王思齊，潘慧靜

（中南財經(jīng)政法大學(xué)，武漢 430073）

引言

我國的民法體系具有強烈的大陸法系色彩，遵循大陸法系物權(quán)行為與債權(quán)行為分離的傳統(tǒng)，采用嚴(yán)格的物權(quán)公示主義。在當(dāng)前的房地產(chǎn)期房市場上，買賣房屋、交付房款后，因房屋工期未屆，不動產(chǎn)登記的條件尚未成就，購房者只享有對該房屋標(biāo)的之債權(quán)請求權(quán)。開發(fā)商破產(chǎn)、被強制執(zhí)行或者一房數(shù)賣等情形，使購房者承擔(dān)風(fēng)險過大，購房者處于明顯不利的地位。購房者意欲在將來一定時期發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)的變動，這一請求已經(jīng)遠超債權(quán)能保護的范圍，必須引入新的機制應(yīng)對。作為一種應(yīng)對策略，預(yù)告登記制度適時被確立?！兜聡穹ǖ洹肺餀?quán)編[1]中規(guī)定，土地及其上附著物，即土地之上附著物的房屋，即便是未建成的半成品，也具有現(xiàn)實上的經(jīng)濟價值以及法律上的價值，當(dāng)然可以作為民法上的物進行公示登記。

預(yù)告登記賦予債權(quán)請求以一定的物權(quán)效力，跨越了物權(quán)與債權(quán)兩性，使得各國學(xué)者對其法律屬性難以做出準(zhǔn)確的界定。權(quán)利性質(zhì)的混亂使預(yù)告登記在強制執(zhí)行、破產(chǎn)等特殊程序中面臨適用不能的難題，預(yù)告登記制度在立法上、實踐中發(fā)展較慢的原因也在于此。因此，必須明確預(yù)告登記權(quán)利的性質(zhì)及在破產(chǎn)這一特殊程序中的地位。

預(yù)告登記性質(zhì)應(yīng)當(dāng)分為兩個層面，第一層面為預(yù)告登記本身的性質(zhì)，僅為一種特殊形式的登記；第二層面是經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利的性質(zhì)。有學(xué)者認為，經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利的性質(zhì)，顯然更具有民法上的實踐價值。[2]經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利，不能與預(yù)告登記本身的性質(zhì)混淆。預(yù)告登記作為一種特殊登記，目的在保全未來發(fā)生物權(quán)變動的債權(quán)，本身不是一種權(quán)利類型，而是一種債權(quán)擔(dān)保手段。

一、經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利在破產(chǎn)法中具有特殊地位

預(yù)告登記在破產(chǎn)程序中的適用必須直面在破產(chǎn)法指導(dǎo)下無法可依的問題，避免走入生搬硬套破產(chǎn)法規(guī)定的誤區(qū)。雖然經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利與別除權(quán)、取回權(quán)具有一定的相似性，但他們之間在權(quán)利本質(zhì)、實現(xiàn)原理等多個方面均存有不同之處，經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利在破產(chǎn)程序中具有獨立的法律地位。也就是說，必須明確預(yù)告登記在破產(chǎn)法中的特殊之處，簡單套用破產(chǎn)法已有的規(guī)定，將經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利與破產(chǎn)法中的特定權(quán)利，如普通債權(quán)、別除權(quán)、取回權(quán)混用，或?qū)㈩A(yù)告登記的效力簡單歸類、解釋為別除權(quán)或取回權(quán)，此種做法必然使得民法中的預(yù)告登記制度在破產(chǎn)程序中產(chǎn)生適用不能之難題。

（一）經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利與普通債權(quán)的區(qū)別

經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)相比普通債權(quán)具有優(yōu)先性。其一，預(yù)告登記限制登記義務(wù)人處分不動產(chǎn)，在后的處分行為一律無效，即經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)被立法者賦予了物權(quán)的屬性，具有某種意義上的優(yōu)先權(quán)。[3]區(qū)別于普通債權(quán)，權(quán)利人只要履行合同義務(wù)，如期房交易中的購房者履行付款義務(wù)，就可以獲得優(yōu)先于其他人取得房屋的資格。換言之，預(yù)告登記的債權(quán)具有對抗性，突破了普通債權(quán)的相對性。其二，經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)與普通債權(quán)發(fā)生的效力機制不同。前者是一種保全手段，登記義務(wù)人處分標(biāo)的物時，才會發(fā)揮作用，即預(yù)告登記的效力是“蟄伏”形態(tài)，如果沒有登記義務(wù)人的激發(fā)，預(yù)告登記的效力就始終處于隱形。而普通債權(quán)的效力自合同簽訂起，就持續(xù)性地發(fā)揮作用，當(dāng)事人必須根據(jù)債的內(nèi)容而行為。

（二）經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利與別除權(quán)的區(qū)別

經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)與別除權(quán)不同。其一，性質(zhì)區(qū)別。別除權(quán)是擔(dān)保權(quán)在破產(chǎn)法律關(guān)系的適用，是尊重非破產(chǎn)法法律規(guī)范原則的體現(xiàn)。[4]別除權(quán)并不是破產(chǎn)法獨創(chuàng)的權(quán)利，是基于擔(dān)保權(quán)特性給予它在破產(chǎn)中的特殊待遇。預(yù)告登記的基礎(chǔ)權(quán)利是債權(quán)，即便在某種程度上賦予其一定的物權(quán)效力，但權(quán)利的本質(zhì)屬性沒有變化，經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)始終是債權(quán)，不具有擔(dān)保物權(quán)的直接支配性。其二，內(nèi)容區(qū)別。預(yù)告登記后債權(quán)的內(nèi)容仍然是債的關(guān)系，既包括債的內(nèi)容，也包括優(yōu)先依債的基礎(chǔ)事實取得物權(quán)變動的內(nèi)容。預(yù)告登記的優(yōu)先性是有限地賦予債權(quán)以優(yōu)先實現(xiàn)物權(quán)的效力，這種優(yōu)先非常有限，遠不及別除權(quán)。別除權(quán)是就擔(dān)保物的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，該擔(dān)保財產(chǎn)不作為破產(chǎn)財產(chǎn)的一部分，可以排除破產(chǎn)程序的集中處理，不按比例分配，擁有單獨就抵押財產(chǎn)的價值范圍優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

（三）經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利與取回權(quán)的區(qū)別

經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)與取回權(quán)不同。取回權(quán)是返還原物請求權(quán)在破產(chǎn)法律關(guān)系中的體現(xiàn)，而經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)仍是債權(quán)，僅作為一種物權(quán)化的債權(quán)形態(tài)存在。經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)被賦予的物權(quán)效力以保全債權(quán)實現(xiàn)為限度，我國預(yù)告登記采用絕對無效的模式，僅在登記義務(wù)人作出妨害將來實現(xiàn)物權(quán)之期待權(quán)的處分行為時，才具有對抗效力。

二、預(yù)告登記破產(chǎn)保護的法律基礎(chǔ)

筆者使用北大法寶、中國裁判文書網(wǎng)等網(wǎng)站，以“破產(chǎn)”“預(yù)告登記”“解除”“優(yōu)先受償”等為關(guān)鍵詞進行法律檢索，發(fā)現(xiàn)整體案例數(shù)量不多。其中，否定預(yù)告登記的破產(chǎn)保護效力，準(zhǔn)許管理人解除合同的案例較多，而肯定的案例則較少。另外，雖辦理預(yù)告登記手續(xù)，但實為讓與擔(dān)保的案例較多，可以看出預(yù)告登記在實踐中非常受限?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》的頒布，明確了法院規(guī)范的裁判標(biāo)準(zhǔn)，實踐中同案不同判的問題有所緩解。

2007年頒布的《物權(quán)法》，僅規(guī)定權(quán)利保全效力，然而學(xué)術(shù)界普遍同意預(yù)告登記的效力包括保全效力、順位效力、破產(chǎn)保護效力[5]?！睹穹ǖ洹防^續(xù)延續(xù)《物權(quán)法》的精神，2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第52條首次在立法上肯定了預(yù)告登記制度的順位效力、破產(chǎn)保護效力。

（一）權(quán)利保全效力

權(quán)利保全效力通過限制債務(wù)人的處分行為，保全權(quán)利人的請求權(quán)實現(xiàn)。德國法采用相對無效的立法模式，登記名義人的處分行為不是絕對的法律無效，要求義務(wù)人的處分不能妨害權(quán)利人實現(xiàn)其請求權(quán)，為相對的無效。由此創(chuàng)造出了一個新的概念——中間處分行為，它是一種效力的相對性，即當(dāng)該處分阻礙了權(quán)利人行權(quán)時，該行為僅針對權(quán)利人不發(fā)生效力，對其他人仍有效，最大程度保有了義務(wù)人的所有權(quán)權(quán)能。雖然該標(biāo)的物上有預(yù)告登記，但義務(wù)人還是現(xiàn)實的所有權(quán)人。除了針對權(quán)利人，其處分行為仍然具有相當(dāng)?shù)摹皩κ佬浴保瑢ζ渌税l(fā)生效力，才符合民法上的公平原則。

我國對處分經(jīng)預(yù)告登記后之標(biāo)的物的行為持傳統(tǒng)觀點，采取絕對無效模式?！段餀?quán)法》第20條規(guī)定，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意處分標(biāo)的物，均不對外發(fā)生物權(quán)效力?！睹穹ǖ洹吩俣妊赜昧舜隧椧?guī)定，高度保護預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)，經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利具有近似于物權(quán)的保護效力。預(yù)告登記的權(quán)利保全效力能夠?qū)挂磺兴椒ㄉ系奶幏中袨?，但是對于公?quán)力處分行為的效力如何呢？有觀點認為，預(yù)告登記可以對抗公權(quán)力的處分行為，如強制執(zhí)行、司法拍賣等。[6]但有學(xué)者提出不同觀點，認為應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況，強制執(zhí)行、司法拍賣為一類型，司法保全查封為另外一類型，根據(jù)具體情況進行討論。[7]筆者更認同后者，限縮公權(quán)力和保障私權(quán)利是法律制度構(gòu)建的核心精神，如果公權(quán)力能夠直接突破私法規(guī)范，對私權(quán)的保障便流于形式。另外還有學(xué)者認為，對于征收這一公權(quán)力處分行為，預(yù)告登記沒有排他效力。[8]因為征收是公共利益的需要，是運用比例原則，實現(xiàn)公共利益之必要手段，而預(yù)告登記所欲實現(xiàn)的是私益，基于私人利益應(yīng)當(dāng)讓步于公共利益的理由，預(yù)告登記不得對抗征收這一非因法律行為發(fā)生的物權(quán)處分行為。

（二）破產(chǎn)保護效力

破產(chǎn)保護效力是權(quán)利保全效力的延伸，也稱完全效力，是權(quán)利保全效力在破產(chǎn)中的應(yīng)然體現(xiàn)?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》在《物權(quán)法》生效之前頒布，其中并沒有任何關(guān)于預(yù)告登記制度的適用規(guī)則。但是從法理基礎(chǔ)和《企業(yè)破產(chǎn)法》的基本原則可知，破產(chǎn)法作為債法的特別法，出于“尊重非破產(chǎn)法規(guī)范”的原則，破產(chǎn)法之外的其他法律規(guī)則也應(yīng)當(dāng)被尊重，除非基于特殊的考量，破產(chǎn)程序中債務(wù)人不能隨意突破非破產(chǎn)法規(guī)則下原有的法律關(guān)系。預(yù)告登記制度的規(guī)則雖然沒有在《企業(yè)破產(chǎn)法》中體現(xiàn)，但其適用的精神和基本的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序中體現(xiàn)，這也正是預(yù)告登記的權(quán)利保全在破產(chǎn)程序中的延伸的應(yīng)有之義。

理論上，預(yù)告登記可以排除中間處分，如法院的強制執(zhí)行和登記義務(wù)人的破產(chǎn)處分行為，登記權(quán)利人可以取得特定不動產(chǎn)物權(quán)。即便登記義務(wù)人已經(jīng)破產(chǎn)，如果登記權(quán)利人不同意，那么對于該標(biāo)的物的轉(zhuǎn)讓和處分便不應(yīng)當(dāng)發(fā)生效力。若要征求權(quán)利人的同意，則需要登記義務(wù)人為其進行本登記或者將其購房款優(yōu)先受償。[9]即便房屋未達到交付標(biāo)準(zhǔn)，如仍屬于在建工程或主體工程已完成但尚未收尾，登記義務(wù)人便進入了破產(chǎn)程序，登記權(quán)利人仍然享有保全標(biāo)的物不被轉(zhuǎn)讓、處分的權(quán)利。著名法學(xué)家史尚寬提出，“若在登記義務(wù)人破產(chǎn)之前辦理完成預(yù)告登記，便應(yīng)當(dāng)保全登記權(quán)利人的請求權(quán)，除非出現(xiàn)買賣合同被撤銷的情況”[10]。

雖然學(xué)界對預(yù)告登記具有破產(chǎn)保護效力已具備共識，但實務(wù)中法院往往不承認破產(chǎn)保護效力。其原因主要是，現(xiàn)行破產(chǎn)法法律規(guī)則并沒有對預(yù)告登記作出任何規(guī)定，法院在實踐中出于比較保守的立場，直接基于《企業(yè)破產(chǎn)法》的第18條作出裁判。有的法院不認可預(yù)告登記的請求權(quán)具有清償?shù)膬?yōu)先順位，因其認為預(yù)告登記既不是擔(dān)保權(quán)，也不是所有權(quán)，既不是別除權(quán)，也不是取回權(quán)。經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利仍然是債權(quán)，其物權(quán)效力的優(yōu)先性只體現(xiàn)在優(yōu)先取得物權(quán)變動的資格，并非獲得別除權(quán)，這一擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的保護效力，應(yīng)當(dāng)與普通債權(quán)同一順位清償。如果承認預(yù)告登記的破產(chǎn)保護效力，則違反了最大限度增加破產(chǎn)財產(chǎn)利益的規(guī)則，只構(gòu)成對債權(quán)人的個別清償，而損害了全體債權(quán)人的利益。

三、預(yù)告登記對合同解除權(quán)的限制

（一）預(yù)告登記與破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的沖突

《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條確立了破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)。經(jīng)過預(yù)告登記的合同，如破產(chǎn)管理人認為繼續(xù)履行合同會使破產(chǎn)財產(chǎn)保值、增加，便會選擇繼續(xù)履行合同；如破產(chǎn)管理人認為繼續(xù)履行合同會使破產(chǎn)財產(chǎn)貶損，便會解除合同。管理人選擇繼續(xù)履行的情形不礙于預(yù)告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)本登記，與預(yù)告登記沖突的往往是管理人選擇解除合同。破產(chǎn)管理人出于快速清算財產(chǎn)、重整破產(chǎn)企業(yè)等目的，往往選擇適用破產(chǎn)法的規(guī)定，不會主動適用民法上預(yù)告登記的規(guī)則。破產(chǎn)管理人解除經(jīng)過預(yù)告登記的合同，使預(yù)告登記所保全的債權(quán)權(quán)利基礎(chǔ)消滅，原基礎(chǔ)法律關(guān)系被解除、撤銷，預(yù)告登記也隨之消滅，亦是一種處分行為?！睹穹ǖ洹访鞔_了未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，處分不動產(chǎn)的行為一律不發(fā)生效力。這就意味著，如果管理人解除合同的行為，妨害了權(quán)利人債權(quán)實現(xiàn)，那么，未經(jīng)登記權(quán)利人同意，此種處分亦不發(fā)生效力。

（二）破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的正確理解

首先，明確待履行合同的范圍?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第18條賦予了破產(chǎn)管理人解除待履行合同的權(quán)利，可以選擇履行或者不履行合同。購房者一次性付清房款或繳清首付款、辦理按揭貸款手續(xù)的，由于銀行已經(jīng)一次性地向開發(fā)商支付剩余房款，應(yīng)當(dāng)視為房屋買賣合同已經(jīng)履行完畢。宜將此類合同排除待履行合同的范圍，使管理人不能行使解除權(quán)。

其次，明確雙方均未履行完畢的范圍。嚴(yán)格限定履行完畢的內(nèi)涵，主合同義務(wù)履行完畢即屬于破產(chǎn)法上的履行完畢，從合同義務(wù)、附隨義務(wù)尚未完成不屬于未履行完畢的情形。破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)，幾乎是一種不加任何限制的解除權(quán)。只要管理人認為能使破產(chǎn)財產(chǎn)增加或減損，便可以相應(yīng)選擇繼續(xù)履行或解除合同，視管理人的主觀看法而定。宜嚴(yán)格限定合同解除權(quán)的范圍，不能使權(quán)利被無限地擴張。如果履行完畢是指主合同義務(wù)和從合同義務(wù)均需履行完畢，那么管理人解除權(quán)的空間就相當(dāng)大，破產(chǎn)的開發(fā)商以任一附隨義務(wù)沒有履行完畢為理由，如稅費未繳納完畢、房屋尚欠報修等，均被視為待履行合同，從而賦予破產(chǎn)管理人以解除權(quán)，無限地擴張管理人的選擇權(quán)。

最后，明確“視為解除合同”①的內(nèi)涵。對“視為解除合同”這一概念，應(yīng)做符合《企業(yè)破產(chǎn)法》立法原意的理解。當(dāng)法定期間經(jīng)過，合同相對人不愿意繼續(xù)履行合同時，破產(chǎn)管理人則喪失選擇繼續(xù)履行的權(quán)利。如此可以加速破產(chǎn)管理人行使選擇權(quán)的周期，避免破產(chǎn)管理人長期拖延，致使合同相對方權(quán)利始終處于不確定的狀態(tài)而受損。有觀點認為，只要法定期間經(jīng)過，不論合同相對方是否有權(quán)要求繼續(xù)履行，都必須解除合同。在此觀點之下，管理人為了解除合同故意拖延至法定期間經(jīng)過，則變相擴張其選擇權(quán)的行權(quán)范圍，使合同雙方利益失衡，限制了對方要求繼續(xù)履行合同的正當(dāng)權(quán)利。

四、結(jié)語

預(yù)告登記基于買賣房屋協(xié)議或不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議產(chǎn)生，其權(quán)利的形成基于民事主體意思自治而簽訂的協(xié)議。在《企業(yè)破產(chǎn)法》中，為了保證債務(wù)人利益最大化，破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)前合同享有解除權(quán)，該項權(quán)利的行使是否受到預(yù)告登記的限制，系民法和商法的交叉。民法立足于保障預(yù)告登記人的權(quán)利，商法立足于保證債務(wù)人權(quán)益最大化以實現(xiàn)對全部債權(quán)人的公平受償。在這兩個不同的價值取向中尋求平衡，一方面，明確經(jīng)過預(yù)告登記的權(quán)利區(qū)別于破產(chǎn)法中的普通債權(quán)、別除權(quán)、取回權(quán)的特殊地位，不能作為類似于別除權(quán)、取回權(quán)處理。而預(yù)告登記的本質(zhì)即保全未來發(fā)生物權(quán)變動的請求權(quán)實現(xiàn)，這一目的延伸至破產(chǎn)法領(lǐng)域，便是對破產(chǎn)程序中預(yù)告登記人的正當(dāng)權(quán)利的保護，也是論證預(yù)告登記破產(chǎn)保護效力的法律基礎(chǔ)和制度合理性。另一方面，通過解讀《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條，重新分析待履行合同、均未履行完畢、視為解除合同的內(nèi)涵，以預(yù)告登記的消極對抗效力限制破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)，實現(xiàn)預(yù)告登記人在破產(chǎn)中的保護路徑。

注釋：

①《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條：管理人自破產(chǎn)申請受理之日起2個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起30日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。