朱德安，張倫倫，楊 飛

（1.天津商業(yè)大學(xué)，天津 300134；2.天津行通律師事務(wù)所，天津 300193；3.天津市紅橋區(qū)人民檢察院，天津 300122）

一、問題的提出

檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度在經(jīng)過兩年的試點(diǎn)后于2017 年正式建立，通過修法的方式賦予檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的職能，“重新構(gòu)建并豐富了檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)體系”[1]。而被認(rèn)為“兼具司法效益性和實(shí)踐優(yōu)越性價值”[2]的刑事附帶民事公益訴訟是2018年兩高《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《解釋》）在民事公益訴訟和行政公益訴訟的基礎(chǔ)上新增的案件類型。這一新的案件類型緣起于司法實(shí)踐中存在著一些不法者所實(shí)施的違法行為不但造成了社會公共利益的損害，而且還觸犯了刑事法律規(guī)定，涉嫌構(gòu)成刑事犯罪。當(dāng)發(fā)生此類情況時，具有管轄權(quán)的檢察機(jī)關(guān)既應(yīng)作為公訴人依法提起刑事公訴，又可以作為公益訴訟原告提起民事公益訴訟，出于節(jié)約司法資源、提高訴訟效率以及妥善確定犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任和民事責(zé)任之需要，《解釋》在第20 條規(guī)定了刑事附帶民事公益訴訟。全面實(shí)施以來，“公益訴訟在全國范圍取得了‘高歌猛進(jìn)’的迅速發(fā)展”[3]，尤其是刑事附帶民事公益訴訟的案件數(shù)量逐年攀升，“進(jìn)入了推廣實(shí)踐和制度深化階段”[4]。

從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看（見表1），自2018 年至2019 年的10 月，刑事附帶民事公益訴訟的案件數(shù)量占據(jù)了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟案件數(shù)量的七成以上。這在一定程度上說明現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在不少既損害社會公共利益又涉嫌刑事犯罪的不法行為，亦表明刑事附帶民事公益訴訟這一類型存在的現(xiàn)實(shí)意義和研究價值。但從另一角度來說，一項(xiàng)司法制度總是要經(jīng)歷理論的千錘百煉、實(shí)踐的反復(fù)打磨而呈現(xiàn)出螺旋式的發(fā)展完善徑路。刑事附帶民事公益訴訟同樣如此，此類案件在刑事方面幾無爭議，但在民事方面，兩年多的正式運(yùn)行積累尚不算盈實(shí)，現(xiàn)階段還存在規(guī)范層面的設(shè)計與供給不足以及司法實(shí)踐層面的操作不統(tǒng)一、結(jié)果差異性較大等問題。由于課題組成員研究能力有限，因此本文將探討的重心置于附帶民事公益部分的個別問題上。

表1 檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟案件類型統(tǒng)計（單位：件）

為使得問題探討更具現(xiàn)實(shí)意義，課題組成員在裁判文書網(wǎng)以“全文=公益訴訟、文書類型=判決書、案由=刑事案由”進(jìn)行檢索，獲得京津冀地區(qū)2019 年及之前的有效判決文書157 份，并以之作為分析樣本（見表2）。①實(shí)際檢索出判決書北京7 份、天津8 份、河北143 份，其中北京同案一二審判決各1 份，進(jìn)行減除后共計157 份。檢索時間為2020 年8 月3 日。從判決結(jié)果來看，刑事部分的爭議不大，民事部分的訴訟請求基本上都獲得了支持；樣本中有154 個判決由基層法院審結(jié)并生效，只有3 個提起了上訴，其中一個維持原判，另兩個僅就刑事部分中的競合罪名進(jìn)行了排除而無關(guān)附帶民事部分。②參見（2020）京03 刑終296 號、（2020）冀08 刑終46 號和（2020）冀05 刑終91 號。從民刑關(guān)系來看，刑事附帶民事公益訴訟主要與污染環(huán)境罪，非法占用農(nóng)用地罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪等18 個刑法分則的具體罪名相關(guān)，且主要集中于第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”和第六章第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”（約占總量的90%以上）。從具體案情來看，盡管存在失火罪、非法經(jīng)營罪等個人不明顯侵害社會公益的判決，但分析案件事實(shí)可以發(fā)現(xiàn)實(shí)際上也是對生態(tài)資源或環(huán)境的破壞，如失火造成森林資源損害。如此，樣本判決可分作三類并以前兩類為主，一是食品、藥品類案件；二是環(huán)境生態(tài)資源類案件；三是其他案件。也可將其分為純正的損害社會公共利益的犯罪（如破壞生態(tài)環(huán)境資源類犯罪等）和不純正的損害社會公共利益的犯罪，主要是指犯罪行為在特殊情況下附帶造成對社會公共利益的損害（如失火罪等）。

表2 樣本判決中的罪名分布

二、訴前程序問題

公益訴訟訴前程序是指檢察機(jī)關(guān)作為適格原告提起公益訴訟的前置程序。具體而言，在民事公益訴訟中，主要指代訴前公告制度，即“檢察機(jī)關(guān)擬提起公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法公告”①參見《解釋》第13 條。，其目的在于敦促法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織依法提起公益訴訟。倘若在公告期屆滿后，法定主體仍不提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)方取得適格原告主體資格。在行政公益訴訟中，指的則是檢察建議制度，即“檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)存在違法行使職權(quán)或者不作為而致使國家利益或者社會公共利益受到侵害時提出檢察建議，督促相關(guān)行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)”②參見《解釋》第21 條。。相關(guān)行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院遂有權(quán)依法提起行政訴訟。某種程度上可以認(rèn)為，上述訴前程序的規(guī)定昭示檢察機(jī)關(guān)作為提起民事公益訴訟的起訴人具有代位性和補(bǔ)充性以及作為提起行政公益訴訟的原告具有后置性的特點(diǎn)。

（一）應(yīng)否公告之爭

當(dāng)法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織主動抑或在公告期屆滿前依法提起民事公益訴訟，相關(guān)行政機(jī)關(guān)的違法行為得以及時糾正，依法履行職責(zé)時，則該案件糾紛即作為通過訴前程序得以解決的公益訴訟案件，而無需由檢察機(jī)關(guān)再行提起公益訴訟。司法實(shí)踐中，訴前程序的適用率一直居于高位，由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的案件數(shù)量相對較少。據(jù)統(tǒng)計，2017 年7 月至2019 年9 月，全國檢察機(jī)關(guān)共立案公益訴訟案件有214740 件，其中辦理訴前程序案件187565 件、提起訴訟6353 件，訴訟立案比不足3%。③數(shù)據(jù)來源《最高人民檢察院關(guān)于開展公益訴訟檢察工作情況的報告》。在立案辦理的公益訴訟案件中，行政公益訴訟案件占據(jù)了絕對多數(shù)，達(dá)到了95%左右；而在行政公益訴訟案件中，通過訴前程序提出檢察建議的約90%（見表3）。換句話說，訴前程序是我國當(dāng)前公益訴訟案件得以解決的主要途徑。正如最高人民檢察院民事行政檢察廳胡衛(wèi)列廳長所言，訴前程序案件數(shù)與訴訟程序案件數(shù)的實(shí)然比例是我國檢察公益訴訟制度的一個鮮明特點(diǎn)，二者是檢察機(jī)關(guān)辦理公益案件的兩種不同方式；而就同一案件看，又是檢察機(jī)關(guān)辦理公益案件的兩個不同階段。訴前與訴訟，在時間上前后銜接，在作用上相互補(bǔ)充，共同服務(wù)于保護(hù)公益、促進(jìn)依法行政這個根本目的。訴前程序具備分流、過濾功能，能夠節(jié)約檢察機(jī)關(guān)的資源成本，體現(xiàn)相關(guān)公益訴權(quán)主體的主體地位；同時訴訟程序又為訴前程序發(fā)揮作用提供了必要保障、強(qiáng)化了公益保護(hù)的剛性。

表3 近兩年公益訴訟件數(shù)統(tǒng)計（單位：件）

不難發(fā)現(xiàn)的是，《解釋》第20 條作為刑事附帶民事公益訴訟的正式法源依據(jù)，即“那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源”[5]，并沒有明確該類型公益訴訟案件應(yīng)否需要履行訴前程序，即公告程序。法律規(guī)范上的模糊或者闕如往往會造成司法實(shí)踐中的肆意。在樣本判決的表述中，主動公告、沒有公告、拒絕公告的皆而有之。其中，未進(jìn)行訴前公告程序的是主流做法，主動公告的有36 起，只占樣本總量的22.9%。在“王佳雪等非法采礦”①參見（2018）京0117 刑初224 號。“郭某污染環(huán)境”②參見（2018）冀0606 刑初23 號。等案中，代理人認(rèn)為“起訴人因在提起公益訴訟之前沒有履行公告程序而不具有提起附帶民事公益訴訟的主體資格”，法院卻以“根據(jù)《解釋》規(guī)定，民事公益訴訟中人民檢察院擬提起公益訴訟前應(yīng)當(dāng)公告，本案系刑事附帶民事公益訴訟不受該條款限制”為由拒絕進(jìn)行公告。但也有判決認(rèn)為“人民檢察院經(jīng)依法公告，無相關(guān)組織或機(jī)構(gòu)提起公益訴訟，因此人民檢察院具有資格作為公益訴訟起訴人提起訴訟?！雹蹍⒁姡?019）冀0535 刑初65 號。既然立法者認(rèn)為刑事附帶民事公益訴訟是一項(xiàng)新的公益訴訟案件類型，若是以民事公益訴訟存在訴前公告程序要求為參照似乎并不充分，倘若不進(jìn)行訴前公告又存有不適當(dāng)剝奪了法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織作為民事公益訴訟主體之資格的疑慮。學(xué)界關(guān)于應(yīng)否履行公告程序的問題同樣存在兩種不同的聲音。支持“履行說”的學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，公益訴權(quán)的取得具有代位性和后置性，應(yīng)當(dāng)以履行前置公告程序?yàn)榍疤?，如不履行該程序，相?dāng)于篡奪了法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)或有關(guān)組織的訴權(quán)，適格主體的公益訴權(quán)將失去用武之地；[6]從《解釋》的規(guī)范布局來看，關(guān)于刑事附帶民事公益訴訟的內(nèi)容規(guī)定在《解釋》的第二部分“民事公益訴訟”中，同時提起附帶民事公益訴訟是檢察機(jī)關(guān)的選擇性權(quán)利；此外，《解釋》載明了其未規(guī)定的地方可以適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，按照民事公益訴訟則履行公告程序便是應(yīng)有之意。[7]“無需公告”觀點(diǎn)的得出則主要基于以下理由：刑事附帶民事公益訴訟是區(qū)別于民事公益訴訟的新的案件類型，而并非機(jī)械的合并；[8]“檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為公益訴訟的最佳主體且成為唯一的提起主體”[9]而自然取得附帶民事訴訟的原告資格；刑事附帶民事訴訟中應(yīng)以刑為主，公告程序可能會妨礙刑事正常審理進(jìn)程，不能“因民累刑”；此外，刑事訴訟與民事公益訴訟一并進(jìn)行能夠減輕被告人訴累，避免重復(fù)，提高案件特別是簡單案件的辦理質(zhì)效。[10]

（二）公告亦需規(guī)范

隨之而來，2019 年12 月6 日生效的兩高《關(guān)于人民檢察院提起刑事附帶民事公益訴訟應(yīng)否履行訴前公告程序問題的批復(fù)》（下文簡稱《批復(fù)》）明確規(guī)定“人民檢察院提起刑事附帶民事公益訴訟，應(yīng)履行訴前公告程序。對于未履行訴前公告程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行釋明，告知人民檢察院公告后再行提起訴訟。因人民檢察院履行訴前公告程序，可能影響相關(guān)刑事案件審理期限的，人民檢察院可以另行提起民事公益訴訟?！睆膶?shí)踐角度看，《批復(fù)》已然能夠?yàn)樾淌赂綆袷鹿嬖V訟訴前程序是否必要問題畫上句號以致在操作上不存爭議。《批復(fù)》顯然是回應(yīng)了對公益訴訟側(cè)面的關(guān)照，誠如“需認(rèn)識公益訴訟的獨(dú)立性以及在程序上與刑事訴訟的可分性，不能過分地強(qiáng)調(diào)訴訟的附屬性，使公益救濟(jì)問題淹沒在國家追究、懲罰犯罪的過程中，反而不利于對公益保護(hù)”[11]。但這僅僅解決了“應(yīng)否公告”的問題，而沒有就“如何公告”作進(jìn)一步規(guī)定。

課題組認(rèn)為，刑事附帶民事公益訴訟履行公告程序后，可能會面臨兩種境遇不同的裁判情形。一種是公告期屆滿后法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織未提起訴訟，檢察機(jī)關(guān)取得原告資格。在不影響刑事案件審限的場合，刑事附帶民事得以合并審理；倘若影響刑事案件審限，檢察機(jī)關(guān)則可以先行審理案件刑事部分或者另行提起民事公益訴訟。此種情形下，公訴人與起訴人、刑事被告與民事被告同一，即案件訴訟主體一致，依據(jù)刑事審限要求，案件刑事部分與民事部分或同期判決或分別判決，本質(zhì)上并未對案件的順利辦理造成困擾。比如在“馬士新污染環(huán)境案”①參見（2019）津0114 刑初188 號。中，為防止刑事案件審判的過分延遲，對案件刑事部分先行審理后于2019 年7月10 日作出刑事判決，附帶民事公益訴訟部分則于2019 年9 月6 日審理終結(jié)。另一種則是公告期屆滿前，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織提起訴訟，該種情形《批復(fù)》中并未提及。由于此時的公訴人與起訴人并非一體，實(shí)際上可以構(gòu)成相互獨(dú)立的刑事案件和民事公益訴訟案件，二者之間的聯(lián)系之處在于被告同一、案件基本事實(shí)相同。此時檢察機(jī)關(guān)僅能就刑事部分提起公訴，失去了對民事部分的訴權(quán)。

案件的辦理離不開證據(jù)的搜集和事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，由于案件基本事實(shí)相同，客觀上兩個案件的證據(jù)與事實(shí)應(yīng)該是一致的，加之民事公益訴訟并不能直接獲取刑事偵查所固定的證據(jù)和發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，既然如此，兩個案件所經(jīng)歷的上述環(huán)節(jié)便是重復(fù)進(jìn)行的，就可能面臨浪費(fèi)司法資源之詬病。一方面，打通一條證據(jù)與事實(shí)共享的通道以消解重復(fù)查證帶來的資源浪費(fèi)則涉及新的司法制度的建立，這一更加復(fù)雜化的處理方式顯然不可取。另一方面，肯定的是，《民事訴訟法》所確立的“檢察機(jī)關(guān)支持起訴”制度在此處并不適用②參見《民事訴訟訴法》第14 條、第15 條。。因?yàn)榘凑找?guī)定，“檢察機(jī)關(guān)支持起訴”制度中被支持人是“受損害的單位或者個人”，被告人是“損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位”。而在民事公益訴訟中，受損害的是社會公共利益，行為人多為自然人，二者存在較大的抵牾?！霸V訟成本的高低是衡量一個國家的訴訟機(jī)制是否完善的重要標(biāo)準(zhǔn)之一……控制并降低訴訟成本以便提高整個社會的訴訟效益……成為訴訟制度改革的直接動因和基本價值取向”[12]，加之單獨(dú)提起民事公益訴訟的管轄法院為中級法院，倘若民事部分另案起訴則徹底成為兩個獨(dú)立案件，亦不可取。如此一來，唯有允許法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織作為附帶民事公益訴訟的原告一同參與案件審理，才能夠?qū)崿F(xiàn)“案件信息與線索的共通、證據(jù)收集與舉證的聯(lián)動，避免刑事訴訟請求與附帶民事公益訴求的競合、參與主體減少而使得程序簡明、節(jié)約溝通成本與司法資源”[13]以及發(fā)揮前者專業(yè)領(lǐng)域優(yōu)勢、規(guī)避檢察機(jī)關(guān)就民事部分進(jìn)行和解、調(diào)解、撤訴會遭遇主體適當(dāng)性的疑問。這一構(gòu)造已有普通的刑事附帶民事訴訟程序作為支撐，且公益訴訟中的刑事與民事部分的連接更加緊密。

此外，公告的形式問題亦需要規(guī)范。就公告的主體而言，一般理解應(yīng)當(dāng)是由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行公告，但在“路曉鋒非法采礦”①參見（2019）冀0582 刑初12 號?！昂饎?、劉忠污染環(huán)境、非法經(jīng)營”②參見（2019）冀0706 刑初7 號。等案中卻是人民法院在受理案件后進(jìn)行公告，而非檢察機(jī)關(guān)先行公告。就公告的載體來說，樣本判決中有的在全國性的《檢察日報》《人民法院報》或地方性的《河北法制報》刊登，有的在檢察機(jī)關(guān)、案發(fā)地鎮(zhèn)政府、行政村的公告欄張貼，也有的在“正義網(wǎng)”等網(wǎng)站發(fā)布。在“岳煒等非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品案”中辯護(hù)人就提出“公益訴訟起訴人的公告送達(dá)方式有問題，應(yīng)該在全國性的報紙上公告?！雹蹍⒁姡?019）冀0924 刑初79 號。從《批復(fù)》可以看出，公告的主體只能是檢察機(jī)關(guān)，人民法院對未履行公告的具有監(jiān)督職責(zé)，但非公告主體。公告載體的選擇應(yīng)以便于相關(guān)權(quán)利主體發(fā)現(xiàn)公告內(nèi)容、從而積極提起公益訴訟為原則，否則公告便形同虛設(shè)。其與“賠禮道歉”公告不同，后者只需載體具有一定覆蓋面即可?！皣壹壔蛉珖詧蠹垺彪m然覆蓋面廣，但種類較多，指向性仍然不足，也易造成混亂，不能期望相關(guān)權(quán)利主體逐一訂閱。課題組認(rèn)為，根據(jù)業(yè)務(wù)習(xí)慣，可以明確指定《檢察日報》《人民法院報》等一兩類報紙作為專門刊登載體。由于報紙刊登會產(chǎn)生一定費(fèi)用，相關(guān)權(quán)利主體在地域管轄、專業(yè)領(lǐng)域等方面存在差異，故而最便捷、經(jīng)濟(jì)的方式就是在最高檢網(wǎng)站開辟專門的公益訴訟公告專欄，分區(qū)域、分門類（如環(huán)境污染類、食品安全類等）地進(jìn)行刊登。

三、證據(jù)與責(zé)任問題

證據(jù)是證明案件事實(shí)的根據(jù)，是用以認(rèn)定案情的手段，只有經(jīng)過證據(jù)證明了的案件事實(shí)才能夯實(shí)裁判的基石。“證據(jù)裁判的一個普遍性的現(xiàn)象性功能就是約束法官的自由心證?！盵14]而裁判的本質(zhì)，從內(nèi)容上理解，就是表明是否需要承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任。依循這個邏輯，證據(jù)與責(zé)任的關(guān)聯(lián)便在于前者是后者的必要條件。一般認(rèn)為，刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)會當(dāng)然地高于民事，但在刑事附帶民事公益訴訟的場合并不完全適用。在責(zé)任承擔(dān)上更是存在明顯的不同。承前所述，在刑事附帶民事公益訴訟案件中刑事部分爭議不大，此處探討的證據(jù)與責(zé)任問題主要仍是民事公益部分的。

（一）第三方證據(jù)之采信

刑事附帶民事公益訴訟案件中，刑事部分與民事部分在證據(jù)搜集、證明目標(biāo)及側(cè)重等方面存在差異是刑事訴訟與民事訴訟兩大程序自身的區(qū)別性使然。尤其是在危險犯或者行為犯的場合表現(xiàn)得更加淋漓盡致。例如在“邱兵投放危險物質(zhì)案”④參見（2019）冀0825 刑初306 號。中，檢察機(jī)關(guān)提起刑事附帶民事公益訴訟，在刑事部分中只要證明行為人客觀上實(shí)施了投放危險物質(zhì)之行為且足以危害不特定多數(shù)人的人身安全、主觀上持故意態(tài)度即構(gòu)罪；但在民事部分，還需證明行為人實(shí)施的投放危險物質(zhì)之行為造成了現(xiàn)實(shí)的環(huán)境污染結(jié)果以及需對該結(jié)果進(jìn)行量化處理以明晰責(zé)任的多少。這是因?yàn)?，民事?zé)任承擔(dān)以客觀存在的損害結(jié)果為基本前提，因而行為人生產(chǎn)假藥但未銷售的行為通常只單獨(dú)提起刑事公訴，而銷售假藥的行為則很有可能提起刑事附帶民事公益訴訟，這在樣本判決中占了12.1%。那么如何證明客觀損害的存在及量化處理便成為證據(jù)發(fā)揮作用的主要陣地之一。盡管法定證據(jù)制度下的純粹的證明力形式評判規(guī)則已被各國刑訴法所摒棄，但毋庸置疑的是證據(jù)也需要披上合法的外衣，即法定的證據(jù)種類。

以涉嫌污染環(huán)境犯罪附帶民事公益訴訟案件為例，該類案件民事責(zé)任承擔(dān)的主要方式包括恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉等，在樣本判決中的語詞表述通常為“于本判決生效之日起××日內(nèi)妥善處理，如逾期未處置，由××代為處置，處置費(fèi)用由被告人承擔(dān)”“支付生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)”“支付專家咨詢費(fèi)或鑒定費(fèi)”“在省級媒體公開道歉”①參見（2018）冀0128 刑初60 號、（2019）冀0923 刑初14 號、（2019）冀0535 刑初86 號、（2018）冀0131 刑初223 號等。等。由于環(huán)境污染修復(fù)的專業(yè)性較強(qiáng)，被告人通常并不具備恢復(fù)原狀的技術(shù)手段，轉(zhuǎn)而支付修復(fù)費(fèi)用成為更為普遍的方式。由此，確定修復(fù)費(fèi)用的多少亟待證據(jù)加以證明，作為起訴人的檢察機(jī)關(guān)亦不具備自證能力，依賴第三方證明成為不二之選。樣本判決中，第三方主體既有如北京市水產(chǎn)科學(xué)研究所等的科研院所，也有如環(huán)境保護(hù)部環(huán)境規(guī)劃院環(huán)境風(fēng)險與損害鑒定評估研究中心等的專業(yè)評估機(jī)構(gòu)，還有如天津合佳威立雅環(huán)境服務(wù)有限公司等民營企業(yè)，亦有行業(yè)領(lǐng)域的專家學(xué)者等。造成這一現(xiàn)象的原因是客觀上評估鑒定的實(shí)際需要與市場體系在對應(yīng)關(guān)系上存在較大懸殊。有學(xué)者直接指出，生態(tài)損害鑒定領(lǐng)域存在有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定主體不多、權(quán)威性不足等問題，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)辦理公益訴訟案件時鑒定主體難找，進(jìn)而影響到對相應(yīng)的違法犯罪行為的有效且合理的懲處。[15]問題便在于，第三方出具的能夠直接影響被告人民事責(zé)任的鑒定意見到底具備多大的證據(jù)效力。譬如，在“閆帥、鄒福曾污染環(huán)境案”②參見（2018）京0107 刑初126 號。中代理人提出“應(yīng)急服務(wù)費(fèi)單價及土壤修復(fù)費(fèi)單價不具有客觀性”，法院并未就該問題直接回應(yīng)，而是認(rèn)為“起訴人所提訴訟請求有專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的調(diào)查報告、檢測報告等為依據(jù)”予以支持。而在“黃某非法采礦案”③案件來源于駱東平等發(fā)表的《長江大保護(hù)背景下的檢察公益訴訟實(shí)證研究——以宜昌市伍家崗區(qū)人民檢察院為例》一文，載《三峽大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2020 年第2 期。中，對于行為人非法采礦行為造成的生態(tài)破壞所需的修復(fù)費(fèi)用，檢察機(jī)關(guān)通過考察多家鑒定機(jī)構(gòu)得出的鑒定意見是100 多萬元至400 多萬元不等。顯現(xiàn)的問題便是，不同的修復(fù)方案對應(yīng)的修復(fù)成本存在較大差異，不同方案所能達(dá)到的修復(fù)效果之間難以比較。對于被告而言，最低修復(fù)成本的方案接受程度無疑更高。但實(shí)際上，檢察機(jī)關(guān)并未也不可能就作為被告承擔(dān)責(zé)任之根本依據(jù)的損害結(jié)果的得出進(jìn)行多方求證，人民法院也未就緣何采取此種鑒定意見進(jìn)行必要說理?？梢岳斫猓跈z察機(jī)關(guān)看來，多方求證與修復(fù)效果的對比毫無疑問會增加大量訴訟成本，有違訴訟經(jīng)濟(jì)性。

這也就可能造成“在對于如何鑒定損害發(fā)生前的狀態(tài)和功能、如何確定生態(tài)修復(fù)所需的費(fèi)用等問題在理論和實(shí)踐上仍然存在爭議的情況下，允許檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中向被告請求損害賠償，極有可能會將被告至于更大的風(fēng)險之中”[16]的隱憂，即使附帶民事公益訴訟大獲全勝，但法律效果與社會效果的雙重實(shí)現(xiàn)才是定紛止?fàn)幍慕K極目標(biāo)。課題組認(rèn)為，可以嘗試采取“一手抓說理、一手抓靈活處理”的方式予以解決。具體而言，一方面，檢察機(jī)關(guān)在訴狀以及證據(jù)材料中盡可能地具體說明所采信的第三方證據(jù)的原因的合理性、資質(zhì)的合法性、結(jié)論的權(quán)威性，人民法院在裁判文書中予以適當(dāng)載明。另一方面，形成以“允許被告人自行修復(fù)或自行委托修復(fù)后，提供合格檢測報告”為主，以“代為修復(fù)，費(fèi)用由被告人承擔(dān)”為輔的判決樣式，給予被告人以靈活性，將尋求第三方的工作交付被告人自行支配。這樣做能夠最大程度上保障被告人對結(jié)果的認(rèn)可，尋求“生態(tài)修復(fù)的最優(yōu)方式與侵權(quán)人實(shí)際承擔(dān)責(zé)任的能力如何進(jìn)行有效的平衡”[17]同樣是值得思考的問題；也能在一定程度上減輕檢察機(jī)關(guān)、人民法院的工作量。

（二）懲罰性賠償之證立

從樣本判決來看，附帶民事公益訴訟被告人的責(zé)任承擔(dān)方式主要包括：禁止從事相關(guān)行業(yè)、在一定級別的報刊上刊登道歉聲明、采取一定的補(bǔ)救措施、支付或賠償相關(guān)費(fèi)用等。其中，能否進(jìn)行公益性懲罰性賠償問題備受關(guān)注。大部分涉嫌“銷售假藥”“銷售有毒有害食品”“銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”等犯罪的附帶民事公益訴訟中都提起了三倍或其他數(shù)額的懲罰性賠償訴訟請求，且均得到了支持。①參見（2018）冀0638 刑初155 號、（2020）冀0633 刑初131 號、（2018）冀0609 刑初268 號等。有學(xué)者直言，“沒有‘懲罰性賠償’，消費(fèi)民事公益訴訟就難以發(fā)揮其真正的價值，對違法經(jīng)營者的懲罰力度過低，違法犯罪的成本也極低，不利于鼓勵正當(dāng)經(jīng)營的市場行為?！盵18]也有學(xué)者同意類似觀點(diǎn)，“懲罰性賠償提高經(jīng)營者的違法成本，鼓勵消費(fèi)者積極維權(quán)，最大限度保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。懲罰性賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)不僅限于侵權(quán)責(zé)任，還包括違約責(zé)任?！盵19]但與公益訴訟不同的是，私益訴訟中的自然人是相關(guān)案件的直接受害者，也是買賣合同的相對方，其主張的懲罰性賠償能夠直接起到補(bǔ)償、安撫之效；而公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)是代為行使訴權(quán)的起訴人，檢察機(jī)關(guān)自身權(quán)益未受侵害，亦非合同當(dāng)事人，其因他人受損害而獲得利益似乎存在法理上的不適。在公益訴訟之后受害人能否再次提起私益的懲罰性賠償?shù)脑V訟請求也存在疑問。倘若前者阻卻了后者，是否會面臨公益之名越界私益之實(shí)的疑問；倘若前者并不阻卻后者，那被告人所承擔(dān)的賠償責(zé)任就顯然過重。

在私益領(lǐng)域僅單純提起懲罰性賠償?shù)脑V訟請求本身在規(guī)范上并不存在障礙。例如《民法典》第1207 條規(guī)定“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，或者沒有依據(jù)前條規(guī)定采取有效補(bǔ)救措施，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償”；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55 條規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元”等等。因而在上述領(lǐng)域內(nèi)，自然人的相應(yīng)訴訟請求得到支持于法有據(jù)。在公益領(lǐng)域，盡管國家能否成為被侵權(quán)人未有規(guī)范予以明確，但《民法典》第1232 條規(guī)定了“侵權(quán)人違反法律規(guī)定故意污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成嚴(yán)重后果的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償”。另外，一些指導(dǎo)性文件也似乎釋放了某種信號，如《關(guān)于加大食藥領(lǐng)域公益訴訟案件辦理力度的通知》規(guī)定：“對于食藥領(lǐng)域的民事公益訴訟案件，可以探索提出懲罰性賠償?shù)脑V訟請求，增加違法行為人的違法成本，從根本上遏制食藥領(lǐng)域侵害社會公共利益的違法行為?！庇袑W(xué)者表示，“實(shí)踐中有對消費(fèi)民事公益訴訟立法、司法解釋尚未規(guī)定的損害賠償之訴的突破性嘗試……懲罰性賠償責(zé)任確有必要適用于公益訴訟”[20]。

與一般性賠償所具有的補(bǔ)償受害人損失功能不同，懲罰性賠償可以認(rèn)為“兼具公法和私法責(zé)任的屬性”[21]，其對責(zé)任人的懲罰能夠遏制繼續(xù)實(shí)施危害不特定多數(shù)人合法權(quán)益的行為，在一定程度上保護(hù)了社會公益。與環(huán)境生態(tài)資源損害類的公益訴訟相區(qū)別的是，食品藥品類案件中存在的多數(shù)的具體的消費(fèi)者都是能夠提起民事訴訟的合法主體。因此，一方面需要在較高的規(guī)范層面給予公益懲罰性賠償以制度支撐，細(xì)化賠償金的管理與分配；另一方面也應(yīng)調(diào)和公益賠償與私益賠償之間的關(guān)系。對于有學(xué)者主張的“私益訴訟先于公益訴訟則都可處以懲罰性損害賠償金，但公益懲罰性賠償金中應(yīng)減去私益懲罰性賠償金，如私益訴訟是公益訴訟的后續(xù)訴訟，則不給予個人懲罰性賠償金?！盵22]雖然具有較強(qiáng)的操作，但在“私益訴訟是公益訴訟的后續(xù)訴訟”的場合也確屬私益對公益的妥協(xié)，還應(yīng)加強(qiáng)對受害人的說理。而在賠償金的確定上，以原有的法定倍數(shù)為參照似乎并不契合公益訴訟的需要，因?yàn)樵谒揭嬖V訟中，違法者與受害人是一對一的關(guān)系，受害人所獲之賠償已然大于其損失但并不一定會給違法者帶來整體上的懲罰性效果。在公益訴訟中，倘若以違法者違法所得概括地倍數(shù)化處理，數(shù)額便會十分巨大，繼而可能造成執(zhí)行難問題。因而需綜合考量違法者的違法所得、對公共利益的損害程度、責(zé)任承擔(dān)能力的限度以及刑事部分的罰金或者前段行政處罰等。

四、余論

有學(xué)者通過對比2016 年7 月至2017 年6月之間環(huán)境公益訴訟案件數(shù)與同期環(huán)境資源刑事、民事、行政案件數(shù)以及二者的判決數(shù)，得出“環(huán)境公益訴訟立案數(shù)較以往有明顯提升……但和環(huán)境刑事、環(huán)境民事和環(huán)境行政案件相比不成比例，存在嚴(yán)重的偏在性”[23]。課題組認(rèn)為這一結(jié)論的實(shí)然性略顯不足，其選取的時間不具有代表性，公益訴訟自2018 年開始迎來長足發(fā)展；同時論者也忽略了大量通過訴前程序得以解決的案件也是公益訴訟的組成部分。一味地追求立案數(shù)和判決率并非公益訴訟設(shè)置的初衷，社會公共利益的保護(hù)、修復(fù)及其替代措施、不法的糾正等才是其最終歸宿。

此外，相關(guān)法律及司法解釋關(guān)于刑事附帶民事公益訴訟類型的規(guī)定有限，當(dāng)面臨突發(fā)重大公共事件抑或民法典時代的新情勢時可能產(chǎn)生畏縮情緒。這是因?yàn)橐?guī)范明文所列舉的刑事附帶民事公益訴訟適用情形只有“破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益”兩類，似乎掣肘了該制度作用的發(fā)揮。例如，“韓家兵侵犯公民個人信息案”①參見（2019）冀0633 刑初182 號。中，人民法院在判決侵犯公民個人信息罪成立的同時也支持了“賠償損失、在國家級媒體上向社會公開賠禮道歉”的訴訟請求。再如，在新冠肺炎疫情較為嚴(yán)重時候，全國檢察機(jī)關(guān)辦理涉口罩等防疫物資監(jiān)管、醫(yī)療廢棄物處置等領(lǐng)域公益訴訟案件2829 件。②數(shù)據(jù)來源2019 年度《最高人民檢察院工作報告》。隨著民法典時代的到來，私權(quán)與社會公共利益的交集也將更加密切。于是就有學(xué)者提出“檢察刑事附帶民事公益訴訟的案件范圍在司法實(shí)務(wù)中并不完全局限于法律規(guī)定的生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全等領(lǐng)域，擴(kuò)張之勢已成現(xiàn)實(shí)?！盵24]當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為“堅持以刑事附帶民事公益訴訟的客觀范圍，在實(shí)踐中亦應(yīng)當(dāng)遵循限縮的原則，控制該程序的提起，防止檢察機(jī)關(guān)權(quán)力在民事訴訟領(lǐng)域的過分?jǐn)U張”[25]。據(jù)統(tǒng)計，檢察機(jī)關(guān)近年來對法律明確賦權(quán)領(lǐng)域之外人民群眾反映強(qiáng)烈的公益損害問題探索立案7950 件，便是最直接的正面回應(yīng)。③數(shù)據(jù)來源2019 年度《最高人民檢察院工作報告》究其本質(zhì)而言，“檢察機(jī)關(guān)介入公益訴訟的程度主要取決于其提起公益訴訟的條件之高低，與案件類型的范圍關(guān)系不大，因?yàn)楦黝愋偷墓嬖V訟均以維護(hù)公共利益為核心目標(biāo)……”[26]，以公共利益保障為旨?xì)w下的制度適用圈必然有所突破。

總之，目前來看，刑事附帶民事公益訴訟制度還較為粗疏，規(guī)范位階較低、規(guī)范體系亟待建構(gòu)，其中緣由不乏如秦前紅教授所指出的“從立法思路層面考慮……只對相對宏觀和實(shí)踐中已經(jīng)明確的內(nèi)容作出規(guī)定；至于更為細(xì)致的內(nèi)容，可以先不做規(guī)定，經(jīng)過實(shí)踐探索后，今后可以通過修改法律的方式加以完善，以免規(guī)定過于細(xì)致限縮了實(shí)踐探索的空間，以及實(shí)踐突破規(guī)定的情形發(fā)生”[27]等考量。但諸如附帶民事部分上訴主體問題、刑事不起訴或撤訴后附帶民事部分如何處理問題、賠償款項(xiàng)是否需要設(shè)立專門賬戶及其使用監(jiān)督問題等經(jīng)過學(xué)者的討論已經(jīng)基本明晰。再如附帶民事部分能否調(diào)解問題，盡管有學(xué)者提出“不應(yīng)鼓勵調(diào)解、和解，即使進(jìn)行調(diào)解、和解也應(yīng)進(jìn)行程序限制”[28]，公益訴訟的目標(biāo)之一是使得受損的公共利益得以恢復(fù)或得到賠償，課題組認(rèn)為，倘若調(diào)解所能達(dá)至的效果與作出判決一致，調(diào)解未嘗不可，反而能夠節(jié)約司法資源、提高被告的積極性。樣本判決中也不乏調(diào)解結(jié)案的實(shí)例。對于這些理論上已然爭議不大，但實(shí)踐中尚未統(tǒng)一的問題可以先行通過規(guī)范予以確定，畢竟，法律的大廈不是一天建成的，對上述問題的持續(xù)研究將有助于刑事附帶民事公益訴訟更加合理有序地在法治軌道上發(fā)展完善。