司西霞

摘 要：走私犯罪均為故意犯罪，要求行為人主觀上須有“明知”的走私故意。在司法實踐中，對行為人主觀“明知”的判斷是走私犯罪案件的重點和難點。走私犯罪是典型的法定犯，是在行政違法基礎(chǔ)上的刑事不法，故可以通過行為人一定的違反行政管理法規(guī)的基礎(chǔ)事實推定其主觀上的“明知”。司法人員應(yīng)保持客觀中立的立場，充分聽取行為人的合理辯解，綜合考量正反兩方面的認(rèn)定因素，排除合理懷疑方可推定“明知”。法定犯時代，走私犯罪的前置法規(guī)定具有專業(yè)性強(qiáng)、行政管理色彩濃的特點，刑法法條的具體適用應(yīng)考量行為人的違法性認(rèn)識。司法實踐中，應(yīng)堅持罪刑法定原則，對走私犯罪不枉不縱。

關(guān)鍵詞：走私犯罪 法定犯 明知 推定 違法性認(rèn)識

一、問題的提出

[基本案情]我國對牛皮實行進(jìn)口許可證制度，限制牛皮的原產(chǎn)地和運輸路線。張某和李某在明知來自委內(nèi)瑞拉等疫情流行國家的牛皮屬于我國禁止進(jìn)口貨物的情況下，仍然使用貨物來源地限定為烏拉圭的牛皮進(jìn)口許可證，采用偽報貨物原產(chǎn)地、運輸路線等手法將來自委內(nèi)瑞拉的牛皮偽報成烏拉圭的牛皮運輸進(jìn)境。為使貨物順利通關(guān)，他們使用修改過的原產(chǎn)地證、健康證、提單等虛假單證報檢，在取得檢驗檢疫部門的檢驗檢疫合格證明后，再使用虛假單證和所取得的檢驗檢疫合格證明向海關(guān)報關(guān)，并同時使用正本提單提貨。經(jīng)查，二人共計走私疫區(qū)牛皮5萬噸。張某和李某到案后均辯稱其進(jìn)口牛皮是按照行業(yè)慣例操作的，而且海關(guān)商檢人員對其進(jìn)口的牛皮多次放行，致使他們認(rèn)為涉案牛皮是可以進(jìn)口的，其沒有走私的故意。法院認(rèn)定張某和李某具有走私的故意，理由是二人提供虛假單證進(jìn)行報檢報關(guān)，未履行向商檢、海關(guān)如實申報的義務(wù)，具有走私的“明知”。最終法院對二人以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物罪定罪處罰。

走私犯罪共有12個罪名，均為故意犯罪，即行為人主觀上須具有“明知”的走私故意。走私犯罪是典型的法定犯，犯罪認(rèn)定需要雙重的違法性評價，首先進(jìn)行是否違反了《中華人民共和國海關(guān)法》（以下簡稱《海關(guān)法》）等行政法規(guī)范的行政違法認(rèn)定，再進(jìn)行是否違反了刑法的刑事違法性判斷。行政違法是刑事不法的基礎(chǔ)，因此，在司法實踐中，行為人常以對行政規(guī)范的無知為借口來否定自己的走私“明知”，兼之走私行為人的反偵查意識較強(qiáng)，往往難以取得充分的證據(jù)來證明其主觀心態(tài)，如此便給司法機(jī)關(guān)的辦案帶來了一定的難度。行為人是否具有走私罪的故意，常常是司法實踐中難以認(rèn)定的問題。[1]

二、走私犯罪“明知”的內(nèi)涵

我國刑法第14條第1款規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！狈缸锕室獾慕Y(jié)構(gòu)包括兩個要素：一是認(rèn)識因素，即對自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果具有明知心理;二是意志因素，即對自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果具有希望或者放任的心理。[2]《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《2002年意見》）第5條第1款對走私犯罪主觀故意作了界定：“行為人明知自己的行為違反國家法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進(jìn)出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為具有走私的主觀故意。”可見，走私犯罪主觀故意同其他犯罪故意一樣，亦是由認(rèn)識因素和意志因素構(gòu)成的。認(rèn)識因素與意志因素有機(jī)統(tǒng)一，構(gòu)成犯罪故意缺一不可。但從證明順序上看，認(rèn)識因素是意志因素的基礎(chǔ)，只有當(dāng)行為人認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果時，才談得上是希望還是放任這種結(jié)果的發(fā)生。因此，行為人是否具有走私“明知”是走私犯罪主觀故意乃至整個走私犯罪能否成立的基礎(chǔ)。

《2002年意見》第5條第2款規(guī)定：“走私主觀故意中的‘明知’是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所從事的行為是走私行為。”準(zhǔn)確理解上述規(guī)定，需要注意以下三點：

（一）“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”

走私主觀故意中的“明知”包含了“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”兩種情形?！皯?yīng)當(dāng)知道”或“應(yīng)知”是一種推定的故意，“知道”是一種現(xiàn)實的故意，兩者同屬于故意范疇。[3]“知道”一般要求行為人對其所走私對象及行為性質(zhì)有明確的認(rèn)知，或者行為人雖然不明確知道其走私的具體對象，但對其進(jìn)出口的貨物是海關(guān)監(jiān)管的貨物、物品，其行為具有逃避海關(guān)監(jiān)管的性質(zhì)具有概括性的認(rèn)識。“應(yīng)當(dāng)知道”是指在沒有證據(jù)能夠證明行為人主觀心態(tài)的情況下，通過考量案件查明的事實，能夠使外界從客觀上認(rèn)定其“顯然知道”。

（二）“走私行為”的界定

對于行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道的“走私行為”應(yīng)界定為行政違法行為還是走私犯罪行為，筆者認(rèn)為界定為行政違法行為即可。這是基于走私犯罪“法定犯”屬性作出的判斷，即對于涉嫌走私犯罪的行為人，要在確定其違反了《海關(guān)法》等行政法規(guī)范的基礎(chǔ)上，再考量其是否構(gòu)成走私犯罪。換言之，走私犯罪是走私行政違法的進(jìn)階版，二者之間呈現(xiàn)出來最直觀的區(qū)別是走私“量”的變化，而非走私行為“質(zhì)”的不同。行為人只需對其所實施的行為有“走私”的概括性認(rèn)知便可，至于其是否清楚地認(rèn)識到其所實施的是行政違法行為還是犯罪行為，不影響對其主觀“明知”的認(rèn)定。

（三）“明知”內(nèi)容的雙重性

走私犯罪的“明知”內(nèi)容具有雙重性，這是由走私犯罪客觀行為的雙重性決定的。走私犯罪客觀行為包括行為方式和行為對象兩個方面。根據(jù)主客觀統(tǒng)一原則，走私犯罪的主觀“明知”對應(yīng)客觀行為，應(yīng)從行為人是否認(rèn)識到其所實施的行為與貨物、物品的進(jìn)出境有關(guān)、有無違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定等行為方式和走私對象具體是何種貨物、物品兩個方面進(jìn)行審查。這在《2002年意見》第5、6條中有所體現(xiàn)。通常，對于行為方式，應(yīng)側(cè)重于判斷行為人是否“明知”行為的走私性質(zhì)、行為的危害結(jié)果以及二者之間的因果關(guān)系。對于行為對象，根據(jù)具體涉及罪名的不同而要求不同，可以是具體的認(rèn)知，也可以是概括的認(rèn)知。如果是走私普通貨物罪，則“明知”所進(jìn)出口的是應(yīng)如實繳納稅款的貨物即可;如果是走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，則需“明知”是屬于國家禁止或限制進(jìn)出口的貨物、物品;如果是走私珍貴動物罪、走私假幣罪等10個特定走私罪名，則需要“明知”特定的走私對象方可。如果行為人能夠明確認(rèn)識到其走私的對象是珍貴動物、假幣等10類特定貨物、物品的，可適用這些特定的走私罪名。如果行為人對走私對象僅能概括知道屬于國家禁止或限制進(jìn)出口的貨物、物品，則適用走私國家禁止進(jìn)出口的貨物罪更為合適。

三、走私犯罪“明知”的具體認(rèn)定

審查走私犯罪案件，應(yīng)遵循先客觀行為、后主觀故意的順序，如果二者兼具，再審查有無阻卻犯罪成立的事由。通常，認(rèn)定走私犯罪“明知”有兩種思路：一種是證明行為人明確知道在實施走私行為;另一種是證明行為人認(rèn)識到其所實施的行為是違法的或者是可能違法的，也即行為人具有違法性認(rèn)識。對于第一種思路，可以通過收集固定犯罪嫌疑人及其同案犯的供述材料直接證明其具有走私的“明知”故意，或者證人證言能夠形成完整的證據(jù)鎖鏈證明行為人對走私活動的“明知”心理狀態(tài)，或者有書證、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)直接證明行為人的主觀心理狀態(tài)。但在司法實踐中，證明客觀行為的直接證據(jù)較多，直接證明主觀“明知”的證據(jù)收集較難。在言詞證據(jù)上，犯罪嫌疑人往往不如實供述其心理狀態(tài)，而作為隱秘的心理活動，證人證言又難以直接證明到位。在客觀證據(jù)上，又常因時效、技術(shù)等原因收集不足。在難以收集到充分的證據(jù)來直接證明行為人走私“明知”的情況下，采用第二種思路，運用間接證據(jù)來間接證明或推定走私行為人具有違法性認(rèn)識是必要的。間接證明“明知”，證據(jù)體系須高度完整沒有缺口，才能得出案件事實的唯一結(jié)論，實踐中并不容易操作。因此，在《2002年意見》中明確規(guī)定在走私犯罪中可以推定“明知”，為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人的走私主觀“明知”提供了極大地便利。

（一）推定走私犯罪“明知”

何謂“推定”，論爭浩繁復(fù)雜，但中外學(xué)界還是在最低限度上形成了關(guān)于推定的如下共識性結(jié)論，即推定系通過證實A要素（通常即“基礎(chǔ)事實”）而直接推認(rèn)B要素（通常即“推定事實”）成立的法律范疇，是存在于A要素和B要素間的一種關(guān)系。[4]

基于上述定義，推定走私犯罪“明知”應(yīng)具有以下三個要素：第一個要素是有一定基礎(chǔ)事實的存在。推定走私犯罪的“明知”屬于法律推定，應(yīng)當(dāng)屬于《2002年意見》第5條第2款規(guī)定的七種情形之一。用來推定的基礎(chǔ)事實可分為五類：一是違反基本監(jiān)管要求的事實，如逃避海關(guān)監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進(jìn)出境的貨物、物品;提供虛假單證委托他人辦理通關(guān)手續(xù)。二是明顯違背商業(yè)慣例的事實，如以明顯低于貨物正常進(jìn)（出）口的應(yīng)繳稅額委托他人代理進(jìn)（出）口業(yè)務(wù)的。三是逃避執(zhí)法檢查的事實，如未經(jīng)海關(guān)同意，在非設(shè)關(guān)的碼頭、海（河）岸、陸路邊境等地點，運輸（駁載）、收購或者販賣非法進(jìn)出境貨物、物品。四是特定行為模式，如用特制的設(shè)備或者運輸工具走私貨物、物品。五是特定個人背景、經(jīng)歷，如曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰。在推定“明知”時，首先應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件事實和司法解釋做實質(zhì)性的審查，在有充分證據(jù)證明的事實基礎(chǔ)上進(jìn)行推定，不能進(jìn)行事實推定甚至連環(huán)推定。第二個要素是根據(jù)得證的基礎(chǔ)事實，結(jié)合常情、常理、常識等經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則推導(dǎo)出行為人具有走私“明知”的推定事實。司法實踐中分析行為人智識、閱歷、專業(yè)能力等與其行為的關(guān)聯(lián)性，所從事行為是否違背商業(yè)慣例，是否具有反常的行為方式或其他嚴(yán)重背離生活經(jīng)驗常理等有助于推定“明知”。第三個要素是對推定出來的走私“明知”，允許行為人進(jìn)行合理解釋或者舉出相反證據(jù)予以辯駁，如果查實反證存在，則推定“明知”不成立。因此，應(yīng)充分聽取行為人的辯解，并“排除合理懷疑”。不能排除的，應(yīng)根據(jù)存疑有利于被告人的原則，予以出罪。比如，司法解釋中規(guī)定的除外情況僅有“被蒙騙”一種，但實際上行為人雖然沒有“被蒙騙”，但可能有證據(jù)證明其“不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道”，如此也可以阻卻“明知”的成立。

在文首案例中，司法機(jī)關(guān)便是推定張某和李某具有走私主觀“明知”的。進(jìn)口疫區(qū)牛皮并運輸進(jìn)境的客觀事實已明，但二人一直堅持自己沒有走私故意。這是一起犯罪時間跨度較久的案件，主觀故意方面的證據(jù)僅存在于犯罪初起時，至案發(fā)時早已滅失。但辦案人員調(diào)取到了大量用于報檢、報關(guān)的真、假兩套單證和涉案牛皮進(jìn)口許可證。在進(jìn)口許可證上有明確提示，進(jìn)口人應(yīng)當(dāng)核實貨物原產(chǎn)地和運輸路線;真假兩套單證一經(jīng)對比便可見對原產(chǎn)地、運輸路線的篡改痕跡，這便符合司法解釋中規(guī)定的提供虛假單證通關(guān)的推定“明知”情形，再結(jié)合牛皮已進(jìn)境和二人專業(yè)牛皮進(jìn)口商的背景，推定被告人具有走私“明知”符合案件實際情況。

走私犯罪的法定犯屬性，會涉及大量行政監(jiān)管方面的規(guī)范要求，而行為人明顯違反行政監(jiān)管要求，可以成為推定“明知”的重要依據(jù)。所以司法機(jī)關(guān)不應(yīng)過于依賴言詞證據(jù)，應(yīng)注重客觀性證據(jù)的收集。走私犯罪技術(shù)壁壘高，不能單純按照刑法規(guī)定來分析犯罪構(gòu)成，應(yīng)充分了解案件涉及的行政規(guī)范和專業(yè)背景知識，再結(jié)合證據(jù)審查行為人是否具有違背海關(guān)監(jiān)管要求的情形，然后再判斷行為人是否具有“明知”。認(rèn)定過程中應(yīng)從有利于認(rèn)定和不利于認(rèn)定正反兩個維度綜合考量，不可先入為主為了得出某種結(jié)論而選擇性忽視相反的因素，然后再作出判斷。

（二）走私犯罪的違法性認(rèn)識考量

違法性認(rèn)識，是指刑法中行為人對行為違法與否的認(rèn)識。在傳統(tǒng)刑法中，“不知法不赦”。但隨著經(jīng)濟(jì)社會的變遷，作為法定犯的走私犯罪，其行政從屬性決定了其社會倫理化的弱化，不能像自然犯那樣可以借助倫理規(guī)范就能知道行為的違法性，因此，行為人的違法性認(rèn)識應(yīng)當(dāng)成為走私犯罪的主觀“明知”內(nèi)容。

1.前置程序的行政規(guī)范變動情況會影響違法性認(rèn)識。走私犯罪涉及國家貿(mào)易管制制度、關(guān)稅制度等，其前置行政規(guī)范種類繁多，且政策性強(qiáng)、變動性大，容易影響行為人的違法性認(rèn)識。比如案例所涉的前置行政規(guī)范就包括《海關(guān)法》《中華人民共和國進(jìn)出境動植物檢疫法》，原國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布的《進(jìn)出境重大動物疫情應(yīng)急處置預(yù)案》，海關(guān)總署發(fā)布的《禁止從動物疫病流行國家地區(qū)輸入的動物及其產(chǎn)品一覽表》（以下簡稱《禁止輸入動物及其產(chǎn)品一覽表》）等，不僅有行政法規(guī)，也有部門規(guī)章、公告等，而且《禁止輸入動物及其產(chǎn)品一覽表》中對“疫情流行國家地區(qū)”的界定是根據(jù)世界動物疫病情況不斷進(jìn)行調(diào)整的（本案案例不涉及調(diào)整情況）。如果確實存在行政規(guī)范反復(fù)變動、非行為人刻意規(guī)避監(jiān)管的情況，需要對行為人違法性認(rèn)識慎重作出判斷。

2.違法行為的普遍程度一般不影響對行為人違法性認(rèn)識的認(rèn)定。走私行為人往往僥幸心理嚴(yán)重，經(jīng)常會無視行政規(guī)范的規(guī)定，而根據(jù)自己所能接觸到的實際案例和社會環(huán)境來判斷。如文首案例中張某和李某所辯解的，其進(jìn)口牛皮是按照行業(yè)慣例操作，沒有違法故意。該起案件時間跨度久，行業(yè)內(nèi)確實存在將委內(nèi)瑞拉的牛皮偽報成烏拉圭牛皮進(jìn)口的普遍做法，但是這并不能否定二人的違法性認(rèn)識。凡牛皮進(jìn)口商均知道進(jìn)口牛皮需要國家發(fā)放進(jìn)口許可證，因委內(nèi)瑞拉有疫情，所以申領(lǐng)不到委內(nèi)瑞拉牛皮的進(jìn)口許可證。而申領(lǐng)烏拉圭牛皮進(jìn)口許可證，然后再制作虛假單證將委內(nèi)瑞拉的牛皮偽報成烏拉圭的牛皮進(jìn)口，這明顯是逃避國家監(jiān)管的行為。這種情況即使在行業(yè)內(nèi)普遍存在，也不能阻卻行為人走私“明知”的認(rèn)定。

3.違法性認(rèn)識錯誤，可以成為認(rèn)定主觀“明知”的阻卻事由。如果行為人產(chǎn)生了違法性認(rèn)識錯誤，沒有認(rèn)識到或者根本無法認(rèn)識到自己行為的違法性，可以成為責(zé)任阻卻事由。如行為人聽信監(jiān)管機(jī)關(guān)的正式答復(fù)，導(dǎo)致沒有違法性認(rèn)識可能性。但這是建立在行為人如實向監(jiān)管機(jī)關(guān)申報的基礎(chǔ)上。在文首案例中，張某和李某辯稱，因為商檢、海關(guān)的放行行為導(dǎo)致其認(rèn)為涉案牛皮是允許進(jìn)口的。而事實上商檢、海關(guān)的放行行為是在二人虛假申報的情況下被蒙騙作出的，并非是商檢、海關(guān)真實的意思表示。如果二人如實申報，經(jīng)過監(jiān)管部門審查批準(zhǔn)或真實完整的意思表示之下的同意，且履行了相關(guān)法定的程序和手續(xù)，那么可以認(rèn)定不具有違法性認(rèn)識?；蛘咝袨槿巳鐚嵣陥蠛笥捎诒O(jiān)管部門自身的不當(dāng)行為予以放行的，也可以成為犯罪阻卻事由。但案例中，在行為人未如實申報的情況下，無論海關(guān)是否被蒙蔽、是否具有過錯，放行行為均不能成為犯罪故意阻卻事由。

走私犯罪不僅侵犯秩序法益，還可能延伸出潛在疫情傳播、環(huán)境污染等安全隱患。為了捍衛(wèi)經(jīng)濟(jì)主權(quán)和保障國民權(quán)益，嚴(yán)厲打擊走私犯罪勢在必行。但是，必須在罪刑法定原則之下，嚴(yán)格把握我國法律規(guī)定的出入罪標(biāo)準(zhǔn)，切實做到“不枉不縱”。

[1] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第753頁。

[2] 參見劉艷紅：《刑法學(xué)》（上），北京大學(xué)出版社2016年版，第157頁。

[3] 參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第447頁。

[4] 參見廣東省人民檢察院課題組：《毒品犯罪“明知”的認(rèn)定》，《中國檢察官》2020年第14期。

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