黃 锫

提要：行政違法行為包含了應(yīng)受行政處罰行為、應(yīng)不受行政處罰行為、可不受行政處罰行為三個下位概念，建構(gòu)應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理模型時應(yīng)將這三個概念納入考量范圍。建構(gòu)這一法理模型應(yīng)采用階層論而非要件論，但傳統(tǒng)的三階層論忽略了決定裁量權(quán)的存在，且其中的翻譯詞匯表述在本土語境下容易令人誤解，所以應(yīng)采用改良后的四階層論建構(gòu)應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理模型。

一、問題的提出

應(yīng)受行政處罰行為的成立要件是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)據(jù)以判斷行政相對人的行為是否應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，并由行政法律規(guī)范設(shè)定的各種必要條件。它本質(zhì)上是行政法律規(guī)范中立法者事先設(shè)定的法律事實(shí)要件，通常以義務(wù)性法律規(guī)范的形式出現(xiàn)。一旦行政執(zhí)法機(jī)關(guān)判斷行政相對人的行為涵攝這一法定的事實(shí)要件，就可以引致行政法律規(guī)范中設(shè)定的法律后果要件(通常是行政處罰)的適用。

對于應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理構(gòu)造，我國早期行政法學(xué)界的主流學(xué)說大都主張借鑒刑法學(xué)的犯罪構(gòu)成要件理論，從違法行為的主體要件、主觀要件、客體要件、客觀要件四個方面著手分析，區(qū)別僅在于選擇要件數(shù)量的多少，進(jìn)而形成了“一要件論”(1)有學(xué)者認(rèn)為多數(shù)情況下只需具備單一的客觀要件即可成立應(yīng)受行政處罰的違法行為，特殊情況下還需具備主觀過錯或具備一定的情節(jié)與后果才能給予行政處罰，參見孫秋楠：《受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，《中國法學(xué)》1992年第6期。也有學(xué)者從法理層面認(rèn)為違法行為只需具備客觀要件，參見胡貴忠：《違法行為構(gòu)成要件新論》，《中共四川省委黨校學(xué)報》2001年第3期?！岸摗?2)有學(xué)者主張應(yīng)受行政處罰行為存在主體要件和客觀要件這兩個共同要件，參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社，2014年，第292頁以下。也有學(xué)者認(rèn)為判斷是否構(gòu)成行政違法行為應(yīng)從主體要件和客觀要件兩方面考慮，參見王志平：《論行政處罰適用的構(gòu)成要件》，《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期?！叭摗?3)參見王永清：《關(guān)于應(yīng)受行政處罰行為的若干問題》，《中外法學(xué)》1994年第2期。和“四要件論”(4)參見楊解君：《論行政違法的主客體構(gòu)成》，《東南大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2002年第3期；姜明安：《行政違法行為與行政處罰》，《中國法學(xué)》1992年第6期。也有學(xué)者雖然總結(jié)了應(yīng)受行政處罰行為的四個構(gòu)成要件，但是并沒有將“客體要件”作為其中之一，而是增加了在特殊情況下才會存在的“情節(jié)要件”或“主觀惡性要件”，參見江必新：《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996年第6期。等學(xué)說。這些早期研究的主要爭議點(diǎn)在于行政相對人的主觀過錯是否應(yīng)屬于成立要件的必要組成部分，這種爭論間接導(dǎo)致了1996年制定的《行政處罰法》中沒有明確規(guī)定主觀過錯是否屬于應(yīng)受行政處罰行為的成立要件，而這種立法空白反過來又進(jìn)一步加劇了學(xué)理上的分歧。近年來，有學(xué)者開始借鑒德國和我國臺灣地區(qū)的行政處罰學(xué)理，主張應(yīng)受行政處罰行為的成立要件應(yīng)包含具有前后銜接關(guān)系的三階層判斷，即構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。(5)參見熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為模型論》，《法律科學(xué)》2021年第5期。同時主張應(yīng)采用責(zé)任主義的立場，將行為人的主觀過錯作為應(yīng)受行政處罰行為成立的必要條件。(6)參見王貴松：《論行政處罰的責(zé)任主義》，《政治與法律》2020年第6期；熊樟林：《行政處罰責(zé)任主義立場證立》，《比較法研究》2020年第3期。這些研究成果部分被2021年7月修訂生效的《行政處罰法》所吸收，《行政處罰法》第33條第2款確立了主觀過錯推定原則。

然而，修訂后的《行政處罰法》卻沒有對應(yīng)受行政處罰行為的其他成立要件進(jìn)行系統(tǒng)界定。這與學(xué)界對這一問題研究的薄弱密切相關(guān)，目前仍有許多基礎(chǔ)理論問題沒有得到澄清。例如多數(shù)學(xué)者都將應(yīng)受行政處罰行為與行政違法行為等同，認(rèn)為兩者的成立要件是一致的。然而正如下文將要分析的，這兩者其實(shí)存在著很大的區(qū)別，這種區(qū)別會直接決定應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理構(gòu)造形態(tài)。又如許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)受行政處罰行為的成立要件可以直接借鑒刑法學(xué)中經(jīng)典的犯罪構(gòu)成要件理論，無需另起爐灶。這種看法在很大程度上阻礙了從行政法學(xué)的視角對應(yīng)受行政處罰行為成立要件的獨(dú)立、深入研究。事實(shí)上即使在刑法學(xué)領(lǐng)域，對于犯罪構(gòu)成理論也依然存在要件論與階層論的激烈論戰(zhàn)，并無歸于一統(tǒng)的跡象。(7)刑法學(xué)界的論戰(zhàn)內(nèi)容參見陳興良：《刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察》，《清華法學(xué)》2017年第5期；楊興培：《“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的中國語境批判》，《東方法學(xué)》2021年第2期。如果應(yīng)受行政處罰行為成立要件理論要借鑒犯罪構(gòu)成要件理論，那么至少也應(yīng)探明究竟應(yīng)采納階層論還是要件論，并進(jìn)一步探明其中的法理構(gòu)造是否具有自身的獨(dú)特之處，而不僅僅是將刑法理論直接翻版過來。

因此，本文將對應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理構(gòu)造問題進(jìn)行系統(tǒng)研究，辨明在行政相對人的主觀過錯已經(jīng)被成文法納入應(yīng)受行政處罰成立要件之后，其法理結(jié)構(gòu)所應(yīng)呈現(xiàn)的理想形態(tài)，建構(gòu)應(yīng)受行政處罰行為成立要件的完整法理模型，以期為我國行政處罰基礎(chǔ)理論的完善做出一點(diǎn)貢獻(xiàn)，并能對行政執(zhí)法實(shí)務(wù)起到有效的指導(dǎo)作用。以下本文將首先論證應(yīng)受行政處罰行為不能等同于行政違法行為，其次論證應(yīng)當(dāng)采用階層論建構(gòu)應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理模型，再次論證應(yīng)對傳統(tǒng)的三階層理論進(jìn)行改造后再進(jìn)行法理模型的建構(gòu)，最后在前三者論述的基礎(chǔ)上勾勒應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理模型。

二、應(yīng)受行政處罰行為等于行政違法行為嗎？

在現(xiàn)有研究中，應(yīng)受行政處罰行為幾乎都被等同于行政違法行為。從而在論述應(yīng)受行政處罰行為的成立要件時，也等同于論述行政違法行為的成立要件。(8)參見馮?。骸墩撟C券行政違法行為的成立要件》，《行政法學(xué)研究》2021年第1期。這種混同從根本上阻礙了對應(yīng)受行政處罰行為成立要件的深入理解。事實(shí)上，應(yīng)受行政處罰行為并不等同于行政違法行為，其成立要件也并非行政違法行為的成立要件。這主要是因?yàn)樾姓`法行為成立后，行政相對人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任并不一定是受到行政處罰，還存在著單獨(dú)或一并承擔(dān)其他法律責(zé)任的可能性。

詳言之，行政違法行為是行政相對人因違反行政法律規(guī)范設(shè)定的法律義務(wù)，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的行為。不過接受行政處罰并非行政相對人承擔(dān)的唯一法律責(zé)任，在此之外，行政相對人還應(yīng)承擔(dān)改正自身違法行為的責(zé)任。例如在超載貨車司機(jī)被交通執(zhí)法機(jī)關(guān)處以罰款的事例中，“禁止超載行駛貨車”是行政法律規(guī)范設(shè)定的法律義務(wù)，當(dāng)貨車司機(jī)違反這種法律義務(wù)時，接受交通執(zhí)法機(jī)關(guān)的罰款就成為其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。除此之外，他還必須承擔(dān)改正自身違法行為的法律責(zé)任，也即必須將超載的貨物進(jìn)行卸載，恢復(fù)到法律規(guī)范設(shè)定的理想行政秩序狀態(tài)中。否則，如果貨車司機(jī)繳納罰款后，繼續(xù)實(shí)施超載行駛的違法行為，那么交通執(zhí)法機(jī)關(guān)就會構(gòu)成“以罰代管”(9)參見黃锫：《“以罰代管”行政執(zhí)法方式生成的制度機(jī)理研究——以公路貨運(yùn)“治超”執(zhí)法領(lǐng)域?yàn)榛c(diǎn)的社科法學(xué)分析》，《政治與法律》2016年第5期。的違法行政行為，罰款也就蛻變成貨車司機(jī)繼續(xù)實(shí)施違法行為的對價?？梢娦姓`法行為成立后，受到行政處罰并非行政相對人所應(yīng)承擔(dān)的唯一法律責(zé)任，改正自身違法行為并繼續(xù)履行法律規(guī)范設(shè)定的法律義務(wù)也是其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

正因?yàn)槿绱耍滦抻喌摹缎姓幜P法》第28條第1款才明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。雖然從這一條文的文義來看，行政處罰與責(zé)令改正是被捆綁在一起的。但是，這并不意味著行政相對人承擔(dān)的改正違法行為的法律責(zé)任不能與其承擔(dān)的受到行政處罰的法律責(zé)任相分離。事實(shí)上，前者在目前的行政法律規(guī)范體系中完全有可能獨(dú)立存在。例如我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第67條規(guī)定，建設(shè)單位沒有在規(guī)定期限內(nèi)向城鄉(xiāng)規(guī)劃部門報送竣工驗(yàn)收資料的，由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門責(zé)令限期補(bǔ)報。建設(shè)單位逾期不補(bǔ)報的，對其處以罰款。根據(jù)這一法律規(guī)范的設(shè)定，建設(shè)單位在實(shí)施行政違法行為后(未報送竣工驗(yàn)收資料)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先責(zé)令改正(責(zé)令限期補(bǔ)報)，使其承擔(dān)改正違法行為的法律責(zé)任。只有在責(zé)令改正后建設(shè)單位不履行改正違法行為的法律責(zé)任時，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)才能對其施加行政處罰(罰款)的法律責(zé)任。也就是說，如果在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)責(zé)令改正之后，建設(shè)單位主動承擔(dān)了改正自身違法行為的法律責(zé)任，報送了竣工驗(yàn)收資料，那么就無需承擔(dān)受到行政罰款的法律責(zé)任，此時建設(shè)單位改正自身違法行為的法律責(zé)任也就獨(dú)立于受到行政處罰的法律責(zé)任。

在這一事例中，建設(shè)單位沒有在法定期限內(nèi)報送竣工驗(yàn)收資料就已經(jīng)成立了行政違法行為，但是這一行政違法行為卻并非應(yīng)受行政處罰行為。因?yàn)橹灰ㄔO(shè)單位主動承擔(dān)了改正自身違法行為的法律責(zé)任，那么行政執(zhí)法機(jī)關(guān)就無權(quán)對其進(jìn)行行政處罰。我們在新修訂的《行政處罰法》中也能發(fā)現(xiàn)相似的例證。例如在第33條第1款前半段中規(guī)定“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”?；谖牧x解釋，該條的規(guī)定是指行政相對人實(shí)施了行政違法行為，但是情節(jié)輕微、及時糾正且沒有造成危害后果的，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不應(yīng)對其實(shí)施行政處罰。這意味著情節(jié)輕微、及時糾正且沒有造成危害后果的行政違法行為與應(yīng)受行政處罰行為不能等同。類似的規(guī)定還有同法第30條規(guī)定的不滿14周歲未成年人實(shí)施行政違法行為不予處罰、第31條規(guī)定的精神病人與智力殘疾人在不能辨認(rèn)或控制自己行為時有違法行為的不予處罰等。這些關(guān)于行政處罰的一般性規(guī)定都表明，完全可能存在行政相對人雖然實(shí)施了行政違法行為，但是卻不應(yīng)對其進(jìn)行行政處罰的情形。

由此可見，行政違法行為不能等同于應(yīng)受行政處罰行為，它還包括了行政相對人不受行政處罰但應(yīng)承擔(dān)其他法律責(zé)任的違法行為。換言之，行政違法行為這一概念中至少包含了應(yīng)受行政處罰行為和應(yīng)不受行政處罰行為(但應(yīng)承擔(dān)其他法律責(zé)任)兩種下屬分類。

我們的分析還可以進(jìn)一步深入，這種深入源于“決定裁量”的存在。在行政法學(xué)中，決定裁量是指法律規(guī)范授予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法行為人作出或不作出行政處理決定的選擇性權(quán)力，“是行政機(jī)關(guān)決定是否采取某個法定措施”(10)哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社，2000年，第125頁。的權(quán)力。一旦行政法律規(guī)范授予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的決定裁量權(quán)，那么當(dāng)行政違法行為成立時，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)這種決定裁量權(quán)，既有權(quán)對行政相對人實(shí)施行政處罰，也有權(quán)不對其實(shí)施行政處罰，這樣行政相對人的違法行為就并非“應(yīng)”受行政處罰行為。只有在行政法律規(guī)范中沒有授予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的決定裁量權(quán)時，在行政相對人的違法行為成立時，才能同時成立應(yīng)受行政處罰行為。

因?yàn)閺奈牧x解釋的角度而言，應(yīng)受行政處罰行為這一概念實(shí)際上包含了雙重意思：第一重意思是指實(shí)施違法行為的行政相對人“應(yīng)當(dāng)”受到行政處罰，第二重意思是指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)”對實(shí)施違法行為的行政相對人施加行政處罰。只有在法律規(guī)范沒有授予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的決定裁量權(quán)時，對成立行政違法行為的相對人進(jìn)行處罰才是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必須履行的法定職責(zé)。此時成立的行政違法行為從行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的角度而言就是“應(yīng)當(dāng)予以行政處罰行為”，從行政相對人的角度而言就是“應(yīng)受行政處罰行為”，這兩者是同一硬幣的兩面。然而，一旦法律規(guī)范賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的決定裁量權(quán)，對成立行政違法行為的相對人實(shí)施行政處罰就成為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的裁量事項(xiàng)，此時的行政違法行為從行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的角度而言就是“可以予以行政處罰行為”，從行政相對人的角度而言就是“可不受行政處罰行為(或者可受行政處罰行為)”，這兩者也是同一硬幣的兩面。例如在新修訂的《行政處罰法》第33條第1款后半段的“首違不罰”條款中，規(guī)定了對于初次違法且危害后果輕微并及時改正的行政相對人，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)“可以”不予行政處罰。這一條款授予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對符合“首違不罰”法定條件的相對人實(shí)施行政處罰的決定裁量權(quán)。對于此類行政相對人來說，其實(shí)施的行政違法行為就屬于可不受行政處罰行為，而非應(yīng)受行政處罰行為。

基于以上分析可知，行政違法行為除了應(yīng)受行政處罰行為之外，還包括應(yīng)不受行政處罰行為和可不受行政處罰行為兩種類型，它們之間的邏輯關(guān)系如圖1所示：

圖1 應(yīng)受行政處罰行為與行政違法行為關(guān)系圖

從圖1可以看出，行政違法行為并非等同于應(yīng)受行政處罰行為，而是包含了應(yīng)受行政處罰行為和不受行政處罰行為兩個下位概念，其中不受行政處罰行為進(jìn)一步區(qū)分為應(yīng)不受行政處罰行為和可不受行政處罰行為兩種類型。區(qū)分了這些概念之后，就可以明了應(yīng)受行政處罰行為的成立要件不能等同于行政違法行為的成立要件。在分析應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理構(gòu)造時，必須要將行政違法行為、應(yīng)不受行政處罰行為、可不受行政處罰行為這幾個概念納入考量范圍。理論上建構(gòu)的應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理模型必須能夠推導(dǎo)出待判行為究竟屬于應(yīng)受行政處罰行為，還是應(yīng)不受行政處罰行為，抑或可不受行政處罰行為，這樣才能成為真正具有實(shí)踐指導(dǎo)意義的理論模型。

三、采用要件論還是階層論？

在區(qū)分了應(yīng)受行政處罰行為與行政違法行為后，隨之而來的問題就是建構(gòu)應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理模型，是采用要件論還是階層論？

我國應(yīng)受行政處罰行為的成立要件理論受刑法學(xué)的影響頗深。在刑法學(xué)理論的影響下，目前行政法學(xué)中應(yīng)受行政處罰行為成立要件的模型理論主要存在要件論和階層論兩種觀點(diǎn)。前者中“四要件論”占據(jù)主導(dǎo)地位，“四要件論”認(rèn)為判斷應(yīng)受行政處罰行為是否成立應(yīng)從待判行為是否符合法律規(guī)范設(shè)定的主體、客體、主觀方面、客觀方面四個要件著手分析，只有四個構(gòu)成要件具備，才能推斷出應(yīng)受行政處罰行為的成立。階層論則認(rèn)為判斷應(yīng)受行政處罰行為是否成立，要區(qū)分構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性這三個前后相銜接的階層，逐步進(jìn)行推導(dǎo)。具言之，階層論認(rèn)為首先應(yīng)觀察待判行為是否該當(dāng)法律規(guī)范中設(shè)定的違法行為構(gòu)成要件(構(gòu)成要件不同于成立要件(11)需要指出的是，階層論中的“構(gòu)成要件”不同于要件論中的“構(gòu)成要件”，前者更接近于后者中的客觀方面要件，是指法律規(guī)范中設(shè)定的違法行為的客觀表現(xiàn)形式。目前學(xué)界在論述應(yīng)受行政處罰行為成立要件時，經(jīng)常將構(gòu)成要件和成立要件兩個概念混用，其主要原因在于要件論中用構(gòu)成要件一詞涵蓋了所有要件的內(nèi)容，而階層論中構(gòu)成要件僅指第一階層的判斷內(nèi)容，屬于成立要件的一個組成部分。)。如果答案是肯定的，才能進(jìn)行第二階層違法性的判斷，也即觀察待判行為是否存在著諸如緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由。如果不存在這些違法阻卻事由，就意味著待判行為具備違法性，繼而進(jìn)行第三階層有責(zé)性的判斷。有責(zé)性判斷指觀察待判行為的實(shí)施主體是否存在責(zé)任能力和責(zé)任要件等方面的責(zé)任阻卻事由。責(zé)任能力的判斷是指觀察違法行為人是否存在年齡、精神狀態(tài)等阻卻其承擔(dān)法律責(zé)任的情形，責(zé)任要件的判斷是指觀察違法行為人是否存在故意、過失等促成其承擔(dān)法律責(zé)任的情形。(12)對于行政處罰中三階層理論具體內(nèi)容的詳細(xì)論述請參見陳清秀：《行政罰法》，法律出版社，2016年，第108-161頁。這三個階層的判斷是一條前后銜接、次序遞進(jìn)的完整邏輯鏈條，一個待判行為只有依次完整通過這三個階層的推導(dǎo)才能成立應(yīng)受行政處罰行為，其中任何一個階層的推導(dǎo)出現(xiàn)斷裂，都會得出應(yīng)受行政處罰行為不成立的結(jié)論。

其實(shí)無論是要件論還是階層論，都包含了自身合理的成分，并不存在非此即彼的截然對立。只不過比較而言，建構(gòu)應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理模型采用階層論更為適宜，這是因?yàn)椋?/p>

第一，要件論中缺失了違法阻卻事由的位置。要件論將應(yīng)受行政處罰行為的成立要件確定為固定的若干個要件，這一思路雖然簡潔明了，但是卻缺失了違法阻卻事由的位置。例如在機(jī)動車司機(jī)為了搶救病危孕婦闖紅燈的事例中，從行為的形式上而言，司機(jī)的確違反了《道路交通安全法》關(guān)于必須按照交通信號燈行駛的法律義務(wù)設(shè)定。從要件論的角度判斷，司機(jī)這一行為符合應(yīng)受行政處罰的成立要件，應(yīng)當(dāng)受到交通安全行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政處罰。但顯然對于這種在緊急避險(13)在我國臺灣地區(qū)的行政處罰理論中，因救助危難而違反行政法上義務(wù)的行為都被歸入緊急避難行為。而在我國大陸地區(qū)的行政法中通常習(xí)慣采用“緊急避險”的表述。參見洪家殷：《行政罰法論》，臺北：五南圖書出版股份有限公司，2006年，第218頁。的情形下實(shí)施的行為予以行政處罰并不符合《行政處罰法》的立法目的。在此種情形之下，根據(jù)要件論推導(dǎo)出的結(jié)果難以令人接受，于是為了理論上的圓融性，要件論就只能將這些特殊的違法阻卻事由作為例外情形單列，而難以將這些例外情形納入成立要件的法理模型中。

反之如果采用階層論，就不會出現(xiàn)此類尷尬的局面。因?yàn)樵陔A層論的法理模型中，諸如緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)等特殊情形都可以歸入第二階層的“違法阻卻事由”中進(jìn)行判斷，從而在第二階層的判斷中就可以推導(dǎo)出機(jī)動車司機(jī)的行為由于不具有實(shí)質(zhì)意義上“違法性”而不能成立應(yīng)受行政處罰行為，不應(yīng)給予行政處罰，無需在理論模型之外附加例外情形。并且，這些違法阻卻事由的種類可以根據(jù)實(shí)際情況不斷拓展，這種拓展不會破壞應(yīng)受行政處罰成立要件內(nèi)部法理結(jié)構(gòu)的完整性，這較之要件論而言更具理論的靈活性和適應(yīng)性。

第二，要件論難以適應(yīng)復(fù)雜的行政違法行為類型。要件論是一種平面耦合的結(jié)構(gòu)，其中應(yīng)受行政處罰行為的四個要件在各類違法行為判斷時都必須同時具備，這就難以適應(yīng)行政法上種類繁多的違法行為的復(fù)雜狀況。因?yàn)樵邶嫶蟮牟块T行政法法律規(guī)范體系中，存在著大量不同類型的應(yīng)受行政處罰行為，且從法律規(guī)范的設(shè)定來看，并非所有應(yīng)受行政處罰行為都必須同時具備四個要件才能成立。

典型的例證就是主觀過錯這一要件有時并非是應(yīng)受行政處罰行為成立的必備要件。在新修訂的《行政處罰法》第33條第2款中，通過采用過錯推定原則，立法者將主觀過錯作為應(yīng)受行政處罰行為的成立要件之一，但同一條文中緊接著強(qiáng)調(diào)了法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。這意味著在法律、行政法規(guī)另有明確規(guī)定的情形中，主觀過錯完全可能并非應(yīng)受行政處罰行為必備的成立要件。如國務(wù)院制定的行政法規(guī)《藥品管理法實(shí)施條例》第75條中規(guī)定，藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得，但可以免除其他行政處罰。根據(jù)這一規(guī)定，藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)即使沒有主觀過錯，只要實(shí)施了銷售或者使用假藥、劣藥的行為，就構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為(只不過僅能處以沒收非法財物和違法所得的行政處罰)。這種在行政法律規(guī)范中常見的例外性規(guī)定，使得在法定條件下，即使特定的行政違法行為欠缺主觀過錯要件，也照樣能成立應(yīng)受行政處罰行為。因此，如果采用要件論建構(gòu)應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理模型，那么就無法在模型內(nèi)部涵蓋此類特殊的應(yīng)受行政處罰行為，于是也只能不斷通過在理論模型之外增添例外情形來保持邏輯上的融通，大大降低了理論模型的解釋力。

如果采用階層論就可以避免這種尷尬。因?yàn)殡A層論將主觀過錯要件作為第三階層有責(zé)性判斷的條件之一，且并非必備的成立要件，而只是其中的判斷要素之一，這就可以根據(jù)不同行政法律規(guī)范中對違法行為的設(shè)定進(jìn)行靈活調(diào)整。當(dāng)遇到行政法律規(guī)范中明確不將主觀過錯作為應(yīng)受行政處罰行為成立要件的特殊情形時，依據(jù)階層論搭建的法理模型就可以在有責(zé)性判斷階段排除主觀過錯的適用，無需破壞理論模型的完整性。例如在遇到上述案例時，我們可以依據(jù)《藥品管理法實(shí)施條例》的規(guī)定，在第三階層判斷時不將主觀過錯作為推斷應(yīng)受行政處罰行為是否成立的責(zé)任阻卻事由，從而推導(dǎo)出藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)雖無主觀過錯，但實(shí)施的銷售或者使用假藥、劣藥的行為已經(jīng)構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為，應(yīng)當(dāng)對其實(shí)施行政處罰?？梢?，階層論較之要件論更能適應(yīng)復(fù)雜多變的行政違法行為類型，更適合用來架構(gòu)應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理模型。

第三，要件論難以應(yīng)對共同行政違法行為的判斷。共同行政違法行為一般被認(rèn)為是指“二人或二人以上共同故意實(shí)施違反行政法律規(guī)范的行為”(14)楊解軍：《秩序、權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究》，四川大學(xué)出版社，1999年，第228頁。。目前在新修訂的《行政處罰法》中并沒有對共同行政違法行為作出規(guī)定，只是在部門行政法中存在著少量相關(guān)的法律規(guī)范。如我國的《治安管理處罰法》第17條規(guī)定，對于共同違反治安管理的，根據(jù)違反治安管理行為人在違反治安管理行為中所起的作用分別處罰。根據(jù)這一規(guī)定，對于共同實(shí)施治安違法行為的當(dāng)事人，要區(qū)分其在共同治安違法行為中所起的作用分別確定如何進(jìn)行處罰，而且前提就在于認(rèn)定共同行政違法行為的成立。

如果依據(jù)要件論來判斷共同行政違法行為的成立，那么必須在主體、客體、主觀方面和客觀方面四個要件上都符合《治安管理處罰法》的法定要求，才能推定共同治安違法行為成立。然而，這種推定在遇到共同違法行為人是成年人和未成年人的組合、雙方責(zé)任能力存在差異時，就會出現(xiàn)難題。有學(xué)者曾就此舉例：假設(shè)存在甲、乙兩位共同違法行為人，甲已滿14周歲負(fù)責(zé)望風(fēng)，乙不滿14周歲負(fù)責(zé)盜竊，兩人共同實(shí)施了《治安管理處罰法》第49條所禁止的盜竊行為。此時如果依據(jù)要件論的觀點(diǎn)，由于乙不滿14周歲的行政責(zé)任年齡，不具有責(zé)任能力，所以乙與甲就不能成立共同行政違法行為。既然不能成立共同行政違法行為，那么對于甲而言也就不能成立盜竊的違法行為，不需要受到行政處罰。因?yàn)閱为?dú)就甲的行為分析，他只是實(shí)施了望風(fēng)的行為，沒有具體進(jìn)行盜竊。顯然，這樣的推論是與常理相悖的，在此種情形之下依據(jù)要件論的法理模型推導(dǎo)出的結(jié)論是不合適的。(15)參見熊樟林：《共同違法行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與處斷規(guī)則》，《法律科學(xué)》2015年第3期。

而如果我們依據(jù)階層論進(jìn)行判斷，就不會出現(xiàn)如此悖論。因?yàn)樵陔A層論的第一階層判斷時，無需考慮甲、乙兩人的責(zé)任能力問題，只要判斷他們的客觀行為是否該當(dāng)《治安管理處罰法》中盜竊行為的構(gòu)成要件即可。在判斷該當(dāng)構(gòu)成要件之后，繼續(xù)判斷該盜竊行為是否存在違法阻卻事由。當(dāng)答案是否定時，第三階層才涉及判斷甲、乙兩人是否具有責(zé)任能力。按照這樣的推導(dǎo)邏輯，當(dāng)已滿14周歲的甲和不滿14周歲的乙共同實(shí)施盜竊行為時(甲望風(fēng)、乙盜竊)，共同行政違法行為在第一階層和第二階層的判斷中就已經(jīng)成立。只是在第三階層有責(zé)性判斷時，根據(jù)甲、乙兩人責(zé)任能力的不同推導(dǎo)出甲需要承擔(dān)行政處罰的責(zé)任，而乙則不需要承擔(dān)行政處罰的責(zé)任。這樣就完美避免了在這種特殊的共同行政違法行為中依據(jù)要件論推導(dǎo)出的悖論。

四、要采用傳統(tǒng)的三階層論嗎？

通過以上論述，我們可以判定應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理模型采用階層論更為妥當(dāng)。不過隨之而來的問題是，是否就應(yīng)采用大陸法系國家(特別是德國)行政處罰理論中傳統(tǒng)的三階層論呢？對此，本文認(rèn)為傳統(tǒng)的三階層論雖然優(yōu)于要件論，但是在我國本土法律語境下也存在一些難以忽視的問題，所以需要進(jìn)行改良。這些問題主要包括：

第一，正如前文分析顯示，應(yīng)受行政處罰行為并非一個孤立的概念，而是與應(yīng)不受行政處罰行為、可不受行政處罰行為相互關(guān)聯(lián)，共同作為行政違法行為的下位概念。由此在采用傳統(tǒng)的三階層論進(jìn)行推斷時，待判行為即使完整地通過三個階層的檢驗(yàn)，也并不一定就能推導(dǎo)出其屬于應(yīng)受行政處罰行為。

例如根據(jù)《行政處罰法》第33條第1款后半段“首違不罰”條款的設(shè)定，對于初次違法且危害后果輕微并及時改正的行政相對人，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)享有實(shí)施行政處罰的決定裁量權(quán)，“可以”不予行政處罰。那么，當(dāng)行政相對人實(shí)施的行為該當(dāng)了特定違法行為的構(gòu)成要件，同時不存在違法阻卻事由，且其具有責(zé)任能力和責(zé)任要件(主觀過錯)時，依據(jù)傳統(tǒng)三階層論的推導(dǎo)，此時行政相對人的這一行政違法行為就應(yīng)該屬于應(yīng)受行政處罰行為。但是根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，這一行政違法行為卻并非應(yīng)受行政處罰行為，而是屬于可不受行政處罰行為，于是傳統(tǒng)三階層論的推導(dǎo)結(jié)論就出現(xiàn)了偏差。同樣道理，在我國部門行政法的法律規(guī)范中也存在類似的規(guī)定。如《稅收征收管理法》第61條規(guī)定扣繳義務(wù)人未按規(guī)定保管代扣代繳稅款賬簿的，稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令改正的同時“可以”處2000元以下的罰款。依據(jù)傳統(tǒng)三階層論的推導(dǎo)，當(dāng)一個扣繳義務(wù)人沒有按規(guī)定保管代扣代繳稅款賬簿，該當(dāng)了這一行政違法行為的構(gòu)成要件，同時不存在違法阻卻事由，且扣繳義務(wù)人也具有責(zé)任能力和責(zé)任要件(主觀過錯)時，就應(yīng)得出扣繳義務(wù)人的行為屬于應(yīng)受行政處罰行為的結(jié)論。但依據(jù)《稅收征收管理法》的規(guī)定，這一行為卻并非應(yīng)受行政處罰行為。因?yàn)橐罁?jù)第61條的文義解釋，稅務(wù)機(jī)關(guān)享有對扣繳義務(wù)人進(jìn)行罰款的決定裁量權(quán)，所以扣繳義務(wù)人的行為事實(shí)上屬于可不受行政處罰行為，而非應(yīng)受行政處罰行為。

由此可見，傳統(tǒng)三階層論的模型結(jié)構(gòu)設(shè)置中并沒有考慮到法律規(guī)范對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)授予行政處罰決定裁量權(quán)的特殊情形，這就導(dǎo)致面對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)享有處罰決定裁量權(quán)的違法行為時，依據(jù)傳統(tǒng)三階層論難以推導(dǎo)出究竟屬于應(yīng)受行政處罰行為還是可不受行政處罰行為，也使得傳統(tǒng)三階層的法理模型在判斷中出現(xiàn)了缺漏之處。

第二，傳統(tǒng)三階層論中第一階層的“構(gòu)成要件該當(dāng)性”判斷通常是指觀察行政相對人的行為事實(shí)是否能夠涵攝法律規(guī)范中設(shè)定的特定行為模式，如果檢驗(yàn)通過則進(jìn)入后兩階段的“違法性”判斷和“有責(zé)性”判斷。三階層論的這種區(qū)分層次分明、結(jié)構(gòu)清晰，便于指導(dǎo)行政執(zhí)法的實(shí)務(wù)活動。不過，這種區(qū)分同時也讓人覺得后兩個階段的判斷似乎就不是“該當(dāng)”(涵攝)法律規(guī)范設(shè)定要件的過程。事實(shí)上，無論是“違法性”判斷還是“有責(zé)性”判斷，其實(shí)都應(yīng)該是與第一階段“構(gòu)成要件該當(dāng)性”一樣的涵攝過程，都必須判斷行政相對人的行為事實(shí)是否該當(dāng)法律規(guī)范中設(shè)定的特定要件。

例如，在機(jī)動車司機(jī)為了搶救病危孕婦而闖紅燈的事例中，傳統(tǒng)三階層論一般認(rèn)為其由于不具有“違法性”，屬于緊急避險(難)而不構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為。(16)參見陳清秀：《行政罰法》，第117頁。然而，這里的“不具有違法性”的判斷結(jié)論是從何而來的呢？其實(shí)也是通過判斷司機(jī)的行為是否該當(dāng)了法律規(guī)范中關(guān)于緊急避險的法定要件而來。在公安部發(fā)布的《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》(2020版)第22條中規(guī)定，交通違法行為人提供證據(jù)證明機(jī)動車因緊急避險造成違法行為，可以消除違法行為信息，也即不予行政處罰。這一行政法律規(guī)范中已經(jīng)設(shè)定了在緊急避險的情況下實(shí)施的交通違法行為不予處罰，可以理解為是交通違法行為中緊急避險的法律規(guī)范要件。在實(shí)際的法律推理判斷過程中，也就必須根據(jù)待判行為是否該當(dāng)了這一法律規(guī)范設(shè)定的要件，才能推斷其究竟是否具有“違法性”。同樣道理，在《行政處罰法》中規(guī)定的有關(guān)責(zé)任要件和責(zé)任能力的內(nèi)容，也構(gòu)成了有責(zé)性判斷階段必須考察的、是否該當(dāng)?shù)姆梢?guī)范要件。

因此，傳統(tǒng)三階層論中后兩個階層的判斷也需要行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政相對人的行為事實(shí)與法律規(guī)范中設(shè)定的要件之間進(jìn)行比對，也需要判斷是否“該當(dāng)”法律規(guī)范中設(shè)定的要件，這一點(diǎn)其實(shí)與第一階段的判斷類似，都是一個法律推理中的涵攝過程。

第三，傳統(tǒng)三階層論中關(guān)于“違法性”的表述容易令人誤解。三階層論源于德國行政處罰理論，在翻譯過程中學(xué)者們通常都將第二階層的判斷譯為“違法性”判斷。雖然就其本意而言，“違法性”是指對于該當(dāng)了行政違法行為構(gòu)成要件的行為，不存在諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險這類可以得到法的精神所包容的情形，由此在法價值判斷層面被否定。但是，這一表述在我國本土行政法的語境中是容易引人誤解的。因?yàn)樵谖覈就恋恼Z境中，所謂的“違法”首先是指行政相對人的行為違反行政法律規(guī)范所設(shè)定的行為義務(wù)，在行為模式上涵攝了法律規(guī)范設(shè)定的行為事實(shí)要件。也即本土語境中的違法性更多地是指三階層論中第一階層“該當(dāng)違法行為的構(gòu)成要件”，通常只要該當(dāng)行政違法行為的構(gòu)成要件，那么就稱之為“違法”。也正因?yàn)槿绱?，所以行政違法行為才常常被認(rèn)為是“行為犯”，只要當(dāng)事人實(shí)施了相關(guān)的行為，就可以認(rèn)定其行政違法成立。而傳統(tǒng)三階層論中卻將違法性判斷作為第二階層的內(nèi)容，很容易讓人以為僅通過第一階層判斷的待判行為并不違法，必須通過第二階層的判斷才能斷定其違法，這可能會讓人心生疑慮和誤解。

例如，當(dāng)一個機(jī)動車司機(jī)駕車闖紅燈，該行為已經(jīng)該當(dāng)了《道路交通安全法》關(guān)于交通行政違法行為的構(gòu)成要件，從一般意義上而言意味著司機(jī)已經(jīng)構(gòu)成行政違法行為。不過根據(jù)傳統(tǒng)三階層論的觀點(diǎn)，接著在第二階層判斷時，如果發(fā)現(xiàn)該司機(jī)是為了搶救病危的孕婦才不得已闖了紅燈，屬于緊急避險，那么就可以推導(dǎo)出該司機(jī)的行為不具有違法性，不屬于行政違法行為。雖然從法律專業(yè)人士的角度看兩者是可以區(qū)分的，因?yàn)榍罢呤侵感袨槭聦?shí)判斷意義上的違法，后者是指法價值判斷意義上的違法。但是從這一法理模型的普遍適用性角度而言，這樣的表述就可能會令人迷惑，弄不清為何明明闖紅燈了卻推斷說機(jī)動車司機(jī)不違法。

因此，在建構(gòu)應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理模型時，我們應(yīng)尋找適合本土行政法語境的、更加簡明易懂的表述方式。其實(shí)在我國本土的行政法學(xué)中，已經(jīng)存在著既符合三階層理論原意，又能有效避免誤解的法律詞匯，那就是“形式違法”和“實(shí)質(zhì)違法”。(17)我國行政法學(xué)領(lǐng)域中早有學(xué)者區(qū)分了“形式合法”與“實(shí)質(zhì)合法”，借鑒這種觀點(diǎn)我們同樣可以使用“形式違法”與“實(shí)質(zhì)違法”的區(qū)分，參見何海波：《實(shí)質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社，2009年，第9頁以下。目前也有學(xué)者已經(jīng)指出“構(gòu)成要件該當(dāng)性”判斷就是形式違法性判斷，“違法性”判斷就是實(shí)質(zhì)違法判斷，參見熊樟林：《行政處罰的概念構(gòu)造》，《中外法學(xué)》2021年第5期。我們可以用“形式違法”與“實(shí)質(zhì)違法”替換三階層論中的“該當(dāng)構(gòu)成要件”和“違法性”兩階判斷。因?yàn)椤霸摦?dāng)構(gòu)成要件”其實(shí)就是行政相對人的客觀行為違反了法律規(guī)范設(shè)定的法律義務(wù)，構(gòu)成形式上的違法。同時如果存在違法阻卻事由，則意味著雖然形式上違法，但是卻符合人們正面的法價值判斷，在實(shí)質(zhì)上并不違法。而如果不存在違法阻卻事由，那么就可以進(jìn)一步推斷行政相對人的行為不但形式上違法，而且也構(gòu)成實(shí)質(zhì)上違法。

五、應(yīng)受行政處罰行為成立要件的模型建構(gòu)

綜上，我們可知應(yīng)受行政處罰行為不同于行政違法行為，它只是后者的一個下屬分類，因此應(yīng)受行政處罰行為的成立要件也就不能等同于行政違法行為的成立要件。并且，應(yīng)受行政處罰行為的成立要件更適宜采用階層論而非要件論，但傳統(tǒng)的階層論也存在不足之處，需要進(jìn)行改良。由此，我們可以勾勒出圖2所顯示的法理模型：

圖2 應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理構(gòu)造圖

圖2就是在三階層理論基礎(chǔ)上改良后的應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理模型，從圖2可以看出，應(yīng)受行政處罰行為是否成立的判斷需要經(jīng)過以下四階層的逐步推導(dǎo)：

第一階層——形式違法性判斷。形式違法性判斷是推導(dǎo)應(yīng)受行政處罰行為成立的第一階層，這一階層對應(yīng)了傳統(tǒng)三階層理論中的構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷。所謂“形式違法”是指行政相對人的行為符合了法律規(guī)范中設(shè)定的違法行為形式上的構(gòu)成要件。形式上的構(gòu)成要件是立法者在法律規(guī)范中對社會主體行為外在表現(xiàn)形式的抽象文字描述，是由法律規(guī)范設(shè)定的社會主體必須遵循的行為模式，它是成立行政違法行為的各種客觀要素的組合，(18)參見熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，《南京大學(xué)法律評論》2015年秋季卷，第194頁。因此也被學(xué)者稱為應(yīng)受行政處罰行為“客觀的構(gòu)成要件”(19)參見洪家殷：《行政罰法論》，第180頁。。

例如在《道路交通安全法》第26條中規(guī)定了交通信號燈中的紅燈表示禁止通行，同時第44條規(guī)定機(jī)動車通過交叉路口時應(yīng)按照交通信號燈行駛，由此交通行政法律規(guī)范設(shè)定了紅燈時機(jī)動車司機(jī)禁止通過交叉路口的行為義務(wù)。一旦機(jī)動車司機(jī)開車在紅燈時通過交叉路口，那么就意味著司機(jī)的行為事實(shí)該當(dāng)了交通行政法律規(guī)范中設(shè)定的闖紅燈違法行為形式上的構(gòu)成要件，構(gòu)成了形式上闖紅燈的違法行為。此時并沒有考慮司機(jī)是否存在著諸如救助病危孕婦這類緊急避險的行為，而只是從其客觀行為觀察，推斷司機(jī)確實(shí)駕駛機(jī)動車在紅燈時通過了交叉路口，所以稱之為形式上的違法。

第二階層——實(shí)質(zhì)違法性判斷。實(shí)質(zhì)違法性判斷是推導(dǎo)應(yīng)受行政處罰行為成立的第二階層，這一階層對應(yīng)了傳統(tǒng)三階層理論中的違法性判斷。所謂“實(shí)質(zhì)違法”是指行政相對人的行為不但在形式上該當(dāng)了行政法律規(guī)范中設(shè)定的違法行為構(gòu)成要件，而且在實(shí)質(zhì)上也違反了立法目的與立法精神，屬于在法價值層面需要被否定的行為。換言之，行政相對人的行為在形式違法的同時，不存在特定的違法阻卻事由。違法阻卻事由是阻卻已經(jīng)該當(dāng)構(gòu)成要件的行為事實(shí)(形式違法)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)意義上違法性的特定理由，意指雖然行為人實(shí)施的行為事實(shí)完全符合法律規(guī)范中設(shè)定的禁止性行為模式，但是卻因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)意義上的社會危害性而不具有可譴責(zé)性，行為人因此也就不會受到相應(yīng)的懲戒。違法阻卻事由實(shí)際上是形式違法行為的正當(dāng)化事由，“只有在不存在正當(dāng)化事由的情況下，合致課處行政罰之法定構(gòu)成要件的行為才具有違法性”(20)陳愛娥：《行政罰的違法性與責(zé)任》，廖義男主編：《行政罰法》，第101頁。此處的“合致”與“該當(dāng)”一詞系同一涵義。。

我國的部門行政法中存在著對違法阻卻事由的一些零星規(guī)定。例如上述公安部《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第22條中關(guān)于有證據(jù)證明是因緊急避險造成交通違法，可以消除其違法信息的規(guī)定，就屬于將緊急避險作為阻卻交通違法行為成立的事由。由此，當(dāng)機(jī)動車司機(jī)在紅燈時通過交叉路口、構(gòu)成形式上的交通違法行為時，如果發(fā)現(xiàn)司機(jī)是為了救治危難孕婦而闖了紅燈，那么就意味著存在著違法阻卻事由。此時機(jī)動車司機(jī)的行為就僅構(gòu)成形式違法，并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)違法，因而也不成立應(yīng)受行政處罰行為，就不能對其實(shí)施行政處罰。我國的《行政處罰法》中并沒有對違法阻卻事由進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，借鑒大陸法系國家及我國臺灣地區(qū)的制度及學(xué)理觀點(diǎn)，常見的違法阻卻事由包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(難)、受害人同意、依法令行為、義務(wù)沖突等情形。(21)參見陳清秀：《行政罰法》，第108-127頁。

第三階層——有責(zé)性判斷。有責(zé)性判斷是推導(dǎo)應(yīng)受行政處罰行為成立的第三階層，與傳統(tǒng)三階層理論保持一致。如果說形式違法性意味著行政相對人的行為事實(shí)在客觀形態(tài)上的符合性，實(shí)質(zhì)違法性意味著行政相對人的行為事實(shí)在法價值上的否定性，那么有責(zé)性則意味著實(shí)施行為的行政相對人自身對于法律后果的可承擔(dān)性。

有責(zé)性包含了對行政相對人責(zé)任能力與責(zé)任要件兩個方面的判斷。其中責(zé)任能力“主要系指行為人受行政罰之制裁，必須以具有能對自己行為負(fù)責(zé)之能力為前提”(22)洪家殷：《行政罰法論》，第211、201頁。。也就是說責(zé)任能力是行為人自身承擔(dān)行為法律后果的資格。我國《行政處罰法》中規(guī)定不滿14周歲的人違法不予處罰，即意味著此類行為人不具有承擔(dān)法律后果的責(zé)任能力。責(zé)任要件“主要系指行為人之主觀犯意，即行為人能對其行為有一定之意思決定，因此若其決定從事違反行政法上義務(wù)之行為，即得對其非難，要求其承擔(dān)責(zé)任”(23)洪家殷：《行政罰法論》，第211、201頁。。也就是說責(zé)任要件是行政相對人主觀上存在實(shí)施行政違法行為的過錯，通常包括故意與過失兩種類型。主觀過錯是否作為應(yīng)受行政處罰行為成立的必備要件曾長期存在較大爭議，不過從比較法視域來看答案應(yīng)是肯定的。例如《德國違反秩序罰法》第10條明確規(guī)定只有對故意實(shí)施的違反秩序行為才予以處罰，對于過失行為則只在法律明文規(guī)定的前提下才予以處罰。對此問題的看法在我國臺灣地區(qū)經(jīng)歷了一個演變過程，現(xiàn)行臺灣地區(qū)的“行政罰法”第7條最終明確規(guī)定不是出于故意或者過失違反行政法上義務(wù)的行為不予處罰。(24)參見李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，臺北：元照出版公司，2007年，第56頁以下。我國新修訂的《行政處罰法》中也正式確立了主觀過錯推定原則，只是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定除外。

在有責(zé)性判斷階段，應(yīng)觀察待判行為的行為主體是否具備法定的責(zé)任能力，同時判斷行為主體是否具有主觀上的過錯。(25)當(dāng)然如果法律、行政法規(guī)規(guī)定特定行政違法行為不需要以主觀過錯作為必備要件時，此階段就無需進(jìn)行責(zé)任要件的判斷。如果答案都是肯定的，則可以推導(dǎo)出行為主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。但是，需要注意此時并不能直接推導(dǎo)出行為主體需要承擔(dān)的是受到行政處罰的責(zé)任，也即尚不能推導(dǎo)出該行為屬于應(yīng)受行政處罰行為，還需進(jìn)行第四階層的判斷。

第四階層——決定裁量判斷。決定裁量判斷是推導(dǎo)應(yīng)受行政處罰行為成立的第四階層，是在傳統(tǒng)三階層理論基礎(chǔ)上的增添。所謂決定裁量判斷是指在前三階層推導(dǎo)已經(jīng)通過的前提下，先觀察法律規(guī)范中是否授予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的決定裁量權(quán)。假設(shè)發(fā)現(xiàn)連行政處罰權(quán)本身都沒有被授予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，則可以推導(dǎo)出待判行為屬于應(yīng)不受行政處罰行為(但會承擔(dān)其他法律責(zé)任)。假設(shè)發(fā)現(xiàn)授予了行政處罰權(quán)且同時授予了決定裁量權(quán)，那么就可以推導(dǎo)出待判行為屬于可不受行政處罰行為。而假設(shè)發(fā)現(xiàn)授予了行政處罰權(quán)但沒有授予決定裁量權(quán)，才能推導(dǎo)出待判行為屬于應(yīng)受行政處罰行為。

例如我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第67條規(guī)定建設(shè)單位沒有在規(guī)定期限內(nèi)向城鄉(xiāng)規(guī)劃部門報送竣工驗(yàn)收資料的，由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門責(zé)令限期補(bǔ)報。假設(shè)一家建筑公司的行為依次通過了前三個階段的判斷，也即公司沒有在規(guī)定期限內(nèi)報送資料(形式違法)，不存在違法阻卻事實(shí)(實(shí)質(zhì)違法)，是一家合法存續(xù)的建筑公司且具有主觀過錯(具有責(zé)任能力和責(zé)任要件)，此時還不能推斷公司的行為屬于應(yīng)受行政處罰行為，因?yàn)榉梢?guī)范中僅授權(quán)城鄉(xiāng)規(guī)劃部門“責(zé)令限期補(bǔ)報”，而沒有授權(quán)進(jìn)行行政處罰。所以，該建筑公司實(shí)施的未在規(guī)定期限內(nèi)報送資料的違法行為就屬于應(yīng)不受行政處罰行為(但還是屬于行政違法行為，只是僅需承擔(dān)補(bǔ)報資料的責(zé)任而已)。

又如根據(jù)《行政處罰法》第33條與《稅務(wù)部門行政行為處罰“首違不罰”事項(xiàng)清單》第1條規(guī)定，對于納稅人未按照《稅收征收管理法》等有關(guān)規(guī)定將其全部銀行賬號向稅務(wù)機(jī)關(guān)報送的違法行為，如果滿足首次違法、危害后果輕微且主動改正的，稅務(wù)機(jī)關(guān)“可以”不予處罰。假設(shè)一個納稅義務(wù)人的行為依次通過了前三個階段的判斷，也即沒有將其全部銀行賬號向稅務(wù)機(jī)關(guān)報送，且滿足了“首違不罰”三個條件(形式違法)，不存在違法阻卻事由(實(shí)質(zhì)違法)，屬于適格的納稅主體且具有主觀過錯(具有責(zé)任能力和責(zé)任要件)，此時也不能推導(dǎo)出其行為屬于應(yīng)受行政處罰行為，之后還需進(jìn)行第四階層的判斷。在第四階層判斷時，依據(jù)上述法律規(guī)范可知此時稅務(wù)機(jī)關(guān)享有實(shí)施行政處罰的決定裁量權(quán)，因此該納稅義務(wù)人的行為就不屬于應(yīng)受行政處罰行為，而是屬于可不受行政處罰行為。

只有在第四階層決定裁量判斷階段觀察到法律規(guī)范沒有授予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)決定裁量權(quán)時，才能真正成立應(yīng)受行政處罰行為。例如根據(jù)《治安管理處罰法》第57條規(guī)定，房屋出租人將房屋出租給無身份證件的人居住的，(應(yīng))處200元以上500元以下罰款。假設(shè)一個房屋出租人的行為依次通過了前三個階層的判斷，也即將房屋出租給無身份證的人居住(形式違法)，不存在違法阻卻事由(實(shí)質(zhì)違法)，是正常的成年人且具有主觀過錯(具有責(zé)任能力和責(zé)任要件)，之后在進(jìn)行第四階層判斷時才能推導(dǎo)出該房屋出租人的行為屬于“應(yīng)受行政處罰行為”，因?yàn)榉刹⑽词跈?quán)公安機(jī)關(guān)對此類違法行為的決定裁量權(quán)。

以上就是應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理模型，這一法理模型的建構(gòu)充分考慮到應(yīng)受行政處罰行為與行政違法行為的區(qū)別，也考慮到階層論較之要件論建構(gòu)模型的優(yōu)勢，還考慮到行政法中決定裁量權(quán)的存在以及本土法律語境對傳統(tǒng)三階層論適用性的影響，能夠?yàn)樾姓?zhí)法實(shí)務(wù)中認(rèn)定應(yīng)受行政處罰行為的成立提供有效的理論指導(dǎo)。