在申辯材料中提出：“在知悉公司的違法行為后，督促公司完善內(nèi)部治理，加強資金占用審計?！敝貞c證監(jiān)局認為：“獨立董事郭永清在審議博騰股份2018年第三季度報告事項進行了必要的關注，同時在知悉公司存在資金占用情況后積極采取補救措施，履行了獨立董事職責，故對其申辯意見予以采納?！贝送?，還有其他的申辯理由，比如“非財務專業(yè)人員不應與財務專業(yè)人員承擔同樣責任”“不是信息披露違法行為中的其他直接責任人員”等③參見中國證券監(jiān)督管理委員會重慶監(jiān)管局行政處罰決定書〔2020〕1號。。

對于何為勤勉盡責，證監(jiān)會未給出正面回應，但通過研究相關案例可以發(fā)現(xiàn)，證監(jiān)會對于獨立董事履職持有較為嚴厲的監(jiān)管態(tài)度。證監(jiān)會采取的對獨立董事追責規(guī)則是，獨立董事簽字就要對公司的違法行為負責，除非其能證明“已經(jīng)充分履行勤勉義務”的條件下才能免責。相關法律依據(jù)參見《上市公司信息披露管理辦法》（2021年修訂）第五十一條及《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第十五條。在上市公司信息披露違規(guī)案件中，獨立董事所承擔的行政責任是一種過錯推定的責任。針對公司的違法行為，直接推定獨立董事未盡勤勉義務，獨立董事可以對其勤勉盡責、沒有過錯的情況積極地申辯，證明自己已經(jīng)勤勉盡責。但實踐中，獨立董事提出的許多申辯事由，在絕大多數(shù)的情況下未得到證監(jiān)會的支持，獨立董事不能獲得免責或者減輕責任，因此將獨立董事置于一個非常嚴厲的法律環(huán)境之中。

三、美國關于獨立董事注意義務的制度設計

（一）立法上對獨立董事行為準則的規(guī)定——采取“理性人”標準

所謂的獨立董事勤勉盡責的行為標準，是指獨立董事被法律所期望的行事標準。美國《示范商業(yè)公司法》（Model Business Corporation Act）第八條第三十款規(guī)定：（1）董事會中的每一位成員在履行其作為董事的義務時，應當善意、合理地相信是以符合公司最佳利益的方式履行義務。（2）董事會或董事委員會的成員在知悉與進行決策有關的信息，或者在履行監(jiān)督職責時，應盡到一個處于相似職位的人在類似情形下合理地相信是適當履行義務的注意程度。其后的（3）（4）（5）項規(guī)定了董事在履行董事會的職責時，在何種情況下可以信賴有關人員的行為和提供的信息。第八條所規(guī)定的董事勤勉義務的判斷標準，適用于董事會的全體成員，即獨立董事和內(nèi)部董事適用同等標準。從美國《示范商業(yè)公司法》上述規(guī)定的邏輯結(jié)構(gòu)來看，其所確定的董事履行注意義務的行為標準中，“善意”“合理地相信符合公司最佳利益”“合理信賴”以及“一個處于相似職位的人在類似情形下所應有的合理注意”等要素是并列關系。似乎董事只有滿足了上述所有行為標準，才能認定為履行了董事注意義務。但其實不然，“善意”“合理地相信符合公司最佳利益”“合理信賴”等要素都是為了證明董事義務盡到了“一個處于相似職位的人在類似情形下所應有的合理注意”的程度，因此前者是后者的輔助性證明標準，前者間接證明董事履行了“注意義務”，前者與后者不是并列關系［10］。

（二）司法審查中的“商業(yè)判斷規(guī)則”及其他免責事由

美國的公司董事面臨較大的訴訟風險，但真正承擔個人賠償責任的概率卻很小，原因包括：其一，根據(jù)公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則（business judgment rule），董事不能僅僅因為商業(yè)決策上的失誤而承擔賠償責任；其二，公司章程中可能存在豁免條款，以對存在違反注意義務的董事進行責任免除；其三，公司可能承諾補償董事因承擔外部責任而遭受的損失；其四，董事及高級管理人員的責任保險得到廣泛使用；其五，在董事及高級管理人員責任保險的賠償范圍內(nèi)，原被告雙方通常愿意達成案件和解①參見Black B S，Cheffins B R，Klausner M.Outside Director Liability.Stanford Law Review，2006（58）.。此外，獨立董事只有在滿足以下條件的情況下才要承擔法律責任：其一，公司失去償付能力，且董事的責任保險不足以支付賠償請求；其二，獨立董事存在過失；其三，獨立董事?lián)碛谐渥愕呢敭a(chǎn)②參見Cheffins B R，Black B S.Outside director liability across countries.Texas Law Review，2006（84）.。

1. 商業(yè)判斷規(guī)則的界定與功能。在美國，注意義務在大部分情況下是一種關于董事應當如何行為的帶期望性的陳述，而不是作為在董事沒有達到這個標準時追究責任的法律基礎［11］。換言之，注意義務為董事提供了一個行為標準（standard of conduct），為董事設定應謹慎行事的最低限度，董事依據(jù)該標準來處理公司事務，為公司的最佳利益行事。而司法實踐中所采取的審查標準（standard of review）為“商業(yè)判斷規(guī)則”，董事只有達到重大過失（gross negligence）的程度時才承擔責任，這也是為了鼓勵董事積極作出有意義的經(jīng)營決策。商業(yè)判斷規(guī)則適用于所有董事，包括內(nèi)部董事和外部董事。

19世紀初期，美國公司立法規(guī)定的注意義務主要適用于金融機構(gòu)的董事及高管，為了維持整個社會金融秩序的安全穩(wěn)定，只要行為人存在一般過失，法院則判決其承擔賠償責任；而金融機構(gòu)以外其他公司的董事及高管，僅存在重大過失時才需負責［12］。經(jīng)過實踐檢驗，這種根據(jù)公司類型的不同而區(qū)別對待的做法存在許多漏洞，同時隨著公司數(shù)量的激增及董事職業(yè)的專業(yè)化發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)即使董事作出在當時看來是明智的商業(yè)決策，但事后看上去也可能是不當甚至愚蠢的［13］。此后，在美國司法實踐中逐漸發(fā)展形成了一項判例法制度，即商業(yè)判斷規(guī)則，該規(guī)則使經(jīng)營者在其合理的經(jīng)營管理失誤的情況下免于承擔法律責任。1984年的Aronson v. Lewis一案是美國法院適用該規(guī)則最為經(jīng)典的案例。特拉華州最高法院對商業(yè)判斷規(guī)則進行了一段精彩的論述：商業(yè)判斷規(guī)則是建立在推定之上的，推定董事作出的商業(yè)決策系基于充分信息、善意并真誠地相信所采取的行動符合公司最佳利益，除非原告能夠推翻推定，否則法院會尊重董事的決策，董事不會面臨個人責任［14］?？梢钥闯觯虡I(yè)判斷規(guī)則采取的是“無錯推定”標準，區(qū)別于我國行政機關對獨立董事進行行政處罰時所采取的“有錯推定”標準。同時，商業(yè)判斷規(guī)則也是訴訟中的舉證責任分配制度，在訴訟中法官首先會推定董事的決策合理，原告可以通過證明以下三方面的事實來推翻推定：第一，董事并非在信息充分知悉的基礎上作出商業(yè)判斷，存在重大過失；第二，董事的行為并非出于善意；第三，董事存在利益關聯(lián)，并非為公司最佳利益行事［15］。因此，原告一方在訴訟中承擔舉證責任，而董事則不承擔舉證責任，此種舉證責任對董事有利。

2. 責任保險制度。獨立董事責任保險制度屬于董事責任保險制度的下位概念，董事責任保險又稱董事和高級職員責任保險（Director's and Officer's Liability Insurance，簡稱為D&O insurance），是指以董事、經(jīng)理向公司或第三者（包括股東、債權人等）承擔民事賠償責任為保險標的一種保險，也是公司高管人員無須通過免責條款或責任限制條款即能彌補其所造成損失的一種方式［16］。但是，董事責任保險不能使獨立董事免責，只是減輕獨立董事違反注意義務時的經(jīng)濟責任，以鼓勵獨立董事積極履行自己的職責。美國所有的州在其制定法中均對董事責任保險作出較為詳盡的規(guī)定，公司可以為其董事購買并維持董事責任保險［17］。例如紐約州的《商業(yè)公司法》（New York Business Corporation Law）第七百二十六條規(guī)定公司有權決定購買的三類保險，明確了保險的類型，同時第七百二十六條b款也列明了不在承保范圍內(nèi)的情形：（1）董事的行為違反其忠誠義務；（2）董事從交易中獲得了不正當?shù)慕?jīng)濟利益或其他好處；（3）紐約州保險法禁止的其他相關行為［18］。

3. 責任限制機制。美國大部分州的公司法均允許公司通過章程規(guī)定，對獨立董事因違反注意義務所應承擔的賠償數(shù)額進行限制。例如，特拉華州的法律允許公司在章程中規(guī)定一項條款，以免除公司董事因違反注意義務而承擔金錢責任。根據(jù)《特拉華州普通公司法》（Delaware General Corporation Law）第一百零二條第二款第七項的規(guī)定，公司章程可以包括限制或免除董事因違反信義義務而給公司或股東造成損失時的個人責任，但因下列原因產(chǎn)生的責任除外：（1）違反對公司或股東的忠實義務（duty of loyalty）；（2）非善意的或故意或明知的違法行為；（3）非法分配股利或非法購買、回贖股份；（4）從交易中獲得不正當個人利益的［19］。因此，免責條款并不能保護董事免于承擔與違反忠實義務或基于惡意有關的索賠責任。此外，這樣一項規(guī)定并不能使董事可以在未履行適當注意義務的情況下自由行事。董事仍必須謹慎行事，以使董事會的決定符合商業(yè)判斷規(guī)則，否則極端違反注意義務的行為可能成為非善意的證據(jù)，甚至構(gòu)成違反董事對公司負有的忠誠義務①參見Lafferty W M，Schmidt L A，Wolfe D J.A Brief Introduction to the Fiduciary Duties of Directors Under Delaware Law.Penn State Law Review，2012.。

（三）信賴專業(yè)人員所提供信息的標準

董事若想獲得商業(yè)判斷規(guī)則的保護，在董事會作出決策之前，必須合理地相信所獲得的全部重要信息（material information）②參見Smith v.Van Gorkom，488 A.2d 858（Del.1985）.。雖然董事必須充分知悉，但并不要求董事知道每一個事實。董事是否獲悉“所有重要信息”取決于信息的質(zhì)量、董事所考慮的建議，以及董事是否有足夠的機會在采取行動之前獲得相關問題的知識。注意義務還要求董事不能僅僅被動地接受提交給董事的信息；相反，為了保護公司及其股東的利益，董事在評估信息時必須以“批判的眼光”行事③參見Moran v.Household International，Inc.，500 A.2d 1346（Del.1985）.。

在In re Nuveen Fund Litig.④參見In re Nuveen Fund Litig，1996 U.S. Dist.一案中，Nuveen是一家投資咨詢公司，其發(fā)展是依靠設立和銷售封閉式基金。NUV和NPI基金公司均是經(jīng)過注冊的封閉式多元化管理投資公司。Nuveen的封閉式市政債券基金至少占Nuveen業(yè)務的75%。Nuveen從封閉式基金中獲取利潤有兩種方式：（1）新基金的承銷費；（2）根據(jù)其全資子公司Advisor管理資產(chǎn)的百分比收取管理費?；鸸拘及l(fā)行新股，Nuveen通過發(fā)行收取了巨額承銷費。但是，NUV和NPI基金公司股東的利益受到損害。股東認為基金公司在發(fā)行過程中使用虛假和誤導性的招股說明書，董事們在發(fā)行股票時存在自利和偏見。但是，獨立董事認為其通過依賴Advisor和外部法律顧問提供的信息與分析履行了注意義務。美國伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認為：董事有權依賴財務專家的建議來評估交易的適當性。但是，這種依賴必須是合理的（reasonable），并符合董事一般注意的標準。如果情況或信息會使董事有理由懷疑此類建議，則董事必須相應地對信息進行評估（assess）。此外，盡管董事有權依賴專家意見，但他不得放棄自己的責任，即最終要確定擬議的交易是否符合公司的最佳利益。如果有理由質(zhì)疑建議的真實性或公正性，董事在評估建議時必須進行適當?shù)膶彶椋╯crutiny）。本案中，對于封閉式投資公司來說，附權發(fā)行（right offerings）也不是一筆小的交易。但是獨立董事不僅批準了這一項投資決定，還批準了出售基金中相當大的所有權的提議。發(fā)行的直接結(jié)果使得每只基金的資產(chǎn)基礎增加約15%，這意味著Advisor可以從額外費用中獲得自身利益。鑒于這些交易的重要性和顧問的自身利益，董事們有義務對顧問的財務分析進行重要評估。從該案中可以看出，如果獨立董事是合理信賴相關專業(yè)人員提供的信息或者建議，那么他就可以免于承擔責任。但若獨立董事依據(jù)其自身的專業(yè)知識，足以對信息來源產(chǎn)生懷疑，或者提供信息的專業(yè)人員對公司交易有關聯(lián)的利益，則獨立董事就應當對信息的可信度進行必要的審查，否則這種信賴就是不合理和無依據(jù)的，獨立董事對公司錯誤的決策要承擔相應的責任。

四、完善獨立董事勤勉義務相關制度的建議

借鑒美國獨立董事勤勉盡責的行為標準、司法審查標準、免責事由等，汲取精華并進行本土化設計，我國獨立董事勤勉義務相關制度可考慮從以下方面加以完善。

（一）細化董事勤勉義務的行為標準

目前，我國法律尚無對董事勤勉義務標準的具體規(guī)定，因此應當在立法中明確規(guī)定董事的行為標準。董事的行為標準能夠引導董事按照法律的期望履行自己的職責。本文建議采取“概括＋列舉”的立法方法，即首先規(guī)定董事的一般行為標準是“理性人”的標準，即董事（包括內(nèi)部董事和外部董事）應當以處于同等地位的一般理性人那樣盡到合理的注意；其次，將“理性人”的標準具體化，先列舉董事一般的勤勉義務，再列舉獨立董事應當履行的特殊義務，包括對公司重大事項發(fā)表獨立意見、持續(xù)關注和監(jiān)督公司的經(jīng)營與發(fā)展、信息披露義務等。

（二）區(qū)分行政責任與民事責任的歸責原則

“法律責任”的界定為“有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家相關依法確認并強制或承受的合理的負擔”［20］。法律責任分為民事責任、行政責任和刑事責任（本文對刑事責任不予討論）。民事責任是私法責任，重在賠償或者補償受害人的損失，其主要功能是補償功能和救濟功能；而行政責任屬于公法責任，是為了懲處損害國家和社會利益的違法行為，具有對一定社會關系予以恢復的救濟功能和通過剝奪能力、減少再次實施違法行為可能性的預防功能［21］。因此，相比于民事責任，行政責任的嚴厲性更強，體現(xiàn)了國家機關的直接強制性，行政責任的入責門檻應該更高一些。我國的法律、其他規(guī)范文件及實踐中似乎未區(qū)分獨立董事違反勤勉義務承擔行政責任與民事責任時所采取的歸責原則。上文提到，《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第十五條以及證監(jiān)會進行行政處罰時采取的歸責原則為過錯推定原則。《證券法》第八十五條規(guī)定的是民事責任，即“發(fā)行人的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責任人員，應當與發(fā)行人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外”。因此，此處的民事責任歸責原則也為過錯推定原則?！蹲C券法》第一百九十七條規(guī)定的是行政責任，但未明確行政責任的歸責原則。然而，鑒于行政責任入責門檻應高于民事責任，獨立董事承擔民事責任如果采取過錯推定原則，那么承擔行政責任采取過錯責任原則更為適宜?！斑^錯責任原則”是“無錯推定”這一思維方式的體現(xiàn)，采取“誰主張、誰舉證”的舉證責任，因此行政機關以掌握充分證據(jù)證明獨立董事確有過錯為前提，才可以進行行政處罰。而“過錯推定原則”是“有錯推定”的體現(xiàn)，此時舉證責任發(fā)生倒置，針對公司的違法行為，法院直接推定獨立董事未盡勤勉義務，除非獨立董事能證明自己無過錯。另外，美國的商業(yè)判斷規(guī)則也能證明行政責任采取“過錯責任原則”的合理性。上文提到，美國的商業(yè)判斷規(guī)則即采取了“無錯推定”標準，解決了獨立董事在客觀上無法有效履行義務的實際困境，放寬了獨立董事應該承擔勤勉義務的標準。商業(yè)風險是不可避免的，由行政機關對商業(yè)決策的正確與否進行事后判斷是不合適的，勤勉義務的判斷標準應側(cè)重于考察決策的程序是否合法或合規(guī)。雖然商業(yè)判斷規(guī)則是美國司法機關在實踐中確立的，但在我國適當引入商業(yè)判斷規(guī)則，并適用于審查主體證監(jiān)會，具有一定的價值。

（三）合理信賴專業(yè)人員提供的信息

由于信息不對稱以及獨立董事對某些專業(yè)領域不熟悉，所以獨立董事需要積極主動地搜集與決策相關的信息，并且合理信賴公司內(nèi)部人員、專業(yè)機構(gòu)提供的信息和建議。對于“合理信賴”的程度，可以參照美國的標準，即如果在當時的情況下，獨立董事應當對專業(yè)人員提供的信息產(chǎn)生合理懷疑，那么就必須對信息的真實性展開調(diào)查，而不能放置不理。此外，還需要考慮獨立董事的專業(yè)背景。如果獨立董事是在履行與自身專業(yè)知識有關的職責，那么公司及其他人便對獨立董事有更高的合理期待，所以獨立董事對本專業(yè)領域內(nèi)的決策事項應負有比其他董事更高的勤勉義務。

（四）完善董事責任保險制度

我國的董事責任保險是舶來品，相關規(guī)則尚待建立和完善。第一份董事責任保險單是在2002年1月23日由平安保險股份有限公司與美國丘博保險集團聯(lián)合推出的，萬科股份有限公司的董事長王石成為董事責任保險的首位被保險人。然而，目前有關董事責任保險的規(guī)定在我國僅以部門規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)，在法律層面尚有欠缺?！豆痉ā分袥]有明確董事責任保險，責任保險僅出現(xiàn)在《指導意見》（第七條第六項）及《治理準則》（第二十四條）兩部規(guī)范性文件中。另外，保險公司設計的保單條款也存在缺陷，許多條款照搬國外有關董事責任保險合同，在我國不存在適用的余地。例如上文中提到的我國第一張董事責任保險單中第二條規(guī)定了公司補償保險，但是我國現(xiàn)行《公司法》并未規(guī)定公司補償制度，因此該條款成為名副其實的“虛置條款”［22］。我國實踐中對獨立董事苛以嚴格的法律責任，而且因新《證券法》的出臺，獨立董事的責任加重，賠償數(shù)額也增大，這一形勢造成獨立董事職位具有較高的風險，上市公司投保董事責任保險的意愿也明顯增強。因此，有必要在我國建立有效的董事責任保險保護機制。首先，加強立法，在法律層面即《公司法》中明確公司有權為董事購買董事責任保險。其次，保險公司應當設計一套符合我國國情的保單，結(jié)合我國實際情況合理借鑒國外董事責任保險合同中的設計，不可全面照搬。最后，并非被保險人實施的任何行為所引發(fā)的賠償責任均須由保險公司承擔，對于其中的某些賠償責任，保險公司可以依照除外條款的約定拒絕承擔保險責任［23］。一般情況下，董事責任保險只能為善意、忠誠的董事提供風險轉(zhuǎn)移，當被保險人違反忠誠義務時，保險公司將不承擔由此引發(fā)的賠償責任。

（五）謹慎對待責任限制機制

美國法允許公司在公司章程中規(guī)定，在特定情況下可以免除獨立董事的相關責任，以激勵獨立董事放心大膽地參與到公司的決策中。但是，這種制度也容易引發(fā)道德危機，比如獨立董事可能因不需要承擔責任而對工作產(chǎn)生懈怠，履行職責的過程中未達到勤勉義務所要求的最低標準。如果責任限制機制導致獨立董事的責任心下降，那么公司也將面臨更高的損害風險，原因是當董事會作出的決策使得公司受到損害時，公司也不能追究有過失的獨立董事承擔賠償責任。因此，我國應當謹慎對待責任限制機制，本文也不建議管理權相對分散的公司，或者管理層與股東利益不太一致的公司通過章程來免除獨立董事的責任。

總之，獨立董事除應履行公司一般董事的勤勉義務外，還需要履行作為特殊董事的勤勉義務。然而，與內(nèi)部董事相比較，獨立董事在公司中處于特殊地位，他們不是公司的職員，不如內(nèi)部董事熟知公司的經(jīng)營狀況，也無足夠的時間和精力去監(jiān)督內(nèi)部董事或者參與公司的經(jīng)營。因此，不宜對獨立董事苛以沉重的法律責任?，F(xiàn)如今，我國證監(jiān)會在行政處罰過程中采取的歸責原則是“過錯推定原則”，即如果公司存在違法行為，推定簽字確認的獨立董事未盡勤勉義務。雖然獨立董事可以在申辯中證明自己已經(jīng)勤勉盡責，但證監(jiān)會對獨立董事提出的申辯理由也鮮有接受。負擔如此沉重的法律風險將會導致獨立董事不愿出任該職務。為吸引和激勵更多優(yōu)秀的人才擔任獨立董事，我國應當在法律層面對獨立董事的行為標準以及免責事由予以明確。首先，本文建議以“概括＋列舉”的形式明確獨立董事的行為標準——“理性人”標準。其次，區(qū)分獨立董事承擔行政責任與民事責任時的歸責原則，即行政責任采取“過錯責任原則”，民事責任采取“過錯推定原則”。再次，對于專業(yè)人員提供的信息或者建議，如果獨立董事合理質(zhì)疑信息來源，獨立董事就應當對信息的可信度進行必要的審查。在履行與自身專業(yè)知識有關的職責時，獨立董事對本專業(yè)領域內(nèi)的事務應負有比其他董事更高的勤勉義務。最后，在法律層面需明確公司有權為董事購買董事責任保險，且保險公司應當合理設計符合我國國情的保單。