陳佳寧

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100089)

立法者在闡述2014年《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第70條的適用空間時，采用了“嚴重違反法定程序的行政行為應(yīng)當一律撤銷，但行政行為屬于輕微違法，對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的，人民法院可以不判決撤銷，而是判決確認該行政行為違法”的表述[1]473。法律規(guī)定將“違反法定程序”作為程序瑕疵的一般性審查標準，將“程序輕微違法”作為例外可不被撤銷的情形、且在滿足未對相對人的權(quán)利產(chǎn)生實際影響的情況下適用[2]603-625。這實質(zhì)上確立了程序瑕疵審查標準的二分法立場。如果不認同這一立場，當行政程序的違法程度較“嚴重違法”輕微但比“輕微違法”嚴重或程序輕微違法但對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響時，這些行政行為應(yīng)承擔何種法律后果就成為一個難題。

從表面看來，這一法律規(guī)定的出臺無疑是對程序瑕疵法律后果的細化，對我國行政程序立法具有重要意義。但在司法審查的適用上，“輕微”的具體標準、“對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響”中“實際影響”的認定、“原告權(quán)利”是否應(yīng)當采取擴大解釋仍處于相對模糊的狀態(tài)，這極易引起審判實踐中的混亂，也是行政訴訟中法官大量使用駁回判決與程序瑕疵“指正”這種方式的原因之一。在2018年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋(以下簡稱司法解釋)出臺之后，司法解釋第96條對“重要性程序權(quán)利”的規(guī)定，仍然無法避免同“正當程序”一樣的不確定性問題，甚至還引發(fā)了司法解釋第1條第10項是否同《行政訴訟法》第74條第2項關(guān)于確認違法判決適用標準的立法沖突問題。這都揭示了，目前通過《行政訴訟法》對判決方式的規(guī)定來反推行政行為程序瑕疵之法律后果存在不足。行政行為程序瑕疵司法審查的適用標準，應(yīng)當基于行政程序自身的內(nèi)在價值，而非簡單歸于行政行為的實體結(jié)果[3]60。立法能否對程序瑕疵的違法性、違法性程度進行劃分進而承擔不同的法律后果，是對程序瑕疵的“指正”是否有存在的必然性以及正當性進行探討的前提。

一、“違反法定程序”標準的爭議

《行政訴訟法》在1989年初次制定之時就將“法定程序”作為一項重要的標準規(guī)定在行政行為司法審查的內(nèi)容之中。同時，無論是行政法領(lǐng)域的法律規(guī)定，如《行政復(fù)議法》《行政處罰法》《立法法》，還是行政法規(guī)、地方性法規(guī)，都在總則部分就申明了遵從法定程序的原則性立場。這區(qū)別于其他部門法對法定程序的特殊強調(diào)，使“違反法定程序”的司法審查標準具有了行政法上的特殊意義。隨后，在行政訴訟法的兩次修改中，條文都延續(xù)了這一表達，并在此基礎(chǔ)上對違反“法定程序”的行政行為的判決方式進行了由單一的撤銷向“撤銷+確認違法”二分法裁判模式的轉(zhuǎn)化，還引發(fā)了《行政訴訟法》第70條與第74條適用關(guān)系的討論。可以說，無論行政程序的司法審查標準如何轉(zhuǎn)變，“法定程序”標準是我國對行政程序瑕疵進行研究繞不開的課題。以“違反法定程序”標準為線索，對行政程序的司法審查標準進行探討，能體現(xiàn)在行政程序本身違法程度上構(gòu)架多元化判決方式的必要性，從而探尋在“指正”與“違反法定程序”的標準下判決方式的互斥性以及在駁回訴訟請求判決中謹慎使用的空間。

(一)“違反法定程序”的形式標準

雖然“法定程序”普遍地存在于我國行政法的規(guī)定之中，但迄今為止，在違反法定程序的內(nèi)涵以及對違反法定程序的法律后果的立法規(guī)范上，學(xué)界仍未取得比較權(quán)威的共識[4]147。但通過不斷的努力，學(xué)界在司法實踐發(fā)展的基礎(chǔ)上，對“法定程序”的內(nèi)涵不斷進行補充。“法”的限定從局限于“法律、法規(guī)”中的法，發(fā)展到“法律法規(guī)、規(guī)章”，又進一步向“憲法規(guī)定說”和一般規(guī)范性文件的方向擴展。學(xué)者們在對“法”的內(nèi)涵擴大解釋的同時，也嚴格規(guī)范了其適用條件。值得一提的是，正當程序也被納入司法審查的范圍，這一點已在學(xué)界取得共識[5]26-40。

1.“法”的內(nèi)涵向一般規(guī)范性文件擴張

由于我國行政法學(xué)者對行政程序獨立價值的不斷強調(diào)，早期無論是立法還是學(xué)術(shù)研究，對違反行政程序的內(nèi)涵都采取了嚴格限定①，法院在司法裁判過程中也有對“違反法定程序”進行嚴格適用的案例②。但這種嚴格的立法標準并沒有維持很長時間，在司法實踐中體現(xiàn)為“指正”“輕微瑕疵”“整體不影響行政強制措施(行政行為)的成立，但應(yīng)在今后的行政執(zhí)法中引以為戒”等內(nèi)容[6]309。以上述方式修正“法定程序”的理解，不斷限縮以“違反法定程序”為基礎(chǔ)的行政程序瑕疵司法審查的運用。而在對行政程序的學(xué)理研究上，變化則體現(xiàn)為對“違反法定程序”的內(nèi)涵進行體系化的解釋與擴張。

學(xué)者應(yīng)松年、楊小君主張將“規(guī)范性文件”規(guī)定的行政程序納入到“法定程序”的司法審查中來。由于行政機關(guān)對規(guī)范性文件的制定權(quán)限法定和規(guī)范性文件在權(quán)利義務(wù)規(guī)定上的特殊性，從誠實信用原則的立場出發(fā)，普遍意義上的具有公示性的規(guī)范性文件很容易構(gòu)成人們的信賴。由此可見，規(guī)范性文件產(chǎn)生的信賴利益應(yīng)當在司法審查過程中受到保護和認可。因此，法定程序中的“法”，并非只是一個法律文件形式意義上的概念，而應(yīng)包括兩層含義：一是行政行為必須遵守的程序規(guī)則；二是行政行為若違法了這些程序規(guī)則，就必須承擔不利的法律后果[7]46-51。而規(guī)定這些程序規(guī)則的法律文件，就屬于法定程序中“法”的范疇。隨后，以此為代表的將“規(guī)范性文件”納入到“違反法定程序”的司法審查也成為通識。

值得一提的是，有學(xué)者通過對司法實踐中案例的總結(jié)，創(chuàng)造性地提出了“法定程序”中“法”的范圍可以向規(guī)范性文件以及“行政主體制定的行政規(guī)則和內(nèi)部規(guī)則”拉低，但也應(yīng)當符合“滿足禁止性規(guī)定、遵守規(guī)范位階之間的不抵觸原則、以及是授益性和行政自制性質(zhì)的內(nèi)部行政程序和更低級別的規(guī)范性文件”[8]88-112。更有學(xué)者對這種觀點作了進一步擴充，認為“既不授益也非損益”的行政程序也應(yīng)被納入法定程序的范疇，但內(nèi)部行政規(guī)則在法定程序標準上的適用應(yīng)被嚴格限定于公開的行政程序范圍內(nèi)[5]26-40。

2.正當程序是否應(yīng)當納入審查范圍之爭議

受英國的自然公正原則以及美國的正當程序原則的影響，域外司法審查原則的靈活性以及多元性要高得多。我國“法定程序”的規(guī)定與之對比起來，顯得有些捉襟見肘，這引發(fā)了學(xué)者對司法實踐中機械化、教條適用法律條文的擔憂。1998年“田永訴北京科技大學(xué)”案③的宣判，是正當程序原則作為我國法律適用規(guī)范的重要轉(zhuǎn)折點。這是獨立適用的開始，但還只是形式化的運用。正當程序原則在行政訴訟案件中能否運用、以及如何運用，一直以來都是行政程序司法審查中的爭議焦點。

首先，完全拋棄“法定程序”標準采用正當程序原則的觀點不可取。“程序正當”作為我國行政法的基本原則，是對行政行為法定程序的內(nèi)容和規(guī)定以及執(zhí)行應(yīng)遵循正當程序的要求。我國現(xiàn)階段的法律文件在絕大程度上可以滿足對行政行為程序規(guī)制的要求，即使具體的法律條文有所疏漏。法條也規(guī)定了大量的原則類條款，例如《行政許可法》中的“公開、公平、公正”原則、《行政處罰法》中的“處罰與教育相結(jié)合”原則等。同時，具體的法律規(guī)定更具有確定性和可操作性，只不過這項優(yōu)勢常常由于司法實踐中過于追求對法律條文的機械適用以及對程序規(guī)則的狹隘理解而被忽略。全然放棄法定程序、選擇全新概念來對行政程序進行規(guī)范以及司法審查，顯然不能真正地解決問題。

其次，正當程序也有其局限性，并且在司法實踐中遇到許多問題。2004年的“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記案”④邁出了將正當程序原則作為案件裁判規(guī)則的重要一步。該案經(jīng)過最高人民法院的認可以及通過更具有普適性的邏輯化說理，使正當程序原則的適用邏輯得到進一步闡明。正當程序原則在案件中的適用出現(xiàn)了井噴，并呈現(xiàn)出范圍廣泛、類型豐富、連續(xù)性強的狀態(tài)[9]139-144。同時，這種廣泛適用也暴露了正當程序原則的適用在我國現(xiàn)階段法律體系內(nèi)的局限性和沖突性。司法實踐也證明，由于原則適用的認知尚不統(tǒng)一、各地的裁判標準對正當程序的理解參差不齊，所以司法機關(guān)在行政程序的審查中主觀裁量的特征明顯。除此之外，正當程序原則在美國司法審查中的適用有其特定的立法背景，不成文法國家對行政程序的靈活掌握、判例法作為正式法源的填充、合法性審查與正當性審查相結(jié)合的審查方式都是正當程序原則廣泛適用的原因。在行政程序的司法審查和法律后果的承擔上，司法機關(guān)即使突破成文法的規(guī)定運用正當程序原則進行司法審查也具有正當性。而這種成文法規(guī)定的突破以及司法能動主義之間的互動，不僅僅是個案正義的實現(xiàn)與證成，也與司法機關(guān)的性質(zhì)和地位相關(guān)。

最后，正當程序作為“法定程序”之外的司法審查的補充規(guī)定。正當程序在司法審查過程中的適用，早已成為了學(xué)界共識。但問題在于，如何在未經(jīng)實體法規(guī)定的背景下，將其作為一種裁判依據(jù)而非說理性的標準，避免僅僅成為相對人程序權(quán)利的空洞表達抑或僅以“違反法定程序”的方式來簡單替代正當程序原則的適用[10]26-45。這樣才能從行政程序的合法性審查轉(zhuǎn)入對行政程序的正當性追求，同時避免司法“修正”立法的傾向，以期正當程序原則在不同法定程序發(fā)生沖突的情況下發(fā)揮其能動性價值。

(二)“違反法定程序”的實質(zhì)標準

違反了所有法定程序的行政行為必須一律撤銷，還是應(yīng)該視程序本身的差異而定？這種爭論的實質(zhì)在于，“違反法定程序”標準的意義不在于何為法定程序本身，而在于行政程序的內(nèi)容是否具有重要性程度區(qū)分以及由此承擔不同程度的法律后果。從這一角度來說，“程序輕微違法”并非與“違反法定程序”完全對立的審查標準，而是違法程度“輕微”時產(chǎn)生何種特殊法律后果的選擇。

首先，“違反法定程序”在《行政訴訟法》中的規(guī)定本身就包含著否定行政行為效力的意義，法定程序不等于法規(guī)定的所有行政程序，而是其中有不可違背屬性的重要行政程序[7]71。因此，程序的重要性不僅建立在程序本身的內(nèi)容上，而且建立在法律對其效力地位的賦予上。這也從根本否定了對行政程序進行司法審查的過程中對于法定程序的違反，產(chǎn)生了除撤銷或確認違法之外的具有中立意義的法律裁判的可能性。

其次，對于究竟何種程序?qū)儆诜ǘǔ绦虻姆懂犞畠?nèi)，許多學(xué)者對程序在法律意義上的劃分進行了研究。如，學(xué)者章劍生對程序進行了強制性程序和任意性程序、主要程序和次要程序以及行政機關(guān)濫用職權(quán)也屬于違反法定程序的劃分[11]200。這種通過區(qū)分程序的不同性質(zhì)和重要性來確立法定程序的方式具有很強的可行性。此外，朱新力教授對強制性和指導(dǎo)性的行政程序在兩大法系中的區(qū)別進行分析，概括出了決定法定程序范圍的三種標準，即程序的價值追求、被違反程序的重要性、違反程度[4]160-165。這種方式增強了個案中的司法能動性，但也不可避免地引發(fā)了關(guān)于法官自由裁量權(quán)的問題。學(xué)者應(yīng)松年、楊小君也在其著作中提到了法定程序的范圍必須要考慮到行政行為的效力因素，認為“在此討論行政程序，就是在討論最終是否要維持或是否要撤銷行政行為的效力問題”[7]75，這才是對法定程序范疇之爭的最終目的。

值得一提的是，還有學(xué)者在主觀訴訟的立場下，對基于保護當事人權(quán)益而進行的司法審查進行分析，區(qū)分了原告的實體權(quán)益以及重要的程序性權(quán)利，并按實際情形進行了討論?！暗谝?，該違法情形是否輕微到不影響原告的實體權(quán)利，即是否影響了行政程序用于保障實體權(quán)利實現(xiàn)的工具性價值；第二，該違法情形是否輕微到不影響原告的某些重要的純粹程序性權(quán)利，即是否違反了那些具有構(gòu)成性價值的行政程序”[5]26。兩者都應(yīng)納入對當事人權(quán)益是否具有影響的審查范圍。在對2018年新行訴解釋“程序輕微違法”判定標準的“重要性程序權(quán)利”的內(nèi)涵進行解釋時，他們強調(diào)“某些權(quán)利具有程序上的構(gòu)成價值”，并且“這些價值必須在司法上給予獨立的保護”[5]26-40，從而對違反程序造成不同程度的法律后果進行闡明。

最后，“法定程序”并非一成不變的法律概念。“法定程序的實質(zhì)標準顯然不限于人與人的利益關(guān)系，還包括與行政行為的關(guān)系和與行政秩序的關(guān)系以及與立法‘態(tài)度’的關(guān)系等等”[7]71。隨著我國法治政府建設(shè)的不斷加強以及對行政法治更加體系化、專業(yè)化的要求，行政程序的獨立性價值會不斷地在司法審查中得到凸顯。

二、“程序瑕疵”概念的誤解與濫用

如上所述，學(xué)界在對“違反法定程序”內(nèi)涵的探討中提出了對行政程序進行重要性程序、主要程序與次要程序以及借鑒域外而來的強制性程序和指導(dǎo)性程序的區(qū)分，對行政程序的構(gòu)成性價值與工具性價值進行了探討。但這些并不能為當時的司法實踐提供一個切實可行的司法審查標準。同時，在原《行政訴訟法》的立法背景下，司法機關(guān)急需一個“裁量性”術(shù)語來解決出于行政效率以及行政經(jīng)濟的考量來規(guī)避撤銷判決的理由，“程序瑕疵”這個來源于歐洲大陸法系的概念便逐漸出現(xiàn)在越來越多的裁判文書當中。

(一)“程序瑕疵”概念的誤解

“程序瑕疵”一詞在立法上，域外最早出現(xiàn)在1958年《西班牙行政程序法》的第48條規(guī)定當中[12]216。在我國，2000年有學(xué)者在對德國與中國臺灣地區(qū)的“行政瑕疵”理論進行研究時運用了這種表述，并對德國的行政行為程序瑕疵的處理方式表示認同。他們雖然只是略有提及，但亦表明了 “對行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象，一般不作違反法定程序處理”的觀點[13]42-44。隨后，在2001年，陳瑩瑩在對“某煤氣公司訴江蘇省工商局處罰案”⑤進行評析時，以裁判文書中“程序瑕疵”的含義為出發(fā)點，對程序瑕疵(狹義的)與程序違法作了不同含義的區(qū)分。程序瑕疵不再是一個上位概念，而是在廣義的程序違法概念下，同狹義的程序違法相對立的司法審查標準[14]79-82。在這種區(qū)分之下，程序瑕疵可以通過對公共利益的影響程度、對相對人利益的損害程度以及對實體結(jié)果的影響程度三項標準與狹義的程序違法進行區(qū)分。如果被認定為程序瑕疵，該行政行為是對次要程序或細節(jié)的違反，則可以通過補正或其他方式予以解決，從而避免被撤銷。但是，對程序瑕疵的這種理解顯然功能化地將其認定為不屬于“違反法定程序”的情形，這種認定使得程序瑕疵有著不影響實體結(jié)果的程序經(jīng)濟立場，忽略了程序的獨立價值，并且判定標準過度依賴于法官在個案中的價值判斷和裁量，反而與法定程序后果層次化的目標背道而行。

與我國不同的是，德國以統(tǒng)一的行政程序法法典對行政行為的形成、確定力、時效等內(nèi)容進行規(guī)定，程序瑕疵也規(guī)定在這一章的內(nèi)容中[3]20。在程序瑕疵的立法模式上，《聯(lián)邦行政程序法》對程序瑕疵的違法性認定以及違法程度進行類型化區(qū)分，將程序瑕疵的法律后果分為：無效、可撤銷、可補正以及忽略不計。對程序瑕疵在法律層面的這種劃分，使得行政行為的法律效力并不必然因程序瑕疵而無效，程序瑕疵也因其法律效果的不同而具有了相對性意義的內(nèi)涵[15]69-79。該法律第44條⑥對無效的行政瑕疵進行規(guī)定的六條內(nèi)容中，屬于程序瑕疵的主要有兩項：已書面作出的行政行為，但行政機關(guān)未表明身份；僅可以以文書形式作出的行政行為，但未交付文書的。而相比對行政行為實體違法的法律后果的規(guī)定，德國的《聯(lián)邦行政程序法》對程序瑕疵，采取了更為寬松的處理態(tài)度。由此，法條第45條⑦規(guī)定了可補正的瑕疵，同時規(guī)定，可補正的程序瑕疵受到五類事項的限制以及時間上的限制。法條第46條⑧規(guī)定了撤銷請求權(quán)的消滅，即規(guī)定了對某些瑕疵“忽略不計”的法律后果。雖然在1996年之后的修正過程中，法條不斷對行政行為可補正的時間進行限縮，并對撤銷請求權(quán)的行政行為附加了不影響實體結(jié)果之條件。但這始終沒有改變德國的行政程序法在違反行政程序法律后果上，相對于實體結(jié)果而言的輔助性立場。

但是另一方面，受自身行政程序理論的發(fā)展以及歐盟法的影響，德國在承認絕對程序瑕疵的前提下，對第46條進行了限縮解釋，承認某些行政程序具有獨立價值，并逐漸在環(huán)境評估等領(lǐng)域以立法的方式進行明確。被明確了的絕對程序瑕疵，無論其是否對實體結(jié)果產(chǎn)生影響、是否影響了相對人的合法權(quán)益，相對人都因程序本身的屬性具有獨立請求撤銷的權(quán)利。雖然，在絕對程序瑕疵的適用領(lǐng)域以及樣態(tài)上，德國仍呈現(xiàn)出保守、例外化規(guī)定的態(tài)度，但在未來開放環(huán)境保護以及重大開放行為之公眾參與等議題上，不排除在歐盟法的影響和理論界的努力下趨于寬松的可能。

(二)“程序瑕疵”在司法實踐中的濫用

我國對“程序瑕疵”的濫用主要體現(xiàn)在司法實踐中。初期如上文所述的“某煤氣公司訴江蘇省工商局處罰案”，便是通過程序瑕疵來避免對“違反法定程序”的行政行為一律予以撤銷的情況。但這種濫用并沒有因2014年確認違法判決的出現(xiàn)而停止。在裁判文書網(wǎng)以程序瑕疵、行政案由進行檢索⑨，我們看到，仍有大量案例引用程序瑕疵一詞。其中和“駁回”同時出現(xiàn)的案件，除了2019年之外，穩(wěn)定地占到20%以上；和“程序合法”同時出現(xiàn)的案例占到25%以上。

為了解目前裁判文書中“程序瑕疵”與“駁回”同時出現(xiàn)的原因，筆者在2014年《行政訴訟法》修改后隨機抽選案例進行研究。我們看到，在2019年的“彭程、眉山市公安局東坡區(qū)分局行政強制二審行政判決書”⑩中，駁回判決的裁判說理內(nèi)容為“雖然詢問、調(diào)查存在違反法律規(guī)定情形，未制作檢查筆錄也屬于程序瑕疵，但……東坡區(qū)公安分局對彭程進行了訓(xùn)誡處理，未對其進行實際拘留，未造成嚴重損害后果。……故撤銷一審判決，駁回原告的訴訟請求”。在同年的“329倪天華與揚州市江都區(qū)人力資源和社會保障局案”中，判決表述為“被上訴人在收到上訴人的投訴申請后，先進行口頭答復(fù)，后采取書面答復(fù)，其未能在法定期限內(nèi)及時向上訴人作出書面答復(fù)，屬于程序瑕疵。但被上訴人的該程序瑕疵，并沒有損害上訴人的實體權(quán)利和法定的程序權(quán)利，因而不應(yīng)認定被上訴人的被訴行政行為違反法定程序”。2018年的“何海林訴略陽縣黑河鎮(zhèn)人民政府土地使用權(quán)處理決定及行政復(fù)議決定一案二審行政判決書”，采取了“黑河鎮(zhèn)政府雖然組織了兩次……調(diào)解，但是沒有嚴格按照《林木林地權(quán)屬爭議處理辦法》上述規(guī)定的程序進行。因為該鎮(zhèn)沒有專門的林權(quán)爭議處理機構(gòu)，該程序問題也沒有實質(zhì)影響糾紛雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，所以本院認定其屬于處理不規(guī)范的程序瑕疵”的表述?！摆w存義、左權(quán)縣住房保障和城鄉(xiāng)建設(shè)管理局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理一審行政判決書”，認為“趙存義拒絕接收涉案強制拆除違法建筑決定書，有見證人五人分別簽字，但未有證據(jù)證明見證人的身份以及送達情況，屬于程序瑕疵，但趙存義在法定時間內(nèi)申請復(fù)議和提起訴訟，對其權(quán)利未產(chǎn)生實質(zhì)影響，不屬于程序違法”。早期的案件還有2017年的“詹紹文與大悟縣公安局、孝感市人民政府行政處罰案”，該案是處罰文書文號不一致的問題，法院以“同一份處罰決定書文書文號不一致，屬公安機關(guān)辦案程序瑕疵?！勒辗梢?guī)定，文書文號并不是處罰決定書必備載明的事項，該程序瑕疵并不必然導(dǎo)致行政行為違法”為由，駁回原告的訴訟請求。對于2016年的“彭倫遠訴貴陽市觀山湖區(qū)人民政府一案”，法院認為，作為第三人的觀山湖執(zhí)法局“作出催告及強制執(zhí)行決定系在同一日，未給予原告自行拆除的合理時間，程序上存在瑕疵，但鑒于上述程序瑕疵未影響原告的實體權(quán)利，尚不足以因此否定被訴行政行為的合法性……觀山湖執(zhí)法局在今后的執(zhí)法過程中應(yīng)進一步加強程序意識，切實保障行政相對人的程序權(quán)利”。甚至在部分案件中，判決明確指出，“被上訴人未在法定期限內(nèi)作出答復(fù)不符合《中華人民共和國政府信息公開條例》第二十四條第一款、第二款的規(guī)定，屬于程序瑕疵，本院予以指正”。

除此之外，對“程序瑕疵”“程序合法”進行檢索，我們發(fā)現(xiàn)，兩者之所以出現(xiàn)在同一個裁判文書中，往往是在裁判論理部分法院認為行政機關(guān)在執(zhí)法過程中出現(xiàn)了程序瑕疵，但在結(jié)語部分，卻作出“綜上，認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，程序合法，應(yīng)予維持”的判決，即適用《行政訴訟法》第69條或者是第89條來駁回原告的訴訟請求。這或許也是“程序瑕疵”“程序合法”同時出現(xiàn)的案件，與“駁回”案件的檢索數(shù)據(jù)相近的原因。但在2018—2019年它們之間有所差別，經(jīng)過仔細梳理案件，我們認為這主要有兩種原因：一是“程序合法”出現(xiàn)在被告的申辯當中，二是“駁回”由于系統(tǒng)的原因未識別。雖然2019年的數(shù)據(jù)較前些年有所減少，但總體數(shù)量變化并不大，并不影響“駁回”“程序合法”“程序瑕疵”作為關(guān)鍵詞在程序瑕疵案件中出現(xiàn)頻率的總趨勢。

通過上述分析可以看到，立法放棄了“程序瑕疵”的表述，轉(zhuǎn)而采用“違反法定程序”“輕微違法”“重要程序權(quán)利”等表述。但通過判決方式逆推程序瑕疵法律后果的方式，使得司法機關(guān)在審查行政行為程序問題時缺乏統(tǒng)一的標準，所以裁判文書的說理部分仍執(zhí)迷于對“程序瑕疵”一詞的使用。2014年《行政訴訟法》以及2018年關(guān)于“程序輕微違法”的解釋施行之后，數(shù)據(jù)并未減少，反而逐年增加，就表現(xiàn)了這一點。但這些問題，在缺乏對“程序瑕疵”法律規(guī)制的背景下，不可避免地成為逃避撤銷判決、甚至成為確認違法判決的手段。因此，厘清“程序瑕疵”與“違反法定程序”之間的關(guān)系是解決“程序瑕疵”過度濫用的必要前提。

三、確立在“程序瑕疵”語境下的司法審查標準

確認違法判決的出現(xiàn)，本來是為了解決長期審判實踐中“程序瑕疵”與“違反法定程序”之間的對立造成的法院在程序問題上對撤銷判決的規(guī)避問題。但“輕微違法”與“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”的雙重標準以及2018年刑訴解釋“重要性程序權(quán)利”的判斷困難，使得新《行政訴訟法》延續(xù)過去的審查標準存在難以統(tǒng)一的問題。因此，明晰“程序瑕疵”語境下的三分法立場極為必要。

(一)“嚴重違反法定程序”和“程序輕微違法”兩分法之弊

我國司法機關(guān)對行政行為程序的規(guī)范和法律效力的法律適用依據(jù)，主要基于訴訟法的規(guī)定。2014年修改的《行政訴訟法》通過第70條以及第74條的規(guī)定，間接地明確了行政程序瑕疵二分的法律后果：一是“違反法定程序”產(chǎn)生的行政行為的撤銷請求權(quán)；二是在不侵害當事人合法權(quán)益前提下的“程序輕微違法”產(chǎn)生的確認違法請求權(quán)。《行政訴訟法》的判決條款看似解決了行政行為程序瑕疵的司法審查問題，但實際上行政程序瑕疵類型的劃分難成體系、程序瑕疵判斷標準的模糊化等問題依然存在。

從目前來看，《行政訴訟法》第48條的確認違法判決是第79條撤銷判決的補充條款[16]278，成為學(xué)界的主流觀點，即確認違法判決是作為撤銷判決的補充判決規(guī)定在法律中[17]209。如果一個行政行為的程序違法，應(yīng)當首先考慮第70條的撤銷判決，只有在撤銷會給國家利益、社會利益造成重大損害時，抑或程序違法“輕微”且不對原告的權(quán)利產(chǎn)生影響時，才適用第74條的確認違法判決。那究竟何種程序瑕疵才可以被判定為確認違法而非撤銷呢？這就依賴于“程序輕微違法”與“原告權(quán)利是否產(chǎn)生實質(zhì)影響”的結(jié)合型判定以及新行訴解釋第96條規(guī)定的“重要程序性權(quán)利”考量。

首先，對原告的權(quán)利不產(chǎn)生實際影響時“原告權(quán)利”的內(nèi)涵爭議。在判斷對原告權(quán)利的實際影響之前，原告的權(quán)利僅指實體權(quán)利還是包括實體權(quán)利在內(nèi)的所有權(quán)利，不僅在學(xué)界存在爭論，在司法實踐中也觀點不一。法官對其的差異性理解體現(xiàn)在了案件的審查過程當中。例如，在“趙存義訴左權(quán)縣住房保障和城鄉(xiāng)建設(shè)管理局”一案中，法院在論理過程中表述為“……屬于程序瑕疵，但原告在法定時間內(nèi)申請復(fù)議和提起訴訟，對其權(quán)利未產(chǎn)生實質(zhì)影響，不屬于程序違法”。法院認為在文書送達過程中存在程序瑕疵，但原告在法定期限內(nèi)尋求了救濟，因此未對其權(quán)利產(chǎn)生實質(zhì)影響，所以法院駁回了原告的訴訟請求。這是將權(quán)利完全等同于實體權(quán)利。又如，在上文提到的“倪天華訴揚州市江都區(qū)人力資源和社會保障局”一案中，針對被告先口頭答復(fù)后書面答復(fù)以及未符合期限要求的問題，判決在論理部分表述為“……屬于程序瑕疵。但被上訴人的該程序瑕疵，并沒有損害上訴人的實體權(quán)利和法定的程序權(quán)利，因而不應(yīng)認定……違反法定程序”。由此可見，該案法院認為原告的權(quán)利包括實體權(quán)利與程序權(quán)利。雖然法院最后仍采取了駁回判決，但還是可以看出法官對這一法條的理解差異。而這兩個案件都發(fā)生在2018年新行訴解釋對“程序輕微違法”進行了規(guī)范之后。同理，即使該程序違法未影響實體結(jié)果的正確性，我們也不能由實體結(jié)論的正確倒推出程序的合法合理。還有的裁判文書將其表述為“不足以認定被訴行政行為違法”，但這實質(zhì)上是對該行政程序瑕疵的法律結(jié)果判定，是經(jīng)過裁判理由說明后的論證結(jié)果。審查標準在個案當中如此適用，將會使裁判說明理由部分的內(nèi)容陷入邏輯上的死循環(huán)。

顯而易見，若單純地認為原告權(quán)利等同于實體結(jié)果，法院在司法審查中很容易同過去那樣以“程序瑕疵”來規(guī)避撤銷判決的方式來規(guī)避確認違法判決。這不僅是案件的裁判問題，也會使法律規(guī)范中有關(guān)行政行為程序的條款被虛置，會造成對期限、通知、送達等條款的忽略，甚至?xí)绊懏斒氯寺犠C、說明理由、陳述申辯等重要的程序性權(quán)利的實現(xiàn)。

其次，“輕微違法”中的“輕微”作為一個不確定概念，在司法審判當中往往難以辨明。對“輕微”的判斷不僅是對行政程序的違法程度進行判斷，也涉及到了法官對程序價值性的裁量。有學(xué)者從我國對“輕微”的使用習(xí)慣來說，認為“輕微”對應(yīng)的是“嚴重”以及違法性程度比“嚴重”更深的可導(dǎo)致行政行為無效的“重大”，從而認為修改后的《行政訴訟法》已構(gòu)成了以違法性程度為區(qū)分的法律體系[3]73。程序違法是否可以導(dǎo)致行政行為的效力無效在此不論。但這仍不能解決“輕微”“重大”在個案適用過程中，法官過重的司法裁量權(quán)問題。過度依賴于法官在個案中的價值判斷和裁量，會導(dǎo)致案件的判決失去其應(yīng)有的公信力和震懾力，難以實現(xiàn)對當事人之權(quán)利保護以及對行政主體之監(jiān)督的司法目標。況且，如果該程序違法實質(zhì)上侵害到了原告的重要程序權(quán)利，那這種違法程度也很難謂之為輕微。

除此之外，2018年司法解釋有對“重要程序性權(quán)利”的規(guī)定。其實這不是一個全新的詞匯，在2012年就有學(xué)者對撤銷判決的例外情形運用了“重要程序性權(quán)利”一詞，創(chuàng)造性地提出用重要程序性權(quán)利對法院規(guī)避撤銷判決的現(xiàn)象進行限制[18]66-72。在修法之前，法院也常常以行政行為雖有程序瑕疵但不實質(zhì)影響相對人的實質(zhì)利益為理由，駁回原告的訴訟請求。而重要程序性權(quán)利的提出，可以避免這種過大的法官自由裁量權(quán)。不過，對于何種權(quán)利才是重要程序性權(quán)利這一問題，2018年的司法解釋沒有直接進行定義，而是采取了列舉的方式，將聽證、陳述、申辯等權(quán)利認定為重要程序性權(quán)利。但是，重要程序性權(quán)利應(yīng)當包括但不限于上述法條列舉，我們應(yīng)注意在這之外滿足正當程序原則要求的其他基本程序性權(quán)利內(nèi)容[19]29-35。還有學(xué)者在綜合域外學(xué)者對程序的研究后，從這些權(quán)利應(yīng)當具有權(quán)利上的構(gòu)成性價值來探討，得出了重要的程序性權(quán)利“除了參與性程序之外，還應(yīng)當包括賦予當事人選擇權(quán)的程序”[5]26-40。

最后，值得注意的是，2018年司法解釋在第1條將“對公民、法人、或其他組織不產(chǎn)生實際影響的行為”作為行政訴訟受案范圍的排除事項進行規(guī)定。這與《行政訴訟法》的第74條確認判決的適用標準存在立法沖突，雖然司法解釋在第96條中將“實際影響”替換為“實質(zhì)損害”，但有司法解釋突破立法之嫌。

(二)“狹義程序瑕疵”的指正

程序瑕疵在學(xué)理討論中有廣義以及狹義的區(qū)分。廣義的程序瑕疵一般作為程序問題的上位概念，包括一切程序違法情形在內(nèi)。狹義的程序瑕疵出現(xiàn)在我國的審判實踐中，指沒有必要撤銷或者確認違法的行政行為。但在司法實踐當中，程序瑕疵的表述往往成為司法機關(guān)用來規(guī)避適用撤銷判決、甚至于確認違法判決的手段，而“指正”則是與其相伴而生的概念，在司法實踐中大量應(yīng)用于駁回判決。早在2014年《行政訴訟法》修改之時，立法者和學(xué)界對這一現(xiàn)狀的解決，就引發(fā)了“程序瑕疵”還是“輕微違法”的討論。行政訴訟法修正案的草案二次審議稿，就曾經(jīng)規(guī)定“行政行為程序輕微瑕疵且能夠補正的，判決確認行政行為違法”。但最終由于“輕微瑕疵”難以界定，而且由于實踐中法院往往用“瑕疵“來掩蓋實質(zhì)上的違法，所以草案放棄了這一項表述。但最終新《行政訴訟法》的頒布以及對“確認違法判決”的司法解釋，都沒能消除目前在法院判決中對“指正”的使用，其數(shù)量反而還出現(xiàn)了增長。因此，可被“指正”的狹義程序瑕疵的存在價值、使用方式，顯然應(yīng)該納入行政程序瑕疵法律后果構(gòu)建理論的考慮之中。

可以看到，從2014年《行政訴訟法》修改至今，本文所涉案例中的程序瑕疵屬于嚴重違反法定程序的范圍而被撤銷，還是被認定為輕微違法的情形而予以確認違法，由于個案的不同而難以一概而論。但可以明確的是，在對部分程序瑕疵予以指正或不經(jīng)指正直接駁回的裁判方式上，司法實踐有著不可忽視的審判基礎(chǔ)。而在廣義行政程序瑕疵的語義上，對其法律后果進行相對完備的理論構(gòu)建，是改變這種立法規(guī)范同司法實踐相背離的最根本方法。為此，在對“違反法定程序”和“程序瑕疵”進行反思以及長期實踐的基礎(chǔ)上，我們改變原有的對“違反法定程序”簡單二分的立法結(jié)構(gòu)，構(gòu)架在廣義“程序瑕疵”語境下的程序瑕疵同法律后果相對應(yīng)的司法審查標準。也就是說，在原有的違法性程序瑕疵的基礎(chǔ)上，納入經(jīng)“指正”的狹義程序瑕疵，以適用駁回原告訴訟請求判決的可行性。

四、結(jié)語

行政程序的司法審查標準不僅關(guān)系著司法機關(guān)對行政行為的評價，也關(guān)系著行政行為效力的存續(xù)，其背后蘊含著對行政行為程序價值的獨立性保障和維護、相對人的權(quán)利保護與行政效率相平衡時的價值偏向。因此，司法機關(guān)對行政程序采取何種審查標準是行政程序法治化所關(guān)注的焦點問題。在“程序瑕疵”的語境下，明確“程序輕微違法”“違反法定程序”同可指正的程序瑕疵之間的關(guān)聯(lián)，是對程序瑕疵的法律后果進行體系化構(gòu)建的必經(jīng)之路，也是對可指正的程序瑕疵(即狹義的程序瑕疵)進行規(guī)范的必要前提。通過對“程序輕微違法”“違反法定程序”在程序瑕疵中的違法性質(zhì)進行分析，我們可以得出“狹義程序瑕疵”存在的合理空間。首先，以程序瑕疵是否具有“違法性”為標準。無論從審判習(xí)慣上還是從程序瑕疵的理論研究中，我們都可以看出，違反法定程序的程序瑕疵已不存在駁回訴訟請求的裁判空間。由于司法機關(guān)對行政行為程序的審查集中于合法性審查，而且局限在程序瑕疵達到濫用職權(quán)或者明顯不當程度的行政裁量，因此，“違法性”是指正的“狹義程序瑕疵”同“程序輕微違法”之間的本質(zhì)差異。其次，以程序瑕疵的“違法性”程度為標準。由于標準難以判定，具有違法性的程序瑕疵是適用確認違法還是違法程度已達至可撤銷，在實踐中有一定的混亂，這是程序瑕疵法律后果體系化需要進一步研究的重要課題。

注釋：

①羅豪才在1993年出版的《中國司法審查制度》中就提到了：“所謂程序違法，主要是指行政行為違反法定程序，即行政機關(guān)實施行政行為違反法律、法規(guī)和具有法律效力的行政規(guī)章規(guī)定的行政行為應(yīng)遵循的步驟、順序、形式和時限，未遵循法定操作規(guī)程的任意行為?！奔磳ⅰ胺ǘǔ绦颉钡摹胺ā狈秶窒抻诜伞⒎ㄒ?guī)和具有法律效力的行政規(guī)章。參見羅豪才主編.中國司法審查制度[M].北京：北京大學(xué)出版社.1993：382.

②最早可檢索到的案例為1991年“陳春迎訴石縣公安局收容審查案”，被告填寫了《收容通知書》，在執(zhí)法過程中錯誤地出示了公安機關(guān)“傳喚證”，法院在裁判文書中適用原《行政訴訟法》第54條，認為其違反法定程序并予以撤銷。參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編.人民法院案例選(1992-1999年合訂本，行政卷上[M].北京：中國法制出版社.2000：421.

③北京市海淀區(qū)法院(1998)海行初字第142號行政判決書。

④江蘇省高級人民法院(2004)蘇行終字第110號行政判決書。

⑤江蘇省高級人民法院(2000)蘇行再終字第7號行政判決書。

⑥德國《聯(lián)邦行政程序法》(2013年)第44條：“1.行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況而明智判斷為明顯者行政行為無效。2.不需具備第1款要件，下列者為無效行政行為：(1)雖已書面作出，但作出的行政機關(guān)卻未表明該行為由誰作出；(2)根據(jù)法規(guī)，行政行為僅可以交付一定的文書方式作出，而未交付文書的；(3)行政機關(guān)在第3款第1項所列權(quán)限之外作出的行政行為，且未得到授權(quán)；(4)基于事實理由不能實施的行政行為；(5)行政行為的完成以違法行為為要件，該違法行為構(gòu)成犯罪或罰款事實要件；(6)違反善良風(fēng)俗。3.行政行為不因下列原因而無效：(1)未遵守地方管轄權(quán)的規(guī)定，但第2款第3項的情況除外；(2)根據(jù)第20條第1款第2至6項規(guī)定應(yīng)回避的人未回避的；(3)法規(guī)規(guī)定應(yīng)共同參與的委員會，未作出頒布行政行為所需的決議，或不具決議資格的；(4)根據(jù)法規(guī)，需要另一行政機關(guān)參與，而其未參與的?！?/p>

⑦德國《聯(lián)邦行政程序法》(2013年)第45條：“1.不導(dǎo)致第44條規(guī)定無效的對程序或形式的違反，在下列情況中視為補正：(1)事后方提交引起行政行為所需的申請；(2)事后提出所需的說明理由；(3)事后補作對參與人的聽證；(4)須協(xié)作的委員會，事后作出行政行為所需的決議；(5)其他行政機關(guān)補作其應(yīng)作的共同參與。2.第1款第2至5項所列的行為，僅允許在前置程序結(jié)束前，或未提起前置程序時，在行政訴訟事實審程序終結(jié)前補作。3.行政行為未附具必需的理由說明，或在作出行政行為之前未按要求聽取參與人意見，以致其不能及時對行政行為表示復(fù)議的，未遵守法律救濟期限視為無過錯。按第32條第2款規(guī)定恢復(fù)期限所依之事實，以補作原未作的程序行為的時刻為開始?！?/p>

⑧德國《聯(lián)邦行政程序法》(2013年)第46條：“對不屬于第44條的行政行為，不得僅因以其成立違反程序、形式或地域管轄的規(guī)定而主張將之撤銷，除非另一決定也會導(dǎo)致同樣的結(jié)果?！?/p>

⑨數(shù)據(jù)來源自中國裁判文書網(wǎng)，網(wǎng)址為：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=44bdd264257ce89676bea5d00c6a0491&s21=程序瑕疵，最后的檢索時間為2022年3月1日。

⑩眉山市中級人民法院(2019)川14行終192號行政判決書。該案在一審判決中一審法院確認該行政行為違法，但二審法院在裁判文書中，認為“派出所強制傳喚彭程后，對彭程物品、人身進行檢查時，未制作檢查筆錄，其行為違反法定程序；但對彭程的詢問、調(diào)查與強制傳喚是不同的行為，未制作檢查筆錄也是傳喚后的行為，不宜據(jù)此認定東坡區(qū)公安分局強制傳喚彭程這一行政措施本身違法?！?/p>