李睿懿 陳攀 王珂

2021 年6 月17 日，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《意見二》）正式公布。《意見二》針對當(dāng)前打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪工作中存在的新的突出問題，提出了更加明確具體的適用法律標(biāo)準(zhǔn)，可操作性較強(qiáng)，有助于公、檢、法機(jī)關(guān)進(jìn)一步統(tǒng)一執(zhí)法尺度，為依法嚴(yán)懲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪及其關(guān)聯(lián)犯罪，提供了更加有力的法律保障。為便于在司法實(shí)踐中全面理解和正確適用《意見二》，現(xiàn)結(jié)合實(shí)踐中一年多來辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的若干新情況新問題，就《意見二》的出臺背景、基本原則和主要內(nèi)容及其適用問題闡述如下。

一、《意見二》的出臺背景

進(jìn)入21 世紀(jì)以來，隨著信息技術(shù)和經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展，我國的犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化，傳統(tǒng)犯罪持續(xù)下降，網(wǎng)絡(luò)犯罪迅猛上升，傳統(tǒng)犯罪日益向互聯(lián)網(wǎng)遷移。其中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪成為上升最快、人民群眾反映最強(qiáng)烈的突出犯罪。圍繞電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，還產(chǎn)生了一系列黑灰產(chǎn)業(yè)，形成大量上下游關(guān)聯(lián)犯罪，成為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪高發(fā)多發(fā)的催化劑和助燃劑。

以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙違法犯罪工作。習(xí)近平總書記多次作出重要指示批示，為打擊治理工作指明了方向、提供了根本遵循。國務(wù)院打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪工作部際聯(lián)席會議部署開展打擊治理專項(xiàng)行動，各地各部門齊抓共管，重拳出擊，綜合施策，取得顯著成效。為解決打擊治理的法律保障問題，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2016 年12 月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見一》），為辦理此類案件提供了明確具體的適用法律依據(jù)。近年來，全國公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院適用《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）、相關(guān)司法解釋以及《意見一》，偵查、起訴、審理了一大批電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪及其關(guān)聯(lián)犯罪案件，對于有效打擊遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動發(fā)揮了重要作用。

在依法嚴(yán)厲打擊下，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段更加隱蔽，大量犯罪集團(tuán)、團(tuán)伙轉(zhuǎn)移至境外作案，關(guān)聯(lián)犯罪特別是非法交易信用卡、手機(jī)卡的犯罪日益猖獗。一段時(shí)間以來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪發(fā)案仍居高位且大要案件頻發(fā)，造成群眾財(cái)產(chǎn)損失巨大，打擊治理工作依然面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，特別是長期存在的防范難、偵查取證難、認(rèn)定難、追贓難等問題，在《意見一》發(fā)布后雖有較大緩解，但尚未徹底解決。

為適應(yīng)新形勢的發(fā)展，滿足現(xiàn)實(shí)懲治新類型犯罪的需要，必須進(jìn)一步加強(qiáng)法律支撐和保障，進(jìn)一步明確適用法律標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)國務(wù)院部際聯(lián)席會議的部署，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部堅(jiān)持問題導(dǎo)向，廣泛征求意見，認(rèn)真研究論證，根據(jù)《刑法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，聯(lián)合制定了《意見二》。《意見二》立足司法實(shí)踐，進(jìn)一步明確了對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪，特別是涉“兩卡”犯罪的具體法律適用標(biāo)準(zhǔn)。這里需要特別指出的是，《意見二》不是對《意見一》的修訂，而是對《意見一》的補(bǔ)充，二者是承繼性關(guān)系，相輔相成，都是辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件的主要規(guī)范依據(jù)。

二、制定《意見二》的基本原則

為確?！兑庖姸返膬?nèi)容科學(xué)有效，在起草過程中，我們主要考慮和把握了以下幾個(gè)主要原則：

一是放眼于有效解決實(shí)踐難題。法律的生命力在于經(jīng)驗(yàn)而不在于邏輯，〔1〕[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006 年版，第2-4 頁。法律有鮮活的靈魂而非僅僅是枯燥的條文。任何一個(gè)國家的法律，無不源于實(shí)踐、服務(wù)于實(shí)踐。法律要求有穩(wěn)定性，但不能也不會是靜止的，它需要隨著社會生活的發(fā)展不斷更新完善，防止出現(xiàn)嚴(yán)重滯后，進(jìn)而無法及時(shí)有效調(diào)整社會關(guān)系。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作為一種新型犯罪，發(fā)展變化極快。從《意見一》出臺至《意見二》出臺四年多的時(shí)間內(nèi)，司法實(shí)踐中又出現(xiàn)了一些新的問題，犯罪形勢發(fā)生了很多大的變化，如跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件取證更難、作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪滋生土壤的涉“兩卡”犯罪案件適用法律依據(jù)不明確等，導(dǎo)致辦案尺度不一，打擊效果難以彰顯，亟須通過完善相關(guān)法律規(guī)定予以明確?！兑庖姸犯鶕?jù)司法實(shí)踐具體情況，提煉出迫切需要解決的幾個(gè)突出問題，提出更為明確具體的適用法律依據(jù)，確保有效解決實(shí)務(wù)中的難題，統(tǒng)一尺度，明確標(biāo)準(zhǔn)，便于基層執(zhí)法辦案。

二是立足于始終堅(jiān)守法治底線。對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪堅(jiān)持從嚴(yán)懲處、全面懲處、準(zhǔn)確懲處的方針，必須要求“依法”進(jìn)行，就是必須依照法律規(guī)定、在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，不能突破法律的底線。規(guī)范性法律文件的制定，也毫不例外要體現(xiàn)這一要求。《意見二》起草過程中，有一線辦案的同志也提出了一些“底線”建議，試圖最大限度地便利辦案，最大限度為實(shí)踐服務(wù)，但考慮到其不盡符合法律精神，考慮到此類法律文件不屬于司法解釋，效力不同，不能“越權(quán)過線”，所以沒有采納，以確保《意見二》的內(nèi)容不突破法律和司法解釋的規(guī)定及精神。

三是著手于繼續(xù)貫徹總體方針。《意見一》集中反映和規(guī)定了當(dāng)前打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的總體方針，即從嚴(yán)懲處、全面懲處、準(zhǔn)確懲處和全力追贓挽損。這些方針是中央的要求，是經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也被實(shí)踐證明是正確的、全面的和行之有效的，必須一以貫之加以堅(jiān)持。堅(jiān)持從嚴(yán)懲處，是基于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的嚴(yán)重社會危害性，回應(yīng)人民群眾呼聲的首要方針，動搖不得?！兑庖姸吩俅沃厣?，對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙、集團(tuán)的組織、指揮者以及骨干成員等，堅(jiān)決依法從嚴(yán)懲處。《意見二》一些具體條文如對于跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的新規(guī)定，都說明我們堅(jiān)持從嚴(yán)懲處的基本立場沒有任何變化?！兑庖娨弧分幸恍╊愃埔?guī)定，如嚴(yán)格控制和嚴(yán)格掌握適用緩刑、就高確定量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑等，都還繼續(xù)有效。但《意見二》在此基礎(chǔ)上也強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)充分貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，堅(jiān)持做到區(qū)別對待，強(qiáng)調(diào)寬以濟(jì)嚴(yán)。特別是對于近年來發(fā)現(xiàn)的被犯罪集團(tuán)蠱惑、利誘的在校大學(xué)生、剛畢業(yè)大學(xué)生等參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的，規(guī)定應(yīng)當(dāng)考慮其在犯罪中的地位層級和作用大小，結(jié)合其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，依法可以從寬處罰。寬嚴(yán)相濟(jì)是我國的基本刑事政策，對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪從嚴(yán)懲處，是總體從嚴(yán)，并不是完全排斥寬以濟(jì)嚴(yán)。個(gè)案是千差萬別的，犯罪嫌疑人和被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性、再犯可能性也是千差萬別的。特別是近年來發(fā)現(xiàn)的一些參與此類犯罪的特殊群體，如果無差別地一味從重打擊處罰，恐社會效果適得其反，會無謂地增加社會對立面和穩(wěn)定隱患。需要把刑事政策科學(xué)地加以運(yùn)用和體現(xiàn)，最大限度發(fā)揮好政策作用。再如，《意見一》專章規(guī)定了全面懲處關(guān)聯(lián)犯罪，《意見二》繼續(xù)體現(xiàn)這一重要方針，根據(jù)新情況新特點(diǎn)，特別是考慮信用卡、手機(jī)卡即“兩卡”是犯罪分子實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的必備工具，大量“兩卡”被非法交易用于犯罪，成為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪重要的幫助鏈條。為斬?cái)嘣搸椭湕l，根據(jù)《刑法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，將非法交易信用卡、手機(jī)卡相關(guān)行為，認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“幫助”行為，解決了專項(xiàng)斗爭中遇到的這一最突出問題，具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值，也是我們繼續(xù)堅(jiān)持全方位、全鏈條、無死角打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪方針的明顯例證。

三、《意見二》的主要內(nèi)容及適用解讀

《意見二》全文共17 條，既有實(shí)體內(nèi)容，也有程序內(nèi)容，還有政策內(nèi)容。主要包括電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件的管轄、跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的認(rèn)定、非法交易“兩卡”犯罪的認(rèn)定、異地辦案的取證、刑事政策的貫徹、追贓挽損的要求等。

（一）進(jìn)一步明確關(guān)聯(lián)犯罪案件的管轄

該部分主要內(nèi)容集中規(guī)定在《意見二》第1 條和第2 條。其中，第1 條規(guī)定了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的關(guān)聯(lián)犯罪案件的管轄地，第2 條規(guī)定了對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的關(guān)聯(lián)犯罪案件進(jìn)行并案處理。

1.關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙關(guān)聯(lián)犯罪案件的犯罪地問題。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪已經(jīng)突破了傳統(tǒng)犯罪的空間概念和范疇，其犯罪空間的無限性與法定地域管轄的有限性之間的矛盾十分突出，實(shí)踐中管轄爭議比較多。對此類案件的辦理，往往通過指定管轄來解決問題。但是，指定管轄常態(tài)化又與刑事訴訟法規(guī)定的法定管轄為主、指定管轄為輔原則相悖，同時(shí)由于指定管轄缺乏明確依據(jù)，無論是并案審，還是分案審，到審判階段辯方經(jīng)常提出異議，造成辦案效率和訴訟效益不高。為此，《意見一》通過列舉方式對犯罪地作了細(xì)化，〔2〕《意見一》將撥打地、發(fā)送地、到達(dá)地、接收地，以及詐騙行為持續(xù)發(fā)生的實(shí)施地、預(yù)備地、開始地、途經(jīng)地、結(jié)束地，明確為犯罪行為發(fā)生地；將被害人被騙時(shí)所在地，以及詐騙所得財(cái)物的實(shí)際取得地、藏匿地、轉(zhuǎn)移地、使用地、銷售地等，明確為犯罪結(jié)果發(fā)生地。實(shí)際上是明文規(guī)定實(shí)行“一條龍管轄”原則，既減少了指定管轄環(huán)節(jié)，也方便了執(zhí)法辦案操作，提高了辦案效率，對于解決管轄難問題起到了重要作用。

受當(dāng)時(shí)歷史條件所限，《意見一》沒有充分考慮電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的關(guān)聯(lián)犯罪的管轄問題，客觀上解決這個(gè)問題在當(dāng)時(shí)的緊迫性和必要性還不十分突出。四年多來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪鏈條化、產(chǎn)業(yè)化趨勢越來越明顯，不僅有海量的“兩卡”越來越多地成為電詐犯罪工具，而且微信、QQ、抖音等社交軟件以及不斷推陳出新的網(wǎng)絡(luò)硬件設(shè)備也越來越多地被用于電詐犯罪。所謂全方位全鏈條打擊，就必須斬?cái)噫湕l，鏟除黑灰產(chǎn)，實(shí)行一體打擊，就得考慮把電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的關(guān)聯(lián)犯罪也納入“一條龍管轄”的范圍之內(nèi)。比如，公安機(jī)關(guān)在詐騙實(shí)行犯暫時(shí)身份不明的情況下，往往以涉案“兩卡”為切入點(diǎn)展開偵查。如果“兩卡”涉案地不納入管轄范圍，就無法延伸偵查，深挖主要犯罪，不利于有效全面打擊。

為填補(bǔ)《意見一》關(guān)于管轄規(guī)定的不足，確保更加全面高效有力地打擊此類犯罪，《意見二》在堅(jiān)持“大管轄”原則的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步豐富了此類犯罪的犯罪地范圍，將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的上下游關(guān)聯(lián)犯罪一并納入其中，實(shí)行一體管轄?！?〕詳見《意見二》第1 條。

需要注意的是，根據(jù)上述規(guī)定，可能導(dǎo)致出現(xiàn)管轄重疊問題，就是說會同時(shí)出現(xiàn)多個(gè)地方都有管轄權(quán)，還可能會發(fā)生爭議。這種情況如何處理？《意見一》已有明確規(guī)定?！?〕多個(gè)公安機(jī)關(guān)都有權(quán)立案偵查的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪案件，由最初受理的公安機(jī)關(guān)或者主要犯罪地公安機(jī)關(guān)立案偵查；有爭議時(shí)，按照有利于查清犯罪事實(shí)、有利于訴訟的原則協(xié)商解決，經(jīng)協(xié)商無法達(dá)成一致的，由共同上級公安機(jī)關(guān)指定立案偵查。此外，我們堅(jiān)持“一條龍”管轄原則不變，但是對于跨境或者重大疑難復(fù)雜電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件，公安機(jī)關(guān)在指定立案偵查前，應(yīng)當(dāng)向同級人民檢察院、人民法院進(jìn)行通報(bào)。

2.關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙關(guān)聯(lián)犯罪案件的并案處理問題。《意見二》第2 條規(guī)定了對于多個(gè)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的關(guān)聯(lián)性認(rèn)定規(guī)則及其處理，〔5〕《意見二》第2 條規(guī)定：“為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供作案工具、技術(shù)支持等幫助以及掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，由此形成多層級犯罪鏈條的，或者利用同一網(wǎng)站、通訊群組、資金賬戶、作案窩點(diǎn)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多個(gè)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理?！睂Α兑庖娨弧逢P(guān)于并案處理的內(nèi)容又作了新的補(bǔ)充。該規(guī)定的主要考慮是，無論是為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供作案工具、技術(shù)支持的上游關(guān)聯(lián)犯罪，還是為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益等下游關(guān)聯(lián)犯罪，都屬于同一犯罪鏈條的不同環(huán)節(jié)，且相互交織作用，無法孤立看待，也難以單獨(dú)成案。而利用同一網(wǎng)站、通訊群組、資金賬戶、作案窩點(diǎn)實(shí)施電詐犯罪已非個(gè)別情況，分案處理就顯得有些機(jī)械和教條。所以，為便于查清全部事實(shí)，提高辦案效率，方便訴訟活動，可以并案處理，這一規(guī)定也符合相關(guān)規(guī)定的精神?！?〕2012 年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會發(fā)布的《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》規(guī)定，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)可在職責(zé)范圍內(nèi)并案處理。

需要注意的是，該條規(guī)定的并案處理是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”。司法實(shí)踐中，公、檢、法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況，決定是否并案，視情酌定，靈活掌握。有的案件雖然存在關(guān)聯(lián)，但并案的必要性不是很大，或者并案反而加大訴訟成本、拉長訴訟周期的，就不必非得要求并案處理。人民法院在審理案件過程中，要注意核查是否存在關(guān)聯(lián)的案件已經(jīng)審理完畢或者正在分案審理，特別注意把握總體量刑平衡，不能出現(xiàn)顧此失彼，量刑嚴(yán)重失衡的情況。

（二）進(jìn)一步完善跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的相關(guān)規(guī)定

當(dāng)前，跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪占比已超過八成。此類犯罪危害性最大，打擊難度最大，打擊成本最大，打擊必要性最大?！兑庖姸犯鶕?jù)一線辦案需要，下決心用最大力度解決跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪取證難和認(rèn)定難的問題?！兑庖姸返? 條、第14 條和第15 條對此作了相應(yīng)規(guī)定。第3 條規(guī)定了對參加境外詐騙犯罪集團(tuán)、團(tuán)伙行為人“以情節(jié)定罪”的問題，第14 條、第15 條分別規(guī)定了境外取證的證據(jù)效力和境外羈押期限折抵刑期等實(shí)踐難題。

1.關(guān)于跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額查證問題?！兑庖姸返? 條對取證問題進(jìn)行了規(guī)定，比較好地解決了跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪取證難的問題，〔7〕《意見二》第3 條規(guī)定：“有證據(jù)證實(shí)行為人參加境外詐騙犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙，在境外針對境內(nèi)居民實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，詐騙數(shù)額難以查證，但一年內(nèi)出境赴境外詐騙犯罪窩點(diǎn)累計(jì)時(shí)間30 日以上或多次出境赴境外詐騙犯罪窩點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)’，以詐騙罪依法追究刑事責(zé)任。有證據(jù)證明其出境從事正當(dāng)活動的除外?！鼻疫@一規(guī)定沒有突破法律的底線。首先，《刑法》第266 條規(guī)定的詐騙罪，除第一檔法定刑幅度是以“數(shù)額較大”為標(biāo)準(zhǔn)外，第二檔、第三檔法定刑幅度的標(biāo)準(zhǔn)都是“數(shù)額加情節(jié)”，即“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。盜竊罪、搶奪罪等侵財(cái)性犯罪也是如此規(guī)定。從立法精神可知，侵財(cái)性犯罪，不再像以前那樣單純以數(shù)額為唯一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)演變到數(shù)額與情節(jié)并行。其次，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理詐騙案件解釋》）第5 條第2 款規(guī)定了三種符合《刑法》第266 條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形，即發(fā)送詐騙信息五千條以上的、撥打詐騙電話五百人次以上的，特別是第三項(xiàng)詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的，把數(shù)量和手段、后果作為定罪處罰的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，可以看出，這里既有量化標(biāo)準(zhǔn)，也有質(zhì)化標(biāo)準(zhǔn)。最后，《意見一》重申了《辦理詐騙案件解釋》規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并行原則，也就是既可以根據(jù)詐騙數(shù)額，也可以根據(jù)實(shí)際撥打詐騙電話、發(fā)送詐騙信息的數(shù)量定罪處罰。但沒有對《辦理詐騙案件解釋》第5 條第2 款第三項(xiàng)進(jìn)一步具體化。《意見二》根據(jù)形勢發(fā)展需要，作了補(bǔ)充規(guī)定，并沒有違背上位法律的規(guī)定精神。

適用《意見二》第3 條規(guī)定需要注意如下幾個(gè)具體問題：第一，行為人必須是“參加境外電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙，且在境外實(shí)施了具體的詐騙犯罪行為”。這是一個(gè)基本前提，也是一個(gè)基本事實(shí)，必須有相應(yīng)的證據(jù)證明。其實(shí)，證明這一事實(shí)的證據(jù)并不難收集，比如在境外詐騙窩點(diǎn)當(dāng)場抓獲行為人，或者有同案人指證行為人在境外窩點(diǎn)參加詐騙，再結(jié)合行為人有出境前往詐騙窩點(diǎn)的客觀記錄等，就可以予以認(rèn)定。第二，只適用于行為人在境外對境內(nèi)居民實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，不適用于行為人在境內(nèi)實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。第三，詐騙數(shù)額難以查證，是指基于客觀困難，確實(shí)無法查清行為人實(shí)施詐騙的具體數(shù)額，不能理解為不再需要去查證具體詐騙數(shù)額。詐騙罪作為侵財(cái)型犯罪，犯罪數(shù)額還是應(yīng)當(dāng)首先考慮的定罪量刑依據(jù)。在能夠查明詐騙數(shù)額的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)查明的數(shù)額定罪量刑。只有確實(shí)查不清詐騙數(shù)額，才適用本條規(guī)定。偵查機(jī)關(guān)查證全部詐騙數(shù)額，仍然是一項(xiàng)重要的辦案工作和努力的目標(biāo)。如果詐騙分子涉案數(shù)額在50 萬元以上，查實(shí)了數(shù)額，就可以在十年以上量刑幅度內(nèi)處理。而未查實(shí)數(shù)額或者有條件查實(shí)卻人為不查實(shí)，就只能適用該規(guī)定在三到十年量刑幅度內(nèi)按照未遂處理，必然造成量刑單一化，無法體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，無法貫徹從嚴(yán)懲處方針，難以實(shí)現(xiàn)法律效果與政治效果、社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。第四，按照《辦理詐騙案件解釋》和《意見一》，數(shù)額查不清，應(yīng)當(dāng)去查證數(shù)量，即發(fā)送詐騙信息條數(shù)、撥打詐騙電話次數(shù)，如果數(shù)額與數(shù)量都查不清，無法適用《意見一》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)據(jù)以定罪量刑，才能適用這條規(guī)定。第五，本條規(guī)定的“30 日以上”如何計(jì)算？是以被告人護(hù)照簽證上注明的入境某國的日期開始計(jì)算？還是以其實(shí)際加入詐騙窩點(diǎn)的日期開始計(jì)算？這一點(diǎn)是明確的：應(yīng)當(dāng)以其實(shí)際加入詐騙窩點(diǎn)的日期計(jì)算。后者證明較前者的確難一些，但并非無法證明?？梢酝ㄟ^在詐騙窩點(diǎn)查獲的出勤表、工資表等書面材料或者電子文檔，并結(jié)合行為人、同案人的口供綜合予以認(rèn)定。如果存在不確定性，則按照“就低不就高”原則處理。第六，本條規(guī)定的“有證據(jù)證明其出境從事正當(dāng)活動的除外”，并不意味著舉證責(zé)任倒置，讓行為人自己或者其辯護(hù)人向法庭證明。這個(gè)舉證責(zé)任仍在公安機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)。也就是說，行為人可以提出辯解并提供線索，由公安機(jī)關(guān)查明核實(shí)。

2.關(guān)于跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件境外證據(jù)材料審查問題。辦理跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，受境外司法體制、執(zhí)法機(jī)制、法律規(guī)定和國際關(guān)系等因素影響，公安機(jī)關(guān)赴境外取證難度很大，尤其是在一些法治化程度相對較低的國家和地區(qū)，存在手機(jī)、電腦等重要物證被截留、更換、銷毀，證據(jù)收集、保管、移交程序不規(guī)范等問題，還有一些國家和地區(qū)不出具證據(jù)移交手續(xù)材料，甚至不允許我方對取證、移交過程進(jìn)行拍照、錄像。因此，相當(dāng)一部分的境外證據(jù)材料在形式上不符合我國法律規(guī)定。

對此需要注意如下幾個(gè)方面：第一，對于境外移交的證據(jù)材料，即使存在缺陷乃至明顯缺陷，包括境外警方未提供相關(guān)證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集、保管、移交情況等材料的，不宜一概否定其證據(jù)效力，也不宜一概作為非法證據(jù)排除，要允許公安機(jī)關(guān)對證據(jù)形式進(jìn)行補(bǔ)證完善，對證據(jù)來源、移交過程等作出書面證明，兩人以上簽名并加蓋公安機(jī)關(guān)印章，經(jīng)審核能夠證明案件事實(shí)的，可以作為證據(jù)使用。這不是降低證明標(biāo)準(zhǔn)，而是實(shí)事求是，從一個(gè)側(cè)面豐富了證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容。第二，公安機(jī)關(guān)在境外工作時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意加大協(xié)調(diào)合作力度，盡力促成境外警方配合我方全面取證、規(guī)范取證，盡力及早達(dá)到證據(jù)合法性要求，最大限度減少“夾生飯”。第三，法院需注意對“能夠證明案件事實(shí)”這一前提進(jìn)行審查判定，切實(shí)把握和處理好證據(jù)合法性和證據(jù)客觀真實(shí)性之間的關(guān)系。

3.關(guān)于境外羈押期限折抵刑期問題。相當(dāng)一部分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人在被境外警方抓獲移送我國公安機(jī)關(guān)之前，往往在境外已被羈押了一段時(shí)間。境外羈押期限是否可以折抵刑期？這一問題一直存在爭議?！?〕劉太宗、趙瑋、劉濤：《“兩高一部”〈關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）解讀〉》，載《人民檢察》2021 年第13 期。為此，《意見二》規(guī)定，對境外司法機(jī)關(guān)抓獲并羈押的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人，在境內(nèi)接受審判的，境外的羈押期限可以折抵刑期。從刑事法理論上觀之，在境外被羈押的期間折抵刑期也是符合羈押折抵的原理和基本條件的?！?〕袁登明：《刑事羈押折抵刑期問題研究》，載《法律適用》2012 年第7 期。如果不予折抵，則難以在法理上進(jìn)行合理解釋；同時(shí)，可能由于被告人因引渡程序持續(xù)時(shí)間長短而入境接受處理情況各異，造成同罪不同判，量刑失衡。如果不予折抵，還可能造成我國違背在一些雙邊司法協(xié)助條約中同意的相應(yīng)義務(wù)。

對該規(guī)定的適用，需要注意如下兩個(gè)問題：第一，該條規(guī)定中的“可以”折抵刑期，指的是以折抵刑期為原則，不折抵刑期為例外。這個(gè)例外，主要針對那些故意編造損害國家聲譽(yù)的借口，惡意規(guī)避移送或引渡的犯罪嫌疑人。對這種情形擬定不折抵刑期的，要事先逐級報(bào)至最高人民法院同意。第二，如果行為人在國外被羈押時(shí)沒有相關(guān)法律手續(xù)，或者未向我方移交羈押法律手續(xù)，難以確定行為人的境外羈押時(shí)間的，需要公安機(jī)關(guān)加強(qiáng)與境外警方的協(xié)調(diào)，全力取得相關(guān)證據(jù)材料。如果窮盡手段仍無法取得，無法查明行為人在境外羈押實(shí)際期限的，法院在量刑時(shí)應(yīng)予酌情考慮。

（三）進(jìn)一步明確涉“兩卡”犯罪的法律適用

涉信用卡、手機(jī)卡黑灰產(chǎn)業(yè)為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪推波助瀾，必須予以嚴(yán)厲打擊。在總結(jié)“斷卡”行動經(jīng)驗(yàn)做法的基礎(chǔ)上，《意見二》用四個(gè)條文明確規(guī)定了適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪辦理涉“兩卡”案件。

1.關(guān)于非法交易“兩卡”的行為性質(zhì)問題?！兑庖姸返? 條對非法交易信用卡、手機(jī)卡行為的性質(zhì)作出明確，規(guī)定了可以認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的兩種“幫助”行為?！?0〕一是收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；二是收購、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意，我們所說的“兩卡”分為兩大類：一是信用卡類，具體包括信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶以及其他具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書；二是手機(jī)卡類，具體包括手機(jī)卡、流量卡和物聯(lián)網(wǎng)卡。對于收購、出售、出租信用卡類的，包括他人的信用卡，也包括本人的信用卡；但對于收購、出售、出租手機(jī)卡類的，則僅包括他人的手機(jī)卡，不包括本人的手機(jī)卡?！?1〕《〈關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）〉六大亮點(diǎn)》，載《中國防偽報(bào)道》2021 年第9 期。之所以這樣區(qū)分，主要考慮到“兩卡”的辦卡門檻不一樣，二者相比，手機(jī)卡更易于從源頭加以管控，不必輕易動用刑事手段。對于非法交易手機(jī)卡的，重點(diǎn)是打一頭，即打擊收購、販賣手機(jī)卡團(tuán)伙，防止打擊面無謂擴(kuò)大。而對于信用卡，則應(yīng)強(qiáng)化震懾，兩頭都打。

2.關(guān)于涉“兩卡”犯罪案件中行為人主觀明知的認(rèn)定問題。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《幫信罪解釋》）第11 條對于本罪主觀明知的認(rèn)定，已列出六項(xiàng)具體情形和一項(xiàng)兜底條款，但沒有涵蓋涉“兩卡”犯罪。主觀明知認(rèn)定歷來是司法實(shí)踐中的難題，《意見二》第8 條補(bǔ)充完善了涉“兩卡”如何認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪主觀明知的規(guī)定。〔12〕《意見二》第8 條第1 款規(guī)定：“認(rèn)定刑法第二百八十七條之二規(guī)定的行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人收購、出售、出租前述第七條規(guī)定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書，或者他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡等的次數(shù)、張數(shù)、個(gè)數(shù)，并結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人的關(guān)系、提供技術(shù)支持或者幫助的時(shí)間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認(rèn)定?！?/p>

《意見二》對于《幫信罪解釋》第11 條第七項(xiàng)兜底條款規(guī)定的“其他足以認(rèn)定行為人明知的情形”作了進(jìn)一步細(xì)化。如只要行為人收購、出售、出租單位銀行結(jié)算卡，就可以認(rèn)定行為人主觀上具有實(shí)施幫信罪的明知故意。因?yàn)閱挝汇y行結(jié)算卡是嚴(yán)格禁止交易的，且相較于個(gè)人銀行卡的開辦門檻更高，交易額度也更大。根據(jù)常情常理常識，就應(yīng)該明知交易的非法性質(zhì)。再如，電信、銀行、非銀行支付機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員，如果利用其履行職責(zé)或提供服務(wù)的便利，非法開辦并出售、出租手機(jī)卡、信用卡的，可以直接認(rèn)定其具有明知故意。從特定從業(yè)人員身份引申出來其應(yīng)當(dāng)具有起碼的行業(yè)非法行為的認(rèn)知，是不爭的常識。如此規(guī)定，也考慮到“內(nèi)鬼”最容易規(guī)避行業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)防控和監(jiān)管，不但方便與不法分子相勾結(jié)，為牟取非法利益而大量開辦或非法交易手機(jī)卡、信用卡，還往往涉及侵犯公民個(gè)人信息等犯罪，社會危害性相對更大。此類人員如果以為了公司效益、不知道嚴(yán)重后果為理由進(jìn)行辯解，顯然是不能成立的。

3.關(guān)于涉“兩卡”犯罪案件中“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的認(rèn)定問題?！稁托抛锝忉尅返?2 條規(guī)定了認(rèn)定幫信罪“情節(jié)嚴(yán)重”的六項(xiàng)具體情形和一項(xiàng)“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的兜底條款。結(jié)合“兩卡”犯罪特點(diǎn)，《意見二》第9 條對《幫信罪解釋》中的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”兜底性規(guī)定又作了進(jìn)一步的細(xì)化?！?3〕《意見二》第9 條規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供下列幫助之一的，可以認(rèn)定為《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的‘其他情節(jié)嚴(yán)重的情形’：（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書5 張（個(gè)）以上的;（二）收購、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20 張以上的?！毙枰⒁獾氖?，《意見二》第8 條、第9條分別是對《幫信罪解釋》第11 條和第 12 條的兜底性條款進(jìn)行的細(xì)化，在認(rèn)定行為人是否具有主觀明知，以及是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，應(yīng)該首先適用《幫信罪解釋》的相關(guān)規(guī)定。《意見二》是對司法解釋的細(xì)化，并不代替司法解釋的適用，更不優(yōu)于司法解釋適用。

對于涉“兩卡”犯罪案件，《意見一》是這樣規(guī)定的：明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機(jī)卡、通訊工具的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件所涉及的涉手機(jī)卡、信用卡犯罪如何處理，以前做法不一。在《幫信罪解釋》出臺前，多以詐騙罪共犯或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪處理。那么這兩個(gè)罪名與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之間究竟如何正確界定和適用？我們認(rèn)為，需要根據(jù)行為人的主觀明知和其實(shí)施的具體犯罪行為，分層次、遞進(jìn)式考慮定性問題?！?4〕需要從三個(gè)方面進(jìn)行判斷：第一，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，只是向他人出售了信用卡、手機(jī)卡，僅將其一賣了之，未實(shí)施其他行為，且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰。第二，向他人提供信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉(zhuǎn)賬、取款并從中收取好處費(fèi)的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。第三，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，與之事前通謀，甚至分工負(fù)責(zé)提供“兩卡”的，可以詐騙罪共犯追究刑事責(zé)任。

4.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)銷商的責(zé)任義務(wù)問題?！兑庖姸返?0 條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)銷商的責(zé)任義務(wù)。根據(jù)本條規(guī)定，如果公安機(jī)關(guān)調(diào)查案件時(shí)，已經(jīng)明確告知網(wǎng)絡(luò)經(jīng)銷商其交易的對象涉嫌電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，但其仍繼續(xù)與之進(jìn)行交易，符合《刑法》相關(guān)規(guī)定時(shí)，可以依照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究其刑事責(zé)任。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)銷商的行為還可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，如果其與電詐分子事先有通謀，還可能構(gòu)成詐騙罪的共犯。故《意見二》第10 條還作了“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，以滿足司法實(shí)踐的需要。

需要注意的是，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)銷商在接到公安機(jī)關(guān)告知后，并不意味著其要停止與所有人的一切經(jīng)營行為，而只是不能再與被告知的涉嫌電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的對象進(jìn)行交易，其他正常的經(jīng)營行為仍然受到法律的保護(hù)。另外，這里的“告知”需要達(dá)到什么程度，我們認(rèn)為，應(yīng)以公安機(jī)關(guān)已立案偵查為前提，但不要求已經(jīng)查證屬實(shí)。

（四）進(jìn)一步明確其他關(guān)聯(lián)犯罪的法律適用

《意見二》除重點(diǎn)對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪進(jìn)行規(guī)定外，還對其他關(guān)聯(lián)犯罪作了規(guī)定，主要體現(xiàn)在第4 條、第5 條、第6 條和第11 條。

1.《意見二》第4 條規(guī)定，無正當(dāng)理由持有他人的單位結(jié)算卡的，屬于“非法持有他人信用卡”，可以按照妨害信用卡管理罪定罪處罰。從功能來看，單位結(jié)算卡具備賬戶查詢、轉(zhuǎn)賬匯款、現(xiàn)金存取、消費(fèi)等功能，符合《全國人大常委會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》中對于“信用卡”的界定，故認(rèn)定單位結(jié)算卡屬于信用卡沒有法律障礙。

2.作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的上游犯罪，侵犯公民個(gè)人信息犯罪起到極為惡劣的作用，是實(shí)施“精準(zhǔn)詐騙”的必備條件，應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)懲?！兑庖姸返? 條根據(jù)新情況，再次進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)?？紤]到治理此類犯罪的現(xiàn)實(shí)需求，并與《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》相銜接，《意見二》規(guī)定，非法獲取、出售、提供具有上述功能的個(gè)人生物識別信息，以侵犯公民個(gè)人信息罪追究刑事責(zé)任。

3.當(dāng)前，各種軟件往往通過網(wǎng)上注冊開通，身份證件的網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證已成為必不可少的環(huán)節(jié)。在此過程中，個(gè)別不法分子為規(guī)避實(shí)名制管理，使用他人真實(shí)的姓名、身份證號碼等信息，替換他人身份證件的相片，采用AI 換臉等“深度偽造”（Deepfake）技術(shù)通過網(wǎng)絡(luò)驗(yàn)證。此種行為對身份證件通過技術(shù)偽造處理，使之實(shí)際具備了實(shí)體身份證件的功能，不僅危害了他人的合法權(quán)益，還嚴(yán)重妨害國家對身份證件的管理秩序，符合偽造身份證件罪的構(gòu)成要件。因此，《意見二》第6 條規(guī)定，對此行為可以按照偽造身份證件罪追究刑事責(zé)任。

4.《意見一》規(guī)定，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子騙得的贓款進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任，還同時(shí)規(guī)定了轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的五種常見行為方式，采取這五種方式就可以推定行為人具有主觀明知，除非有證據(jù)證明其確實(shí)不知道。隨著犯罪手段不斷翻新升級，實(shí)踐中又出現(xiàn)了新的行為方式，《意見一》的規(guī)定已難以涵蓋?！兑庖姸犯鶕?jù)司法實(shí)踐中的新情況，在第11條作出進(jìn)一步的規(guī)定，增加了三種行為方式。〔15〕《意見二》第11 條規(guī)定：“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，符合刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外。（一）多次使用或者使用多個(gè)非本人身份證明開設(shè)的收款碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口等，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的；（二）以明顯異于市場的價(jià)格，通過電商平臺預(yù)付卡、虛擬貨幣、手機(jī)充值卡、游戲點(diǎn)卡、游戲裝備等轉(zhuǎn)換財(cái)物、套現(xiàn)的；（三）協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場的‘手續(xù)費(fèi)’的。實(shí)施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處；同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。”

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪上下游犯罪分子難以同時(shí)到案，已成為司法實(shí)踐的常態(tài)。為提高辦案效率，確保不輕縱犯罪，《意見二》第12 條規(guī)定，詐騙犯罪行為可以確認(rèn)，但實(shí)施詐騙犯罪的行為人尚未到案，可以依法先行追究已到案關(guān)聯(lián)犯罪行為人的刑事責(zé)任。需要注意的是，“詐騙犯罪行為可以確認(rèn)”，是指詐騙犯罪行為確實(shí)存在，不要求必須已經(jīng)由刑事判決確認(rèn)犯罪。不論詐騙犯罪實(shí)行犯是否歸案、是否被判處刑罰，均不影響詐騙犯罪事實(shí)的成立，也不影響對關(guān)聯(lián)犯罪事實(shí)的認(rèn)定和幫助犯的實(shí)際處理。

（五）進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

《意見二》堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處方針不動搖，又特別強(qiáng)調(diào)了總體從嚴(yán)，區(qū)別對待，寬嚴(yán)相濟(jì)，寬以濟(jì)嚴(yán)。主要考慮在于，從近年來辦理的案件情況看，涉案人員中有相當(dāng)大比例在團(tuán)伙中處于較低層級，在跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中體現(xiàn)得尤為明顯。同時(shí)，涉案人員低齡化現(xiàn)象突出，特別是一些未成年人、在校大學(xué)生、剛畢業(yè)大學(xué)生涉案，成為我們打擊治理工作中必須予以重視的問題。對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪堅(jiān)持從嚴(yán)懲處，重點(diǎn)是針對犯罪集團(tuán)的組織、指揮者和骨干成員。對于這些人員，要堅(jiān)決嚴(yán)厲懲處。而對于初犯、未成年人、學(xué)生，需要結(jié)合具體案情和他們的認(rèn)罪悔罪情況，綜合判斷其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性，以教育、感化、挽救為主，依法從寬處罰。

當(dāng)前，實(shí)務(wù)部門在辦理此類案件過程中反映比較集中的一個(gè)問題是：準(zhǔn)確認(rèn)定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主從犯缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，操作較為困難。個(gè)案千差萬別的，不可能給出一個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但可以找到帶有普遍性的規(guī)律。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團(tuán)中，成員的地位層級、作用大小各不相同。在集團(tuán)中起組織、指揮作用的，可認(rèn)定為首要分子，按照集團(tuán)實(shí)施的全部犯罪處罰。在集團(tuán)中起主要作用的骨干成員，包括各個(gè)業(yè)務(wù)組、技術(shù)組、財(cái)務(wù)組、后勤組等環(huán)節(jié)的負(fù)責(zé)人，原則上認(rèn)定為主犯。加入犯罪集團(tuán)時(shí)間較短、僅從事輔助性工作的人員，原則上認(rèn)定為從犯。但是，對于雖然沒有擔(dān)任小組負(fù)責(zé)人職務(wù)，僅在一線撥打詐騙電話的人員，如果其在一線時(shí)間較長，經(jīng)驗(yàn)豐富，甚至當(dāng)師傅帶徒弟的，也可以認(rèn)定為主犯。

（六）進(jìn)一步健全追贓挽損機(jī)制

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪直接侵害人民群眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，往往導(dǎo)致群眾的治病錢、上學(xué)錢、養(yǎng)老錢被騙走，容易引發(fā)嚴(yán)重次生危害后果。案件偵破后，群眾更加關(guān)心關(guān)切的是被騙的錢能不能追回來，能追回多少。我們在依法嚴(yán)懲犯罪分子的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡最大努力挽回被騙群眾的經(jīng)濟(jì)損失。在《意見一》規(guī)定基礎(chǔ)上，《意見二》第17 條進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件時(shí)，查扣在案的涉案賬戶內(nèi)資金，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先返還被害人，如不足以全額返還的，應(yīng)當(dāng)按照比例返還。該規(guī)定進(jìn)一步健全電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件追贓挽損工作機(jī)制，明確了具有可操作性的贓款返還規(guī)則。