鄧朝輝,蔡連增

（寧波大學 法學院,浙江 寧波 315211）

0 引言

改革開放以來地方政府招商活動受到高度重視，伴隨著新能源汽車等高新技術產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，地方政府組團招商、以商招商與委托招商等形式層出不窮。2014年至今，山東禹城、江西萍鄉(xiāng)、安徽合肥、上海臨港等地在招商相關協(xié)議中頻繁引入估值調(diào)整條款，即對賭條款，形成了獨特的地方政府對賭招商模式。對賭招商雖然帶來了一定的經(jīng)濟與社會效益，但同樣誘發(fā)著公平、公正、公益、救濟等損害風險。如何在穩(wěn)固效益的基礎上實現(xiàn)對損害風險的控制？這成為對賭招商進一步存續(xù)與發(fā)展的核心問題。本研究立足實踐，圍繞地方政府招商應用估值調(diào)整協(xié)議進行風險探知和防控安排，有利于促進地方政府招商活動走向成功和創(chuàng)新發(fā)展，有利于穩(wěn)進公共利益，有利于估值調(diào)整協(xié)議在更廣闊的領域為社會主義市場經(jīng)濟建設貢獻制度力量。

1 地方政府招商應用估值調(diào)整協(xié)議的制度意蘊

地方政府應用估值調(diào)整協(xié)議進行招商，是地方政府在吸引目標企業(yè)以期達成招商合作時，因雙方無法準確估量被引入企業(yè)價值，進而根據(jù)其未來預期的價值對當前估值及政策支持力度進行調(diào)整，以求最大限度穩(wěn)進公共利益的一種招商形式，即對賭招商。自2014年估值調(diào)整協(xié)議首次引入政府招商，對賭招商得到迅速普及，其中以山東禹城與蘭州偉日生物工程、上海臨港與特斯拉之實踐最具借鑒意義。

1.1 地方政府招商應用估值調(diào)整協(xié)議的外在表征

2014年5月，山東省禹城市同蘭州偉日生物工程就應用估值調(diào)整協(xié)議于招商活動達成合意，成為國內(nèi)最早的對賭招商實踐。雙方圍繞畝均投資強度、稅收水平等進行目標設定。同時，若蘭州偉日生物工程在以年為單位的周期考評中達標，禹城市將持續(xù)提供以人才引進為代表的各類政策支持。值得一提，本次合作的成功促使估值調(diào)整協(xié)議正式成為禹城市所有項目落地前的“規(guī)定動作”，無論是外來企業(yè)還是本土企業(yè)，所有新上項目都必須應用估值調(diào)整協(xié)議。[1]這標志著地方政府對賭招商活動在我國得到正式展開。

2018年7月，上海臨港與特斯拉達成純電動車項目合作意向后，在《上海市國有建設用地使用權出讓合同》中圍繞投資強度、銷售收入、稅收產(chǎn)出強度等進行目標設定，并以土地使用權無償回收、違約金等作為權益調(diào)整手段。隨著2021年上海特斯拉超級工廠落地，我國新能源汽車產(chǎn)業(yè)得到進一步發(fā)展，這也將幫助上海在全國乃至世界新能源汽車行業(yè)中占據(jù)優(yōu)勢地位。此次合作成為國內(nèi)規(guī)模最大、最具代表性，同時也是最具知名度的對賭招商實踐，進一步佐證了估值調(diào)整協(xié)議應用于政府招商活動所具備的相當可行性。

1.2 地方政府招商應用估值調(diào)整協(xié)議的內(nèi)在邏輯

地方政府應用估值調(diào)整協(xié)議開展招商活動雖然傾斜表現(xiàn)出政府主導色彩，但本質(zhì)上依舊遵循估值調(diào)整協(xié)議的內(nèi)在邏輯，因此需要追根溯源，以估值調(diào)整協(xié)議作為切入點展開探討。

估值調(diào)整協(xié)議，又稱對賭協(xié)議、估值調(diào)整機制（Valuation Adjustment Mechanism），原指在風險投資中因投融資雙方對目標企業(yè)價值無法進行精準估量，因而依據(jù)其預期業(yè)績對當前估值與投資價格進行調(diào)整的協(xié)議，以彌補前期企業(yè)價值被低估或高估的損失[2]。作為期權思想的一種現(xiàn)實表征，估值調(diào)整協(xié)議的實踐應用可大致分為兩類，即私募股權融資場景下的對賭投資、地方政府招商場景下的對賭招商。如表1所示，構成要件視角下二者在對賭目的、主體、籌碼、權益調(diào)整方式及代表利益性質(zhì)、預期可得效益性質(zhì)方面存在較大差異。對賭招商的核心特征相較于對賭投資表征為：目的之公益性；主體之公權性；籌碼與權益調(diào)整之政策偏向性；官員私人利益與社會效益之介入。公益性、行政性、利益多元性等特性不斷融入并浮現(xiàn)于估值調(diào)整協(xié)議同地方政府招商制度的結(jié)合過程，使得對賭招商呈現(xiàn)其獨有的鮮明特點。

表1 對賭投資與對賭招商的構成要素對比

由于對賭本質(zhì)并未變化，因此對賭招商運行的機理表征為：地方政府給予客商一定優(yōu)惠政策扶持，但要求在期限內(nèi)于稅收、業(yè)績等方面達到預定標準，考評過關則兌現(xiàn)或繼續(xù)政策支持，達不到則收回政策優(yōu)惠[3]。雖然對賭招商與對賭投資存在差異，但遵循著相同的內(nèi)在邏輯，即：趨利避害——最大程度規(guī)避預期風險損害、追求未來利益穩(wěn)進。這也是對賭招商得以產(chǎn)生并廣受青睞之根本。隨著實踐深入，對賭招商不僅在扶持企業(yè)獲得業(yè)績增長的同時刺激著地方稅收提高以及市場活力的增強，更通過落地上海特斯拉超級工廠等項目，逐步滿足了公民就業(yè)、產(chǎn)業(yè)升級、技術創(chuàng)新和人才培養(yǎng)等現(xiàn)實需求。

2 地方政府招商應用估值調(diào)整協(xié)議的風險類型

對賭招商作為估值調(diào)整協(xié)議與政府招商的融合成果，雖然帶來了可觀的經(jīng)濟與社會效益，但政府招商中的行政主導性、官員訴求獨立性，估值調(diào)整協(xié)議中的政企利益一體化、法定救濟局限性、合意救濟消極性等固有特征，獨立或共同地誘發(fā)著以法律風險為主的各類問題。主要可分為：市場競爭失衡導致公平風險、企業(yè)非理性經(jīng)營誘發(fā)公益風險、官員貪污腐敗造成公正風險和糾紛救濟缺失帶來救濟風險。

2.1 以“超國民待遇”為代表的公平風險

行政主導資源分配，被引入企業(yè)享受“超國民待遇”，破壞市場公平競爭秩序，導致公平風險。根據(jù)國務院《關于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》，部分地區(qū)為推動地方經(jīng)濟發(fā)展，對特定企業(yè)在稅收、非稅等方面實施了優(yōu)惠政策，雖然一定程度上得以促進投資增長和產(chǎn)業(yè)集聚。但部分不當?shù)膬?yōu)惠政策擾亂了市場秩序，影響國家宏觀調(diào)控政策效果。在對賭招商中，此類問題層出不窮。具體形成原因為：首先，產(chǎn)業(yè)背景層面，國內(nèi)以新能源汽車為代表的高新技術產(chǎn)業(yè)惡性發(fā)展趨勢亟待糾偏。2020年國務院《新能源汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》要求落實新能源汽車優(yōu)惠政策，實踐中卻有企業(yè)通過營造噱頭、故意拖延等方式進行騙補。劣質(zhì)企業(yè)空吃紅利，優(yōu)質(zhì)企業(yè)反因高技術投入而深陷初期競爭的弱勢囹圄，劣幣驅(qū)逐良幣不斷重演；其次，招商需求層面，發(fā)揮龍頭企業(yè)帶動作用成為走出瓶頸的必然選擇。為吸引特斯拉等龍頭企業(yè)入駐本土，地方政府需提供足額籌碼，但針對成熟企業(yè)來說，除較為豐厚的財政資金支持以外，稅收、土地、貸款優(yōu)惠等營造的良性經(jīng)營環(huán)境無疑是最佳選擇，為“超國民待遇”埋下伏筆；另外，決策約束層面，優(yōu)惠政策需求高漲，政策訂立的約束手段卻未落實到位。當各級政府及其有關部門將招商作為重要的業(yè)績行為，官員就會很自然地動用權力為目標企業(yè)提供額外和超常服務[4]。雖然2016年國務院要求建立公平競爭審查制度，規(guī)范市場競爭與相關政府行為。但其自我審查與外部審查相結(jié)合的方式在實質(zhì)上仍以自我審查為主，易走向形式化[5]。因此，若要規(guī)避公平風險，就必須完善并加強公平競爭審查，以消除“超國民待遇”為目標，在事前對相關決策進行風險預警和錯誤糾偏。

2.2 以企業(yè)非理性經(jīng)營為代表的公益風險

政企訴求一體化情況下，企業(yè)非理性經(jīng)營將間接損害公共利益，誘發(fā)公益風險。具體形成原因為：首先，缺乏階段指標，造成對賭目的的非彈性認知。臨港、禹城等地在實踐中以結(jié)果為唯一標準，如：預定期限內(nèi)各年銷售收入大于20億元。但長期經(jīng)營中，市場環(huán)境等客觀情勢無時無刻不在變化，唯結(jié)果論易刺激企業(yè)劍走偏鋒，如永樂電器、太子奶等對賭失敗的主因之一就是盲目擴張，過度追求短期效益[6]。永樂電器通過全國性擴張策略使業(yè)績短期內(nèi)飛速提高并達到預定標準，但后續(xù)卻因負債攀升等問題走向失敗。對賭招商同樣如此，當被引入企業(yè)為滿足結(jié)果指標而采取非理性策略，即使結(jié)果達標，也往往是透支發(fā)展?jié)摿Φ臅一ㄒ滑F(xiàn)的“毒樹之果”；其次，經(jīng)營路徑的無限制性賦予非理性經(jīng)營機會。與此類似，國資委《關于加強中央企業(yè)PPP業(yè)務風險管控的通知》明確指出，應對PPP業(yè)務實行總量管控,從嚴設定規(guī)模上限,防止過度推高杠桿水平。對賭招商中存在同類問題有待解決，各地政府雖對考核指標進行了詳盡設定，但并未限制企業(yè)的達標路徑，目標企業(yè)容易通過非理性的規(guī)模擴張等手段追求杠桿水平提高的效果而枉顧公共利益，這不僅會造成招商成本的沉沒，更與穩(wěn)進公共利益的根本期望相悖，最終損害公共利益。

2.3 以行政官員貪污腐敗為代表的公正風險

官員私人訴求分立，達標考核加劇腐敗，誘發(fā)公正風險。對賭招商，特別是對賭達標考核賴以官員行為實現(xiàn)，而行政官員必然存在私人利益訴求，且往往與社會利益訴求相悖[7]，這實質(zhì)上放大了政府失范風險。具體形成原因為：首先，利益交換提供腐敗機會。企業(yè)利用政策性資源在市場競爭中獲取經(jīng)濟利益，錢權兌換的可能不僅刺激著企業(yè)更誘惑著官員，為行賄受賄提供溫床；其次，官員私人訴求存在獨立傾向。官員私人利益訴求并非始終與公共利益訴求步調(diào)一致，有時甚至完全相佐，當其分離獨立，就難免受到誘惑，使官員走向失范淵藪；另外，達標考核的核心地位放大腐敗風險?！吨腥A人民共和國刑法》第8章對貪污賄賂等行為做出規(guī)制，而對賭招商借助達標考核來評判成敗，國家機關工作人員占據(jù)主導地位，全盤把控業(yè)績、稅收等的結(jié)果衡量流程，加劇了國家工作人員利用職務便利，索取他人財物或非法收受他人財物，為他人謀取利益的貪污腐敗問題，誘發(fā)公正風險。

2.4 以救濟措施落后與缺失為代表的救濟風險

從解決糾紛出發(fā)，法定救濟落后、意定救濟不足，帶來末端救濟風險。主要表征在兩方面：一是立法落后于實踐，可行救濟途徑尚未有效建立，舊有救濟措施受情勢限制難以切實解決問題。2019年最高人民法院關于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知（下稱《九民紀要》）明確要求，在公司糾紛案件涉及估值調(diào)整協(xié)議問題時，人民法院不僅應適用《中華人民共和國合同法》，還應適用《中華人民共和國公司法》的相關規(guī)定。如適用《公司法》第35條關于股東不得抽逃出資、第142條關于股份回購、第166條關于利潤分配的強制性規(guī)定進行審理。但以《公司法》等傳統(tǒng)民商事法律規(guī)范作為估值調(diào)整協(xié)議風險的救濟跳板更多適用于投融資領域，當估值調(diào)整協(xié)議進入政府招商領域后，政策回收取代股權回購等成為主要的權益調(diào)整路徑，傳統(tǒng)民商救濟措施便失去客觀基礎而難再適用；二是對賭招商雙方缺乏意定救濟的意識與積極性。雖然各地實踐中詳細約定了對賭籌碼、預期目標等核心內(nèi)容，但并未就條款設立失誤、履行失誤等糾紛問題的責任承擔或調(diào)整方式進行約定。權利自始與救濟緊密相聯(lián)，無救濟則無權利。末端糾紛救濟的缺失誘發(fā)救濟風險，一旦發(fā)生矛盾，雙方將面臨“無權補救、無處補救、無力補救”的困境，使風險不斷積聚形成洼地，最終導致招商失敗。

3 地方政府招商應用估值調(diào)整協(xié)議的風險控制

在罹患對賭招商風險前，國務院曾多次就市場管理、鼓勵開放投資、營商環(huán)境優(yōu)化等問題開展工作，諸如《在市場體系建設中建設公平競爭審查制度的意見》《清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》《擴大開放積極利用外資若干措施的通知》等，此類國務院規(guī)范性文件圍繞具體的社會經(jīng)濟發(fā)展問題對癥下藥，取得良好效果。因此，在知悉對賭招商各類風險的基礎上，為使法律制度的完善與社會生活的實際變化相協(xié)調(diào)或相適應，可以國務院規(guī)范性文件形式進行風控安排，具體應涵蓋事前預警、事中約束、事中督查與事后救濟。

3.1 事前預警：完善公平競爭審查

2016年我國公平競爭審查制度正式建立，但偏向自我審查為主、外部審查為輔，具有形式主義傾向。無可否認，公平競爭審查制度目前依舊存有價值，只不過需結(jié)合對賭招商的具體情勢進行調(diào)整：首先，堅持外部審查為主、自我審查為輔，破除形式主義。強化利害關系人與社會的外部監(jiān)督地位，適當弱化機關自我審查的實際效力，將所需審查對象交由無利害關系且具有審查權利與資質(zhì)的第三方進行審查，確保公正、客觀；其次，堅持外部審查為后、自我審查為先，提高自我審查效果。應當注意，如果一味強調(diào)外部審查將徒增大量無謂成本，自我審查雖存在形式主義傾向，但同樣具備經(jīng)濟實用優(yōu)勢。因此要充分發(fā)揮自我審查的經(jīng)濟優(yōu)勢，保障外部審查的效力優(yōu)勢。

一言以概之，審查順序上，堅持先自我審查、后外部審查；審查效力上，堅持外部審查為主、自我審查為輔；外部審查頻率上，依照各地外部審查成本而定，確保外部審查在總體審查次數(shù)中占據(jù)一定比例；最后，若限于審查成本無法采取持續(xù)性的外部審查，則應確保其非固定性、隨機性。

3.2 事中約束：推動中介服務與分段配給

首先，積極推動對賭中介服務機構取代政府主導地位。一方面，投融資領域業(yè)已形成較完善的對賭中介體系，由咨詢機構、律所、會計師事務所、評估公司等展開對賭投資中介服務[8]。另一方面，現(xiàn)代市場經(jīng)濟要求有限政府和有效政府，市場的普遍不能構筑市場神話，市場的缺陷同樣不能構筑國家主義神話[9]。專業(yè)第三方中介進行盡職調(diào)查、標準設定、達標考評等核心流程，可以更有效地避免政府失范風險并促進制度實現(xiàn)科學有序的運行。

其次，積極推動政策優(yōu)惠資源配給的分段考評及達標釋放。借鑒重復博弈制度，對原本一次完成的優(yōu)惠給付進行分割，實現(xiàn)風險分散。具體體現(xiàn)為：第一輪對賭中，采低標準，旨在建立信息交換和信賴關系，幫助政府獲得切實信息支持，也利于被引入企業(yè)入駐考察；第N輪對賭中，根據(jù)第N-1輪的達標情況選擇繼續(xù)或退出。分段配給不僅有利于雙方根據(jù)客觀情勢將損失降至最低，更能提供監(jiān)測隱性風險的高效途徑，避免形成風險洼地。此外，分段配給也對企業(yè)提出更高的理性注意義務，且在一定程度上防止企業(yè)持有與其真正需求不相適應的過度資源，保護了市場競爭公平秩序。

3.3 事中監(jiān)督：規(guī)范化公開對賭招商

腐敗在招商中難以完全避免，面向群眾、走向陽光的行政公開則是防止腐敗的最優(yōu)方案。

首先，應依法設立對賭招商特定行為場所，推動行為公開化?！吨腥A人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》確立企業(yè)國有資產(chǎn)公開進場交易制度，對賭招商也應堅持“能進則進、應進必進”原則依法設立特定場所，應用于目標設定、分段配給、達標考評等核心流程，并作為對賭招商合法有效的條件之一。

其次，應依法明確對賭招商信息的強制公開部分，實現(xiàn)信息透明化。對賭招商本質(zhì)上無法掙脫行政屬性，這就要求在一定范圍內(nèi)由行政主體面向相對人與廣泛不特定的公眾，將與其職權相關之事項公開。因此，強制公開對賭招商信息，不僅要明確應公開的信息范圍或應公開信息所具備的條件，而且對于法無明文規(guī)定的信息原則上不予公開。在保障公眾知情權的同時，尊重和維護正當商業(yè)利益、個人隱私。

最后，應依法明確對賭招商公開的流程步驟，促進公開規(guī)范化。理論上，羅爾斯在《正義論》中表示，評價公民權益之事務時，不僅應關注結(jié)果的正當性，還應檢驗結(jié)果形成過程本身是否符合正當性與合理性。實踐中，十三世紀英國在普通法制度中具體貫徹程序正義原則，源于盎格魯撒克遜時期的令狀制度以及程序先于權利、正義先于真實等都體現(xiàn)了程序規(guī)范要求。規(guī)范公開程序不僅是為實現(xiàn)有法可依、有據(jù)可循，更為保護相關官員免于動輒得咎，保障其工作熱情與責任感。

3.4 事后救濟：更新與補充糾紛損害救濟途徑

首先，法定救濟層面應明確禁止范圍、劃清糾紛解決通道。對賭招商中的糾紛損害具有雙向性。其一，公權力機關侵權對象集中為被引入企業(yè)的合法權益。雖然我國已逐步建立起以行政訴訟、行政復議、國家賠償?shù)葹橹鬏S的法定救濟制度，但除非政府行為及制度之“惡”充分表征，以致其能在民意壓力下自行廢止，否則難有切實救濟途徑，更遑論有效救濟[10]；其二，被引入企業(yè)執(zhí)行失誤或違法違規(guī)操作導致?lián)p害時，同樣需要救濟政府方權益。更新法定救濟，不僅應在立法中明確禁止實施違法違規(guī)、違背公序良俗或商業(yè)習慣之行為；更應利用現(xiàn)有救濟渠道，綜合訴訟、復議及信訪等方式形成切合時弊的救濟網(wǎng)絡。當然，各地應結(jié)合實際情況進行更新。

其次，意定救濟層面應提示雙方權利、加強事前救濟意識與積極性。在民事糾紛與權益救濟中合意機制普遍存在，相較于司法訴訟等裁判手段更多元、便捷。合意的形成是當事人自主性與外部條件共同作用的結(jié)果，其中必然包括法律保障與司法引導[11]。由此，借鑒刑法中的提示性條款，通過示范雙方所享有的完備權利，對當事人應積極行使權利維護自身合法利益予以提示說明；另外，輔之以倡導、宣傳，提高雙方設置意定救濟條款的積極性。唯有政府與企業(yè)在主觀層面能自覺、積極地維護自身所代表之利益，才能在客觀上促進法定救濟條款發(fā)揮應有之意。

4 結(jié)語

地方政府招商活動中的不確定性是天生存在的，而估值調(diào)整協(xié)議的契約目的就是探尋確定性，二者仿佛天然存在矛盾：在不確定的世界探尋確定性。但正因如此，估值調(diào)整協(xié)議基于風險而產(chǎn)生、以控制乃至消除風險為目的、本身又帶有一定適用風險；而政府招商本身亦可能因為貪污腐敗等原因面臨各類損害風險。立足對賭招商整體，有針對性地提出以法律風險控制為主的應對方案，進而控制乃至消減相關風險，這不但有利于促進地方政府招商的成功和進一步發(fā)展創(chuàng)新，而且能夠推動估值調(diào)整協(xié)議在更廣闊的領域為社會主義市場經(jīng)濟建設貢獻其卓越的制度力量。