盧天鴻

摘 要：司法實務中對違法性認識理論的適用存在爭議，究其原因，在于違法性認識理論的適用方法與步驟不清晰。在責任主義原則與刑事政策精神的張力之下，應以違法性認識可能性為理論核心，明確違法性認識可能性的判斷標準與考察路徑。首先，應明確判斷標準，區(qū)分“個別人標準”與“類型人標準”;其次，審查行為人是否存在懷疑行為合法性的機會，采用兩階段的判斷方法，從客觀到主觀逐步判斷;最后，考查行為人是否已盡查明法律的義務。完成違法性認識可能性的考察后，為協(xié)調理論與實踐的差異，不存在違法性認識可能性時，應定罪免刑;存在違法性認識可能性時，根據違法性認識可能性的大小從輕或減輕處罰。

關鍵詞：違法性認識 責任主義 判斷標準

一、問題的提出

[基本案情]“五道古火會”是趙縣的一個民俗組織，河北省文化廳將被告人楊風申認定為“古火會”非遺傳承人。楊風申每年都組織村民放煙火、唱大戲、掛彩燈，并邀請鄰村民間藝術隊來助興表演，從而豐富群眾文化生活。2016年2月廟會期間，被告人楊風申因組織村民在楊家莊村非法制造煙花火藥被舉報。公安干警當場查獲用于制造“梨花瓶”的煙火藥15千克、“梨花瓶”成品200個（每個瓶內藥量約為1.46千克）以及其他原料和工具。趙縣人民檢察院認為，被告人楊風申已構成非法制造爆炸物罪，依照刑法第125條的規(guī)定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以非法制造爆炸物罪追究其刑事責任。一審判決被告人楊風申犯非法制造爆炸物罪，判處有期徒刑4年6個月。被告人楊風申不服，提出上訴。二審判決上訴人楊風申犯非法制造爆炸物罪，免予刑事處罰。

區(qū)別于傳統(tǒng)社會中田園牧歌式的生活模式，當代社會有著變動不居、日新月異的特點。因一成不變的法律難以應對紛繁復雜的社會問題，我國已經進入了頻繁修法時代。在此背景下，幾次大幅修法使現(xiàn)行刑法中法定犯數量激增，一個以自然犯為本體的刑法逐漸為一個以法定犯為關注重心的刑法所取代[1]，“法定犯時代”已經到來，違法性認識問題也日益突出。在之前的“自然犯時代”，刑法在內容上主要確立的是人身犯罪和財產犯罪等自然犯，在條文數量和用語表達上也追求簡明扼要、通俗易懂，力求讓人記住，方便學習。“知法懂法”成了民眾的義務，不知法意味著對法律的漠視與不敬，因而無法成為犯罪后的抗辯理由?！安恢ú幻庳煛笔钱敃r的主流觀念，違法性認識理論不存在被討論的空間。但在如今的“法定犯時代”，僅憑普通人常識難以認識到大量法定犯規(guī)范的存在，“知法推定”的幻想破滅，若依舊堅持“不知法不免責”，那么刑法中的責任主義原則將被嚴重違反。[2]在此情形下，迫切需要解決的是對于不存在違法性認識的案件如何處理的問題。在司法實踐中，此類案件爭議較大。只有厘清違法性認識理論的適用思路，才能定分止爭，為司法活動提供清晰的指導。

本文案例中，被告人在客觀上確實有非法制造爆炸物的行為，主觀上也有制造爆炸物的故意。但被告人辯稱未意識到自己的行為構成犯罪，經調查，也可以合理認定被告人的辯解屬實。因為被告人是“古火會”的非遺傳承人，每年均為正月十五的活動制造煙火，可見出現(xiàn)缺乏違法性認識的情況是極為正常的。但是被告人依舊被定為非法制造爆炸物罪，進而引發(fā)了極大爭議。

二、違法性認識理論的鋪陳

（一）違法性認識理論的法哲學檢視

在諸多違法性認識理論中，背后均存在著兩股力量決定著其理論現(xiàn)狀，兩者分別是“責任主義原則”與“刑事政策精神”。從責任主義原則出發(fā)，行為人沒有認識到行為的違法性時，行為人就缺乏非難可能性，于是行為人不應當為其行為負責。完全貫徹責任主義原則的結果是“不知法者無罪”。然而，依功能主義刑法觀，責任主義在肯定公民自由權利的同時，卻弱化了刑法的規(guī)制功能，尤其是隨著法律規(guī)范的專業(yè)化和復雜化，如果在責任層面要求社會主體對法律規(guī)范具有明確認識，就不能充分發(fā)揮刑法的積極治理功能，與推動積極預防功能的刑事政策價值取向相背離。[3]現(xiàn)代社會各領域的系統(tǒng)風險普遍升高，刑法承擔著日益繁重的治理社會的任務，在制定大量法定犯規(guī)范后，國家希望公民學法、懂法、不違法。因而采納功能主義刑法觀的結果是“不知法不免責”。但這種純粹的刑事政策理念也是不合適的，因為它完全沒有顧及責任主義原則，有侵犯人權之嫌。

為有效緩解責任主義與政策價值之間的張力，應當采用合理的比例將違法性認識的風險在國家與行為主體之間進行分配。相比于“不知法不免責”與“不知法者無罪”，以違法性認識可能性為核心的理論更為可取，它體現(xiàn)出責任主義原則與刑事政策之間的平衡，對公民權利保障與刑法預防功能發(fā)揮均有重要意義。

（二）違法性認識可能性的體系地位

違法性認識可能性在刑法理論中的體系地位的問題，主要是其與故意的關系的問題。違法性認識可能性存在限制故意說[4]與責任說之爭。以違法性的意識的欠缺會對故意的有無產生怎樣的影響進行討論的見解稱為故意說，而將違法性的意識的欠缺作為有別于故意的責任阻卻的問題來處理的見解，稱作責任說。[5]限制故意說與責任說分別認為違法性認識可能性在故意之內與之外，通過考察兩種學說所帶來的后果，能夠判斷何種理論更為合理。

依照限制故意說，將違法性認識可能性置于故意內，那么將得出不當結論。缺乏違法性認識可能性會阻卻故意成立，但不會阻卻過失成立。換句話說，也就是成立過失犯不需要考察違法性認識可能性，這是不妥的。因為無論是故意犯罪還是過失犯罪，只有存在違法性認識可能性，行為人才能產生犯罪動機，進而對行為人進行責任非難才是合理的。所以，違法性認識可能性也是處罰過失犯罪的一個不可或缺的責任要素，應按照責任說將其置于故意之外，成為一個單獨的責任要素。由此分析，責任說比限制故意說更為可取。

三、違法性認識理論的判斷標準

在司法實踐中，違法性認識理論的運用爭議較大，關鍵原因在于違法性認識可能性判斷標準不明確。因而，需要細化判斷標準，為司法活動提供清晰的指導。

（一）判斷標準的具體化

一般認為，違法性認識可能性存在兩種判斷標準，即“個別人標準”與“一般人標準”。前者指的是從行為人的個人能力、受教育水平等主觀個人要素出發(fā)進行考察，判斷行為人在這些要素的影響下是否存在違法性認識可能性;后者是指以客觀的一般平均人為參照標準進行判斷。正如兩者的概念所反映的那樣，“個別人標準”容易理解，比較詳細，但是“一般人標準”較為抽象，需要具體化。對其進行具體化的思路可以從期待可能性理論中獲得。違法性認識與期待可能性同為責任要素的兩個維度[6]，兩者具有相似性，發(fā)展較為成熟的期待可能性理論能為違法性認識理論供給營養(yǎng)。傳統(tǒng)的期待可能性理論中存在著行為人標準說、平均人標準說和國家標準說，在對這些觀點進行批判的基礎上，形成了新近的觀點，即類型人標準說。[7]類型人是限縮范圍的平均人，相較于個別人而言不具有明顯的主觀個性化特征，更加偏向于一般人所具有的客觀性特點。此外，類型人是和行為人本人年齡、性別、職業(yè)、教育經歷等相似的一類人，它比一般人更為具體，把它作為判斷基準更具有可操作性。因而，在違法性認識理論中，“一般人標準”應被修正為“類型人標準”，司法工作人員應站在類型人的立場分析判斷，以確定行為人的違法性認識可能性。

（二）兩種標準的適用領域

在確立“個別人標準”與“類型人標準”后，應明確兩者的適用領域。若責任承擔的主要依據是行為人本身的認知能力，則能更好體現(xiàn)人權保障。但是，從犯罪預防角度思考，如完全依行為人個人的認識能力來判斷，似乎意味著鼓勵“裝睡者有理” “越無知越幸運”，于是會出現(xiàn)更多的漠視法律存在的違法犯罪行為。[8]顯而易見，“個別人標準”重視行為人的個性化差異，以行為人的認知能力為歸責基礎，符合人權保障的要求，“類型人標準”更重視客觀要素，更少關注行為人個性的差異，因而符合預防犯罪的需要。在尊重保障人權的現(xiàn)代法治國家中，應以行為人的認知能力為基礎，將“個別人標準”作為通常標準，僅在預防必要性極其明顯的領域才突破個人的認知能力，采用較為客觀的“類型人標準”。

那么，關鍵在于確定預防必要性十分明顯的領域，進而對該領域適用“類型人標準”，該領域以外適用“個別人標準”。一般而言，預防必要性與風險休戚相關，風險愈大預防必要性愈明顯。在現(xiàn)代社會中，對于職業(yè)的工作領域（如金融證券、工程開發(fā)），存在著獨有的典型風險，國家也認識到了這一點，對其設立了專門性的規(guī)范，行為人一旦進入該領域就被期待著遵守規(guī)范，因而不能使用“個別人標準”，而應使用“類型人標準”。值得注意的是，職業(yè)的工作領域并非法定犯領域，切不可混淆。有關法定犯的罪名可分為兩類，一類是對違反行業(yè)法規(guī)的規(guī)制，主要針對從事本行業(yè)的職業(yè)者;另一類是對違反行業(yè)法規(guī)以外法律法規(guī)的規(guī)制，主要針對一般主體。[9]只有前者才適用“類型人標準”。也就是說，職業(yè)的工作領域是法定犯領域的子集，只有對本行業(yè)的職業(yè)者設立專門的行業(yè)法規(guī)進行規(guī)制的領域才是職業(yè)的工作領域。顯而易見，本案的“五道古火會”活動中制造爆炸物的行為雖屬于法定犯罪名規(guī)制的對象，但國家未對本行業(yè)的職業(yè)者設立專門的行業(yè)法規(guī)進行約束，反而將行為人譽為“非遺傳承人”，對其有促進與鼓勵的作用，因而不屬于職業(yè)上的工作領域，不應采用“類型人標準”。另一方面，在職業(yè)上的工作領域之外，應承認每個人的能力與經歷所帶來的差異，允許由于每個人在基本的生活領域進行自由發(fā)展而導致的差異性存在[10]，進而采納“個別人標準”。在本案中，應對楊風申采用“個別人標準”，認可其制作煙火的經歷以及“非遺傳承人”的身份會影響到他的違法性認識可能性。

四、違法性認識理論的司法判斷步驟及適用后果

針對具體的個案，司法機關應遵循一定的步驟，對行為人的違法性認識可能性進行審查，確定違法性認識可能性的有無與程度，作出適當的裁判結果。

（一）違法性認識可能性的判斷步驟

首先，面對一個具體案件，司法機關應根據行為領域的不同選擇“個別人標準”或是“類型人標準”，判斷標準影響著接下來的判斷步驟。選擇判斷標準的方法在上文已經展開，在此不贅述。

其次，審查行為人是否存在懷疑行為合法性的機會。以往，刑法理論也審查行為人是否存在懷疑行為合法性的契機，但是僅采用抽象的標準，認為當行為人憑直覺感到“良心不安”或憑借經驗懷疑行為可能違法時，就有了確認行為合法與否的契機。[11]但是，這樣的標準過于模糊，缺乏可操作性?！皬乃痉▽嵺`上看，對法律認識可能性辨析標準的適用存在困境，導致司法主體不當適用刑法規(guī)范，并進而侵害責任主義精神，原因正是源于違法認識可能性技術標準的抽象性?！盵12]因而，應使 “行為人是否存在懷疑行為合法性的機會”具體化，為司法機關提供明晰的操作標準。令人產生“內心不安”的情況首先是一些客觀因素所導致的，不可同時考察客觀要素與行為人的主觀認識要素，否則會導致思維混亂。[13]應采用兩階段的判斷方法，先從客觀入手，再考慮行為人的主觀認知，使審查步驟清晰、明確。第一階段，審查客觀上是否有以下行為：（1）該行為具有明顯的社會危害性或者會侵犯他人權利;（2）該行為具有較高的典型性風險，比如金融、證券、工程建造領域內的相關行為;（3）該行為超出了行為人以及周圍人的活動范疇，比如駕駛私人飛機、接觸國家機密等行為。[14]第二階段，考察行為人是否有主觀認知能力，認識到自身行為的反常性。結合之前討論過的“個別人標準”與“類型人標準”，行為人若能夠認識到自身行為的反常性，則證明存在懷疑行為合法性的機會。另外，需注意的是，行為人的這種認識能力存在著程度的問題，違法性認識可能性有大小之分?；氐奖景?，楊風申有制作煙火的客觀行為，因而滿足客觀階段的判斷標準。進而，再考察主觀階段，楊風申是否有主觀認知能力從而能認識到自身行為的反常性。如前所述，對楊風申應采用“個別人標準”，其“非遺傳承人”的身份以及每年負責制作煙火的經歷使他不能認識到行為的反常性。因此，楊風申不具有懷疑行為合法性的機會，不存在違法性認識可能性。

最后，考查行為人是否盡義務查明法律。如果屬于上述三種行為之一并且行為人能認識到其行為的反常性，那么行為人就有懷疑行為合法性的機會，應進一步審查是否盡義務查明法律;反之，若不存在上述行為或行為人不能認識到反常性，就無需該步驟，直接認定行為人不具有違法性認識可能性即可。那么，在何種情形下行為人盡到了查明法律的義務？行為人獲取法律信息的來源主要是法律條文、媒體、裁判文書、律師、專家、國家機關，需要明確行為人采取哪種途徑獲得的信息是可信賴的。只有尋求可信賴的信息后再實施相應的行為，才能認為行為人盡到了義務，沒有違法性認識可能性。目前，來源于國家機關的信息的可信賴性受到了較為廣泛的認可，查閱裁判文書以及律師、專家提供的信息的可信賴性尚存爭議。為達到理論與實踐的銜接，不應將可信賴的途徑認定的過寬。有學者認為從裁判文書以及律師、專家之處獲取的信息均是值得信賴的[15]，但此種觀點是不妥的。因為激進的理論會帶來實踐上的不適，直接的后果則是理論研究豐富而實踐中對之不予采納。因此，應采用一種相對收緊的態(tài)度，僅僅承認行為人通過詢問國家機關的方式獲取的信息是可信賴的，但通過法律條文、媒體、裁判文書、律師、專家等途徑了解到的信息均不具有可信賴性。也就是說，只有行為人詢問國家機關后相信自己行為不違法，才能認定其已盡查明法律的義務。

（二）違法性認識理論的適用后果

根據前述步驟判斷行為人的違法性認識可能性，會得出以下結果：行為人不存在懷疑行為合法性的機會時，或已盡義務查明法律時，無違法性認識可能性;當行為人存在程度較輕的懷疑行為合法性的機會（如前所述，原因在于行為人的主觀認知能力低），且未盡義務查明法律時，有程度較輕的違法性認識可能性;當行為人存在懷疑行為合法性的機會且未盡義務查明法律時，有違法性認識可能性。

從理論上說，不存在違法性認識可能性時，行為人沒有責任，應對其宣告無罪;有違法性認識可能性或違法性認識可能性較低時，應對行為人從輕、減輕處罰。[16]但我國的司法實踐似乎沒有遵循這種規(guī)律，理論與實踐之間存在著鴻溝。通過對具體案件的考察，能夠更加清晰地體會到這一點。采用前述步驟判斷后發(fā)現(xiàn)，在“非遺傳承人獲刑案”中，楊風申并不存在違法性認識可能性。因為對其采用“個別人標準”后，雖其行為具有一定的社會危害性，但個人的認知能力無法使其認識到行為的反常性。在沒有違法性認識可能性的情形下，司法機關最終并未對楊風申宣告無罪，而是定罪免責?？梢?，現(xiàn)階段司法機關對違法性認識理論的接受并不徹底。在我國以“不存在違法性認識可能性”為由導致“徹底無罪”的法律結果的情形幾乎不存在，而主張違法性認識錯誤時從輕、減輕處罰或定罪免刑的，目前已有少部分例證[17]，這就說明“定罪免刑”是我國司法實踐可以接受的底線?？紤]到法治現(xiàn)狀、民眾觀念以及司法機關對違法性認識理論的接受度，應對前述違法性認識理論所認可的法律后果進行修正。在行為人沒有違法性認識的案件中，不存在違法性認識可能性的，應當定罪免刑;存在違法性認識可能性，可以從輕處罰;存在程度較弱的違法性認識可能性的，一般從輕處罰，但程度非常弱的可以減輕處罰。

五、結語

“在一定條件下減免違法性認識錯誤者的刑事責任以避免客觀歸罪的現(xiàn)象，是罪刑法定原則和罪責相適應原則的基本內涵?！盵18]將違法性認識理論運用到司法實踐中，是法治文明的體現(xiàn)。當務之急并不是讓司法實踐全盤接納違法性認識理論所提倡的“無罪”或“減免罪責”的法律后果，而是使違法性認識理論在每一個不存在違法性認識的個案中得以運用。應當積極利用上述方法判斷違法性認識可能性，從而使違法性認識理論走入司法實踐。盡管目前違法性認識理論的適用底線只是定罪免刑，但隨著法治的發(fā)展、社會的進步，理論與實踐之間的鴻溝將逐漸彌合，由于不存在違法性認識可能性而宣告無罪的情形在未來會有存在的空間。

[1] 參見勞東燕：《風險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學評論》2017年第6期。

[2] 參見馬松建、孫靖珈：《違法性認識錯誤理論的反思與革新》，《中州學刊》2020年第4期。

[3] 參見趙運鋒：《違法認識可能性理論的檢討與反思》，《東方法學》2020年第6期。

[4] 與之相關的是嚴格故意說。嚴格故意說以違法性認識為核心，而非以違法性認識可能性為核心，不在此處討論的范疇之內。

[5] [日]前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第146頁。

[6] 參見陳興良：《刑法中的責任： 以非難可能性為中心的考察》，《比較法研究》2018年第3期。

[7] 參見谷永超：《論期待可能性的判斷標準》，《學術交流》2014年第2期。

[8] 參見李蘭英、傅以：《網絡金融犯罪中違法性認識錯誤可避免的司法判斷》，《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2021年第5期。

[9] 參見吳林生、智逸飛：《論法定犯違法性認識的判斷》，《樂山師范學院學報》網絡首發(fā)論文，中國知網https：//kns.cnki.net/kcms/detail/51.1610.G4.20211026.2033.006.html，最后訪問日期：2021年1月3日。

[10] 參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，《清華法學》2015年第4期。

[11] 參見孫國祥：《違法性認識錯誤的不可避免性及其認定》，《中外法學》2016年第3期。

[12] 同前注[3]。

[13] 在之前有學者也試圖細化審查的標準，如有的學者認為要審查以下幾種情況：“第一，行為人對于行為的法律性質存在懷疑;第二，行為人知道（或應當知道）自己的行業(yè)行為可能受到某些特殊的法律規(guī)范調整;第三，行為人認識到自己行為的社會危害性（法益侵害性）?！保ㄍ白10]）。還有學者認為要考察以下情景：“（1）行為人對自己行為所具有的合法性（法律性質）有所疑問;（2）行為人意識到自己的職業(yè)領域存在相關法律規(guī)定或者特殊活動領域的法律規(guī)制;（3）行為人意識到自己行為可能給社會帶來危害;（4）行為人知道存在相反的司法判決或官方聲明?！保ㄍ白8]）。但這些標準都使主觀與客觀內容雜糅在一起，結果是過于依賴行為人主觀心理要素，著重探尋行為人的內心認識，使審查標準主觀化和模糊化。主觀色彩濃厚的判斷標準帶來的不確定性，正是導致司法機關對違法性認識理論無所適從的關鍵原因。因而，應當在客觀的基礎上探尋主觀認知，使判斷標準明確、清晰。

[14] 通過歸納尚能得出此三種情形，現(xiàn)實生活中或許還有更多種類的客觀情形賦予了行為人認識違法性的機會，有待日后遵循此思路進一步補充研究。

[15] 同前注[8]。

[16] 參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2021年版，第419-420頁。

[17] 如許志勝等非法經營案。參見福建省廈門市湖里區(qū)人民法院刑事判決書，（2010）湖刑初字第408號。

[18] 樊建民：《論違法性認識錯誤的罪責效果》，《河南大學學報（社會科學版）》2017年第5期。

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