余文清

福建警察學(xué)院法律系 福建福州 350007

大數(shù)據(jù)時(shí)代，以普適計(jì)算為代表的各種傳感技術(shù)正成為或者已成為各大城市的數(shù)據(jù)觸角[1]，直接催生了數(shù)據(jù)的爆炸式增長，同時(shí)也加劇了數(shù)據(jù)自由與隱私保護(hù)的天然張力。由網(wǎng)絡(luò)社會(huì)產(chǎn)生的海量數(shù)據(jù)已開始動(dòng)搖隱私權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)，但數(shù)據(jù)所承載著的巨大經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、科研價(jià)值又使其成為現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的重要資源。在美國司法實(shí)踐中，數(shù)據(jù)自由涵蓋的利益范圍一直處于擴(kuò)展趨勢，美國聯(lián)邦最高法院甚至援引美國聯(lián)邦憲法第一修正案（以下簡稱“第一修正案”）的言論自由原則來保護(hù)與數(shù)據(jù)相關(guān)的活動(dòng)。這一做法與隱私學(xué)者旨在限制或禁止數(shù)據(jù)自由地創(chuàng)建、收集、使用和傳輸?shù)脑V求相背而馳。數(shù)據(jù)自由與言論有何關(guān)系？數(shù)據(jù)自由會(huì)使隱私無處遁形嗎？數(shù)據(jù)自由與隱私保護(hù)之間的沖突真的無法消解或調(diào)和嗎？這些追問并非僅基于知識論上的好奇，許多現(xiàn)代隱私制度的設(shè)計(jì)也必須以此為前提求解。

一、隱私保護(hù)與言論自由的歷史糾葛

美國聯(lián)邦憲法對隱私利益的保護(hù)一直未有明文規(guī)定。通常認(rèn)為“隱私權(quán)”的概念源自1890年塞繆爾·沃倫和路易斯·布蘭代斯于《哈佛法律評論》發(fā)表的“隱私權(quán)”一文[2]。這篇文章著重關(guān)注個(gè)人信息的媒體使用，試圖建立起隱私的普通法侵權(quán)規(guī)則，作為避免報(bào)紙或雜志等媒體過度侵?jǐn)_的救濟(jì)措施。這種對媒體發(fā)布真實(shí)信息進(jìn)行明確管制的意圖可能與現(xiàn)代美國的第一修正案原則發(fā)生沖突，但這一時(shí)期，隱私侵權(quán)行為的法律認(rèn)定并不成熟。1934年，美國《侵權(quán)法重述》將不正當(dāng)侵犯個(gè)人隱私的行為作為起訴理由，逐漸將隱私利益權(quán)利化[3]。在權(quán)利化過程中，許多學(xué)者運(yùn)用“成本與收益”分析言論自由與隱私保護(hù)之間的利益①。20世紀(jì)60年代，威廉·普洛塞爾修正且重塑了隱私侵權(quán)，將隱私侵權(quán)行為分為四個(gè)獨(dú)立的部分：竊用他人的隱私；入侵隱私，其中涉及侵入住宅或個(gè)人財(cái)產(chǎn)；未經(jīng)授權(quán)公開披露“私人”信息；公開地“將原告置于虛假但不一定誣蔑情景”的侵權(quán)[4]。普洛塞爾的第三個(gè)分類更新了沃倫和布蘭代斯的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)為聯(lián)邦最高法院處理言論自由與隱私保護(hù)之間的張力，提供了各種教義。在1965年格魯斯沃德訴康涅狄格州案（Griswold V. Connecticut）和1967年卡茨訴合眾國案（Katz V. United States）中，美國聯(lián)邦最高法院確認(rèn)了第四修正案的隱私權(quán)制度②。最初，聯(lián)邦最高法院將隱私權(quán)的理解局限于婦女對于墮胎等事項(xiàng)的自主選擇權(quán)[5]。在此之后，隱私權(quán)從婦女的墮胎權(quán)益擴(kuò)展到所有人的一般婚姻家庭關(guān)系。直至20世紀(jì)70年代，隱私權(quán)才發(fā)展為一項(xiàng)普遍的權(quán)利。

在隱私權(quán)利憲法化以及其后的時(shí)間里，隱私利益與言論自由不斷拉扯，這很大程度上源于隱私權(quán)和言論自由本身所固有的內(nèi)涵。隱私權(quán)是一項(xiàng)“旨在控制別人對我的個(gè)人可識別信息進(jìn)行交流的權(quán)利，是一項(xiàng)讓政府阻止別人談?wù)撐业臋?quán)利。”[6]言論自由則是一項(xiàng)維護(hù)公民“聽”和“說”的權(quán)利，是一項(xiàng)依法議論和獲取信息以滿足其“評說”需求的權(quán)利[7]。人們一方面希望更多地知道他人的事，另一方面，又不希望他人知道自己的事。因此，隨著隱私權(quán)逐步確立，二者的沖突不可避免。這種沖突既體現(xiàn)在公民的言論自由與政府管制行為之間，也體現(xiàn)在社會(huì)普通群眾的言論自由與公眾人物的隱私權(quán)之間，還體現(xiàn)在公民個(gè)人的言論自由與隱私權(quán)之間。

進(jìn)入信息化時(shí)代，以計(jì)算機(jī)為代表的信息技術(shù)的發(fā)展加劇了隱私問題。網(wǎng)絡(luò)的實(shí)時(shí)性、共享性、無邊界性等特征擴(kuò)大了人們的信息交流平臺，也提高了個(gè)人隱私被窺視的風(fēng)險(xiǎn)。1973年，數(shù)據(jù)隱私問題開始進(jìn)入人們的視野。美國衛(wèi)生、教育與福利部（DHEW）發(fā)布了一篇名為《錄音、計(jì)算機(jī)與公民權(quán)利》（Records，Computers，and the Rights of Citizens）的報(bào)告。該報(bào)告分析了“自動(dòng)化個(gè)人數(shù)據(jù)系統(tǒng)將產(chǎn)生的一系列隱私問題”，并初步建構(gòu)出《公平信息處理?xiàng)l例》（Fair Information Practices，F(xiàn)IP），建議數(shù)據(jù)收集機(jī)構(gòu)應(yīng)遵守一系列規(guī)范，包括禁止秘密收集數(shù)據(jù)以及禁止將基于某一目的收集的信息用于其他目的的規(guī)定[8]，為1974年《聯(lián)邦隱私法》（Privacy Act）的制定奠定了基礎(chǔ)。此后，政府不斷以立法形式保護(hù)數(shù)據(jù)隱私，例如1978年的《金融隱私權(quán)法》（The Right to Financial Privacy Act）、1986年《電信通訊隱私法》（The Electronic Communications Privacy Act）等。與高度重視隱私保護(hù)的政府管制相比，法院的天平則傾向了言論自由一端，極大地挫敗了政府為保護(hù)隱私而管制數(shù)據(jù)的信心。隱私保護(hù)與言論自由之間呈現(xiàn)劍拔弩張之勢[9]。2001年，在全聯(lián)公司訴聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)案（Trans Union Crop. V. Federal Trade Communication）中，一家征信機(jī)構(gòu)質(zhì)疑《公平信用報(bào)告法》（The Fair Credit Reporting Act）對言論施加了不被允許的限制③，即禁止征信機(jī)構(gòu)共享除符合特定目的外的消費(fèi)者信用報(bào)告，并禁止征信機(jī)構(gòu)將列有消費(fèi)者姓名、地址、社保號以及電話號碼等非公開的數(shù)據(jù)置于出售給營銷機(jī)構(gòu)的目標(biāo)性信用報(bào)告的標(biāo)題內(nèi)。在該案中，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院區(qū)分了兩種情況，即合理推定消費(fèi)者會(huì)默示放棄或同意使用消費(fèi)者信用報(bào)告的情況與未經(jīng)消費(fèi)者同意而編譯或?qū)?shù)據(jù)出售給營銷者的情況[10]，并得出該法不加區(qū)分地對目標(biāo)性信用報(bào)告進(jìn)行了限制，侵犯了全聯(lián)公司的商業(yè)言論④。無獨(dú)有偶，在環(huán)球影業(yè)公司訴科利案（Universal City Studios Inc.V.Corley）中，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院（以下簡稱“第二巡回法院”）認(rèn)定第一修正案禁止一項(xiàng)阻止他人將解密加密數(shù)據(jù)的特定代碼發(fā)布到個(gè)人網(wǎng)站的禁止令，裁定“第一修正案‘甚至保護(hù)缺乏倡導(dǎo)性、無關(guān)乎政治或藝術(shù)的純粹數(shù)據(jù)’”⑤。

自法院開始關(guān)注數(shù)據(jù)問題以來，這些判決支持了過去30多年法院在言論自由中的一個(gè)顯著趨勢，即在以第一修正案為由駁回政府的管制方面，保守派法官多于自由派法官[11]。

二、數(shù)據(jù)自由與言論自由的耦合

2011年，美國聯(lián)邦最高法院在索雷爾訴IMS健康公司案（Sorrell V. IMS Health, Inc.，以下簡稱“索雷爾案”）中賦予數(shù)據(jù)以前所未有的憲法保護(hù)—將數(shù)據(jù)作為言論。該案源于2007年佛蒙特州立法機(jī)構(gòu)制定的《處方保密法》（Prescription Confidentiality Law）。該法案旨在保護(hù)公共健康并降低醫(yī)療成本，規(guī)定未經(jīng)處方者同意，禁止基于營銷或增加處方藥銷售的目的，出售、許可或交換含有處方者識別信息的數(shù)據(jù)[12]。該規(guī)定包含三項(xiàng)內(nèi)容：禁止出售處方者識別數(shù)據(jù)；禁止基于營銷目的披露此類數(shù)據(jù)；禁止醫(yī)藥制造商和數(shù)據(jù)銷售商基于營銷目的使用處方者識別數(shù)據(jù)。三款均含有例外規(guī)定，即處方醫(yī)生同意其使用⑥。醫(yī)藥制造商和處方數(shù)據(jù)銷售商（其中包括IMS健康公司）向佛蒙特州地區(qū)法院提起訴訟，質(zhì)疑佛蒙特州《處方保密法》的合憲性，佛蒙特州地區(qū)法院認(rèn)定佛蒙特州《處方保密法》經(jīng)得起適用于商業(yè)言論的中度審查基準(zhǔn)⑦。同時(shí)，法院還指出，雖然一定程度上事實(shí)性數(shù)據(jù)可以促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，但由于數(shù)據(jù)兼具商業(yè)性和非商業(yè)性，并且純商業(yè)數(shù)據(jù)主要用于確定是否使用以及何時(shí)、何地、如何使用這些數(shù)據(jù)，而佛蒙特州法僅僅管制了其中一個(gè)方面。因此，佛蒙特州地區(qū)法院拒絕給予醫(yī)藥制造商和數(shù)據(jù)銷售商以禁令救濟(jì)。原告提起上訴。2010年，第二巡回法院撤銷了佛蒙特州地區(qū)法院的判決，指出：“雖然第二巡回法院贊同地區(qū)法院依據(jù)商業(yè)言論原則分析處方者識別數(shù)據(jù)，但卻認(rèn)為該法無法經(jīng)受得住中度審查基準(zhǔn)的審查。首先，州所宣稱的保護(hù)隱私的利益有很大的不確定性；其次，該法沒有直接促進(jìn)州旨在提高公共健康以及降低醫(yī)療成本的目的；最后，該法并未采取最小限度的手段實(shí)現(xiàn)州所宣稱的利益。因此，侵犯了醫(yī)藥制造商和處方數(shù)據(jù)銷售商的第一修正案權(quán)利?！雹?/p>

2011年聯(lián)邦最高法院授予調(diào)卷令，徹底地處理了美國聯(lián)邦第一巡回上訴法院⑨和第二巡回法院兩個(gè)相左的判決，并最終以6比3，確認(rèn)了第二巡回法院在索雷爾案中的判決。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，佛蒙特州禁止基于醫(yī)藥營銷的目的出售、披露和使用揭露個(gè)別醫(yī)生處方行為的法律違憲，侵犯了醫(yī)藥制造商和數(shù)據(jù)銷售商的第一修正案權(quán)利。雖然州主張應(yīng)該依據(jù)商業(yè)言論標(biāo)準(zhǔn)分析佛蒙特州法，并且該法只禁止基于營銷目的，使用和銷售處方者識別數(shù)據(jù)，并未禁止數(shù)據(jù)的“披露”，但聯(lián)邦最高法院援引巴特尼基訴沃珀案（Bartnicki V. Vopper）⑩，認(rèn)定數(shù)據(jù)的營銷目的不會(huì)消解它的第一修正案的保護(hù)。由安托尼·M.肯尼迪大法官撰寫的多數(shù)意見指出，系爭佛蒙特州法“制定了基于內(nèi)容和發(fā)言者的限制”以及“對不受歡迎發(fā)言者的不受歡迎的言論施加負(fù)擔(dān)。”其一，該法限制了處方者識別數(shù)據(jù)的出售和披露。其二，該法限制醫(yī)藥制造商出于營銷目的使用這些數(shù)據(jù)。聯(lián)邦最高法院的分析主要集中在第二個(gè)限制上，認(rèn)為佛蒙特州基于內(nèi)容和發(fā)言者限制了商業(yè)言論。雖然聯(lián)邦最高法院并未明確限制私人數(shù)據(jù)出售和披露是否侵犯了受第一修正案保護(hù)的言論，但多數(shù)意見對于信息披露的第一修正案地位問題有如下說法：“數(shù)據(jù)的創(chuàng)建和傳播是第一修正案意義范圍內(nèi)的言論……數(shù)據(jù)由事實(shí)構(gòu)成，畢竟，事實(shí)是大部分言論的起點(diǎn)，而言論又是促進(jìn)人類知識進(jìn)步以及管理人類事務(wù)最為必要的。”?因此，聯(lián)邦最高法院對于如何正確處理數(shù)據(jù)提出了明確的暗示：數(shù)據(jù)享有如同言論一樣的自由，從而推定它們在第一修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。

除了聯(lián)邦最高法院的案例外，對“數(shù)據(jù)自由的言論保護(hù)”在下級法院中也有證可查。1997年美國聯(lián)邦第十巡回上訴法院在美國西部公司訴聯(lián)邦電信委員會(huì)案（U.S. West, Inc. V. FCC）?以及2012年美國伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院在伊利諾伊州美國公民自由聯(lián)盟訴阿爾瓦雷斯案（The American Civil Liberties Union of Illinois V. Alvarez）?中直接論及數(shù)據(jù)與言論之間的關(guān)系，并旗幟鮮明地裁決政府的數(shù)據(jù)管制侵犯了第一修正案所保護(hù)的言論自由。在IMS健康公司系列案件中，新罕布什爾州和緬因州的地區(qū)法院分別在IMS健康公司訴艾約特案（IMS Health, Inc. V. Ayotte）?和羅維案（IMS Health, Inc. V. Rowe）?中認(rèn)定數(shù)據(jù)管制對第一修正案保護(hù)范圍內(nèi)的商業(yè)言論施加了不被允許的限制。此外，在搜索王公司訴谷歌技術(shù)公司案（Search King, Inc. V. Google Technology）?和蘭登公司訴谷歌公司案（Langdon V. Google, Inc）?中，法院則走得更遠(yuǎn)。在前案中，俄克拉荷馬州地區(qū)法院認(rèn)定谷歌的排名頁面是主觀性結(jié)果，構(gòu)成了憲法所保護(hù)的意見，因而享有充分的憲法保護(hù)。在后案中，特拉華州地區(qū)法院則更加明確地得出如下結(jié)論：第一，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)應(yīng)受到第一修正案的充分保護(hù)；第二，谷歌數(shù)據(jù)產(chǎn)品中如何以及怎樣安排材料的選擇同樣受到第一修正案的充分保護(hù)；第三，當(dāng)這種選擇是在計(jì)算機(jī)算法的幫助下實(shí)現(xiàn)時(shí)，這種充分的保護(hù)仍然存在；第四，無論體現(xiàn)在搜索結(jié)果中的事實(shí)和觀點(diǎn)是非政治性還是政治性的主題，事實(shí)和觀點(diǎn)均受到第一修正案的充分保護(hù)；第五，由他人材料編著的鏈路聚合（aggregation of links）也受到充分的憲法保護(hù)；第六，如下理論不會(huì)對這些憲法保護(hù)產(chǎn)生影響，即搜索引擎輸出是“功能性”數(shù)據(jù)，因此不具有充分的表達(dá)性。

據(jù)此，許多隱私學(xué)者認(rèn)為法院，尤其聯(lián)邦最高法院在索雷爾案中將“數(shù)據(jù)作為言論”的論斷，打開了“以第一修正案的言論保護(hù)原則質(zhì)疑眾多普通數(shù)據(jù)管制的潘多拉盒子”，具有重返“言論洛克納”之嫌?，并呼吁對數(shù)據(jù)進(jìn)行管制，認(rèn)為數(shù)據(jù)的創(chuàng)建、收集、分析、出售和披露行為在一定程度上會(huì)威脅數(shù)據(jù)隱私[13]。但這些觀點(diǎn)遭到了索爾維格·辛格爾頓[14]、羅伯特·奧尼爾[15]、羅尼德·斯莫納以及尤金·沃洛克等第一修正案學(xué)者的強(qiáng)烈反駁?，即電子數(shù)據(jù)的流動(dòng)應(yīng)該享有第一修正案的充分保護(hù)，并且任何試圖對真實(shí)數(shù)據(jù)傳播施加限制的管制，都將面臨高度的（如果不是不可逾越的）第一修正案審查。

三、數(shù)據(jù)自由對隱私保護(hù)的挑戰(zhàn)

如上所述，隱私學(xué)者認(rèn)為美國法院賦予數(shù)據(jù)以第一修正案保護(hù)的判決將對隱私保護(hù)產(chǎn)生較大的影響，尤其是現(xiàn)有隱私保護(hù)體系。實(shí)際上，根據(jù)聯(lián)邦最高法院及下級法院的分析，僅當(dāng)數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)收集、使用等行為被直接用于或支持表達(dá)功能時(shí)，才會(huì)賦予數(shù)據(jù)以言論般的自由。因此，基于這種有限的范圍，美國法院的做法并不會(huì)對現(xiàn)有隱私保護(hù)體系產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。

(一)美國現(xiàn)行隱私保護(hù)體系

當(dāng)前，美國隱私保護(hù)體系從聯(lián)邦憲法、法律覆蓋至各州的州法。信息化時(shí)代之前，美國通過了一系列旨在保護(hù)個(gè)人隱私的立法。例如，1967年《竊聽法》（Wiretap Act）、1978年《金融隱私權(quán)法》等。進(jìn)入信息時(shí)代后，鑒于信息技術(shù)行業(yè)的發(fā)展特征，美國制定了一系列針對特定行業(yè)的專門法規(guī)。例如，1986年《電信通訊隱私法》、1988年《錄像隱私保護(hù)法》（The Video Privacy Protection Act）、1996年《健康保險(xiǎn)流通與責(zé)任法案》（The Health Insurance Portability and Accountability Act of 1996）以及1996年《電信法》（Telecommunication Act）等。

在商業(yè)和個(gè)人服務(wù)等領(lǐng)域高效使用聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)的今天，人們的網(wǎng)絡(luò)使用產(chǎn)生了非請求信息和垃圾郵件散布等新興隱私問題。據(jù)此，美國加大了其在消費(fèi)者網(wǎng)絡(luò)隱私、兒童網(wǎng)絡(luò)隱私等領(lǐng)域的立法力度，通過了諸如《兒童在線隱私保護(hù)法案》（The Children's Online Privacy Protection Act）、《計(jì)算機(jī)欺詐和濫用法案》（Computer Fraud and Abuse Act）等法律。為了應(yīng)對大數(shù)據(jù)時(shí)代下的數(shù)據(jù)收集、使用和傳輸?shù)然顒?dòng)，2011年3月，政府呼吁國會(huì)制定全面的消費(fèi)者隱私立法。在參議院的商業(yè)、科學(xué)以及交通委員會(huì)召開聽證會(huì)之前，商務(wù)部負(fù)責(zé)通信和信息的副秘書長表示：“美國消費(fèi)者數(shù)據(jù)隱私框架將受益于立法部門建立的一套更為清晰的規(guī)則……同時(shí)，保持創(chuàng)新和信息的自由流通是互聯(lián)網(wǎng)的標(biāo)志”[14]。此外，政府還為新的聯(lián)邦隱私法提供了實(shí)質(zhì)性建議，即靈活和適當(dāng)?shù)牧⒎▽⒃谙M(fèi)者隱私權(quán)利法案中“設(shè)定消費(fèi)者數(shù)據(jù)隱私保護(hù)的基線”，并為美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)實(shí)現(xiàn)這些保護(hù)提供權(quán)限。2014年5月，美國總統(tǒng)執(zhí)行辦公室（EOP）以美國國家科學(xué)技術(shù)委員會(huì)（NSTC）的研究為基礎(chǔ)，發(fā)布了一份題名《大數(shù)據(jù)：把握機(jī)遇，保存價(jià)值》（Big Data：Seize Opportunities, Preserving Values）的“全球大數(shù)據(jù)”報(bào)告[16]。該報(bào)告表明美國政府高度重視大數(shù)據(jù)帶來的經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造力，強(qiáng)調(diào)公共部門和私營部門可以最大限度地使用大數(shù)據(jù)，并獲取最大化的經(jīng)濟(jì)利益，減少風(fēng)險(xiǎn)，加強(qiáng)政府的問責(zé)制，同時(shí)保護(hù)隱私和公民權(quán)利?。政府的研究和立法呼吁促使美國參議院引入《個(gè)人數(shù)據(jù)隱私和安全法案》（Personal Data Privacy and Security）以及《禁止在線追蹤法案》（Do Not Track Online Act）。此外，還有其他隱私法案正在眾議院的考慮之中。這些立法正為美國建立起較為全面的隱私保護(hù)體系，以便更好地界定和保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中個(gè)人數(shù)據(jù)的消費(fèi)者隱私權(quán)。

(二)數(shù)據(jù)自由對現(xiàn)行隱私保護(hù)體系的影響

目前，美國尚不存在一部專門適用于互聯(lián)網(wǎng)在線數(shù)據(jù)領(lǐng)域的聯(lián)邦法律。由憲法、聯(lián)邦和各州法律以及各種普通法規(guī)組成的“大雜燴”在很大程度上無法補(bǔ)救數(shù)據(jù)收集、使用等活動(dòng)造成的隱私侵害。全面的隱私立法將為美國數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)企業(yè)提供更加清晰的行為準(zhǔn)則。近年來，在公共利益組織、隱私倡導(dǎo)者以及少數(shù)政府機(jī)構(gòu)的呼吁之下，隱私保護(hù)框架取得了進(jìn)展（見表1）。然而，許多隱私權(quán)學(xué)者認(rèn)為，聯(lián)邦最高法院對數(shù)據(jù)自由的保護(hù)是以消費(fèi)者隱私為代價(jià)的，很可能會(huì)挫敗國會(huì)在數(shù)據(jù)隱私立法方面的努力?，給這些已決或未決的數(shù)據(jù)隱私立法帶來寬泛的合憲性質(zhì)疑。

表 1 2011年以來美國國會(huì)較為重要的隱私立法

無疑，美國聯(lián)邦最高法院及下級法院將數(shù)據(jù)納入第一修正案言論保護(hù)的判決會(huì)引起大范圍的爭論，且對政府及決策者的管制而言，法院的裁決將會(huì)引發(fā)眾多亟待解決的問題。然而，這種判決不能被孤立地且從其他數(shù)據(jù)管制意見中分別讀取。為了評估數(shù)據(jù)管制措施的合憲性，法院的觀點(diǎn)和內(nèi)容分析可以提供更加全面的框架，以保護(hù)針對消費(fèi)者隱私利益的管制。雖然聯(lián)邦最高法院及下級法院并未提出一個(gè)明線規(guī)則（bright-line rule），但如下觀點(diǎn)值得肯定，即隱私學(xué)者斷言將數(shù)據(jù)作為言論的判決將會(huì)開啟“第一修正案質(zhì)疑管制（隱私立法）的潘多拉盒子”毫無依據(jù)（見表2）。因?yàn)闊o論是國會(huì)還是各個(gè)州的數(shù)據(jù)管制立法都不會(huì)有新罕布什爾州以及佛蒙特州《處方保密法案》這樣嚴(yán)格禁止基于商業(yè)目的收集、使用或出售處方數(shù)據(jù)的瑕疵，更不會(huì)對數(shù)據(jù)流通造成如此嚴(yán)重的限制或禁止。

表 2 聯(lián)邦最高法院的判決對當(dāng)前美國隱私立法的影響（以索雷爾案為代表）

四、數(shù)據(jù)自由與隱私保護(hù)的可調(diào)和性

大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)本身的特性以及互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)的使用，使得數(shù)據(jù)的自由創(chuàng)建、收集和使用等活動(dòng)很容易將數(shù)據(jù)視為言論加以保護(hù)。數(shù)據(jù)的言論價(jià)值通常在第一修正案判決中起著顯著的作用。依據(jù)言論價(jià)值理論，一方面，數(shù)據(jù)對獨(dú)立個(gè)體的思維過程極其重要；另一方面，隱私的發(fā)展也會(huì)促進(jìn)這一價(jià)值。當(dāng)數(shù)據(jù)不斷披露給他人時(shí)，作為獨(dú)立個(gè)體的自由發(fā)展將會(huì)受到阻礙。有時(shí)，這種內(nèi)在的張力使得數(shù)據(jù)的第一修正案保護(hù)難以校準(zhǔn)。

數(shù)據(jù)的創(chuàng)建、收集等活動(dòng)與隱私利益保護(hù)均有益于自我滿足、自我實(shí)現(xiàn)和自我發(fā)展?；谶@一點(diǎn)，隱私倡導(dǎo)者們試圖夸大隱私和自治的關(guān)系，實(shí)則并未公正地權(quán)衡數(shù)據(jù)自由與隱私保護(hù)之間的利益。1974年《聯(lián)邦隱私法》以及其他相關(guān)法律的制定，部分原因在于技術(shù)的進(jìn)步極大地威脅到個(gè)人隱私權(quán)益的保護(hù)，并且這些危害很可能產(chǎn)生于個(gè)人數(shù)據(jù)的創(chuàng)建、收集、維護(hù)、使用或傳播。但當(dāng)數(shù)據(jù)的分析、使用或披露對數(shù)據(jù)主體產(chǎn)生較為顯著的利好時(shí)，數(shù)據(jù)隱私問題可能不再是隱私學(xué)者駁斥法院的理由。雖然將“數(shù)據(jù)賦予言論般的自由”可能會(huì)加劇“數(shù)據(jù)自由”和“隱私保護(hù)”之間的張力，但二者并非不可調(diào)和。

首先，就管制者而言，一項(xiàng)設(shè)計(jì)良好的管制措施只是為了限制特定數(shù)據(jù)的濫用，而非完全禁止數(shù)據(jù)的自由流通?！鞍l(fā)現(xiàn)和公開個(gè)人信息的技術(shù)能力……提出了有關(guān)其旨在保護(hù)個(gè)人隱私的嚴(yán)重且尚未解決的問題”[14]，但在沒有重大且實(shí)質(zhì)性政府利益的前提下，管制者不能為了自己所偏好的目的，限制數(shù)據(jù)的創(chuàng)建、使用和自由流通等。制憲者構(gòu)想的憲法框架旨在將政府的權(quán)力限制在維護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)和自由制度的必要限制范圍內(nèi)[17]。因此，賦予數(shù)據(jù)以自由并不會(huì)使管制者無計(jì)可施。

其次，就法院而言，一項(xiàng)數(shù)據(jù)管制是以言論自由條款，還是以其他權(quán)利條款加以處理，有時(shí)會(huì)產(chǎn)生一定的不確定性。因?yàn)樵跈?quán)利鏈中，許多基本權(quán)利的范疇天生就具有自由的元素[18]。為了更為細(xì)致地評估自由的范疇或?qū)彶楣苤频暮蠎椥裕ㄔ涸诒Ｗo(hù)自由的歷程中已經(jīng)總結(jié)出一系列具有普遍適用性的規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)。一種是已定型化或規(guī)則化的標(biāo)準(zhǔn)，例如，在言論自由方面，法院運(yùn)用明顯且即刻危險(xiǎn)原則審查鼓動(dòng)非法行為的言論，運(yùn)用查普林斯基原則（Chaplinsky）審查挑釁性言論；另一種是無定型化或規(guī)則化的標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)是法院采取特定的方法來衡量管制是否促進(jìn)實(shí)質(zhì)性政府利益，即將政府為支持管制而推進(jìn)的利益與憲法所保護(hù)的言論自由價(jià)值進(jìn)行衡量。在賦予數(shù)據(jù)以言論般自由的案件中，法院已將政府的管制具體區(qū)分為基于內(nèi)容的管制和非基于內(nèi)容的管制，并依據(jù)第一修正案三種不同程度的審查標(biāo)準(zhǔn)予以更細(xì)致的分析。正如法蘭克福（Frankfurter）大法官所言：“言論自由并非是一個(gè)如此絕對和非理性的概念?！?依據(jù)憲法的規(guī)定，法院早已設(shè)置了一系列規(guī)則使政府的數(shù)據(jù)管制免于第一修正案的審查，從而為政府在一定程度上限制和禁止數(shù)據(jù)的自由創(chuàng)建、流通和使用的管制提供了喘息之機(jī)。

簡言之，法院將賦予數(shù)據(jù)以自由的判決考慮到了數(shù)據(jù)的實(shí)質(zhì)價(jià)值，它從18世紀(jì)為建構(gòu)自由政府所涉及的《權(quán)利法案》中解讀出21世紀(jì)政府在處理數(shù)據(jù)問題時(shí)應(yīng)該受到的限制，這種限制并不必然抹殺所有保護(hù)數(shù)據(jù)隱私的管制。依據(jù)理性政府和法院的審查標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)據(jù)自由與隱私保護(hù)具有可調(diào)和性。

注釋：

① 20世紀(jì)60年代經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)興起時(shí)，波斯納等學(xué)者將經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的觀點(diǎn)和方法應(yīng)用于侵權(quán)法領(lǐng)域，認(rèn)為隱私是具有經(jīng)濟(jì)利益的，人們總是希望獲得自己的事實(shí)信息以及與他人交往的信息，并為信息成本付出代價(jià)，并得出富人比窮人的隱私更具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。但這一思想遭到了傳統(tǒng)觀點(diǎn)的強(qiáng)烈批判，隱私權(quán)的西方法律傳統(tǒng)植根于“捍衛(wèi)人格尊嚴(yán)”和“維護(hù)人格獨(dú)立”這兩個(gè)最高的價(jià)值，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)分析方法完全忽視了隱私權(quán)的人身屬性及其所包含的道德因素。

② Griswold V. Connecticut,381 U.S. 479 (1965)。

③ Trans Union Crop. V. Federal Trade Communication, 295 F.3d 42(2002)。

④ 法院認(rèn)為消費(fèi)者信用報(bào)告受到第一修正案的保護(hù)，但應(yīng)像商業(yè)言論一樣受到較為寬松的中度審查基準(zhǔn)的審查，雖然最終法院基于聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在保護(hù)消費(fèi)者隱私以及非公開個(gè)人信息安全方面的實(shí)質(zhì)性政府利益，駁回了征信機(jī)構(gòu)的主張，但法院從未質(zhì)疑消費(fèi)者信用報(bào)告是言論。

⑤ Universal City Studios Inc.V.Corley, 273 F.3d 429(2d Cir. 2001)。

⑥ Sorrell, Attorney General of Vermont, et al. V. IMS Health, Inc. et al., 564 U.S. 552 (2016)。

⑦ 中度審查基準(zhǔn)的審查程度介于法院可能采取的最嚴(yán)格和最寬松的路徑之間，較之法院對大多數(shù)基于內(nèi)容或觀點(diǎn)的言論管制所適用的嚴(yán)格審查基準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)更加尊重政府的管制。

⑧ IMS Health, Inc. V. Sorrell, 630 F.3d 263 (2010)。

⑨ 2008年，美國聯(lián)邦第一巡回上訴法院在IMS健康公司訴艾約特案中認(rèn)定：“《處方保密法案》并未違反第一修正案，因?yàn)樵摲ü苤频氖切袨?，而非言論?！?/p>

⑩ Bartnicki V. Vopper, 532 U.S. 514, 526, 121 S.Ct. 1753, 149 L.Ed.2d 787 (2001)。

? Sorrell V. IMS Health, Inc., 131 S. Ct. 2653, 2667 (2011)。

? U.S. West, Inc. V. FCC, 182 F.3d 1224 (1997)。

? The American Civil Liberties Union of Illinois V. Alvarez,679 F.3d 583(2012)。

? IMS Health, Inc. V. Ayotte, 550 F.3d 42 (2008)。

? IMS Health, Inc. V. Rowe, 532 F.Supp.2d 153 (2008)。

? Search King, Inc. V. Google Technology, Inc.,2003 WL 21 464 568(2003)。

? Langdon V. Google,Inc.,474F. Supp.2d 622(D. Del.2007)。

? 隱私學(xué)者認(rèn)為，賦予數(shù)據(jù)以嚴(yán)格的第一修正案保護(hù)同洛克納時(shí)代所描述的“契約自由”有著驚人的相似之處。他們都將自由主義解釋植入憲法之中，是對因快速的技術(shù)變革所引發(fā)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)混亂進(jìn)行法律管制的法理回應(yīng)（前者是對工業(yè)時(shí)代出現(xiàn)的社會(huì)問題的回應(yīng)，后者是對信息時(shí)代下出現(xiàn)的信息差問題的回應(yīng)）。勞倫斯·卻伯也公開表明電話公司的個(gè)人數(shù)據(jù)處理是有權(quán)享有充分的第一修正案保護(hù)的言論。

? Brief of Appellant U.S. West, Inc. at 6, U.S. West, Inc. V. FCC, 182 F.3d 1224 (10th Cir. 1999)。

? 2014年5月，美國總統(tǒng)行政辦公室發(fā)布的《大數(shù)據(jù)：抓住機(jī)遇、保存價(jià)值》也提出相關(guān)質(zhì)疑。

? 美國司法部副部長、電子前沿基金會(huì)（EFF）、電子隱私信息中心（EPIC）以及民主與技術(shù)中心（CDT）認(rèn)為，聯(lián)邦最高法院賦予數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)企業(yè)以寬泛保護(hù)的裁決會(huì)對隱私產(chǎn)生消極影響，可能會(huì)挫敗其他方面的管制措施，尤其是在經(jīng)濟(jì)疲軟時(shí)期。

? Bridges V. California, 314 U.S.252, 282(1941)。