周恒宇

所謂情勢變更制度，〔1〕也稱情事變更，據(jù)筆者所見，學界、實務界多混用，但兩種表述并無實際差別。一般而言，學者研究多使用情事變更，立法、司法等實務部門多使用情勢變更。本文統(tǒng)一使用情勢變更。是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由，發(fā)生了不可預見的重大情勢變化，致使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續(xù)履行合同會顯失公平，因此允許當事人通過協(xié)商或者司法程序變更或者解除合同的制度?！?〕王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991 年版，第393 頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020 年版，第477 頁。公平原則、誠信原則是民法的基本原則，合同是當事人意思自治的產(chǎn)物，合同嚴守是合同法律制度的基石。情勢變更制度為了實現(xiàn)合同正義，對當事人意思自治進行調(diào)整，必須限制在非常必要的情形內(nèi)，即合同嚴守是原則，情勢變更制度只能是例外?！?〕石宏主編：《〈中華人民共和國民法典〉釋解與適用·合同編（上冊）》，人民法院出版社2020 年版，第132 頁。因此，要充分認識情勢變更制度本質上的例外性，在矯正實質公平的同時，對其適用要準確把握、嚴格認定，以防止違約方濫用此制度損害守約方利益，進而出現(xiàn)為了解決一個不公平產(chǎn)生更多不公平等深層次問題。

通過回溯情勢變更的學說史以及作為一項法律制度的發(fā)展史，〔4〕韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018 年版，第489-493 頁。我們可以清楚地發(fā)現(xiàn)三個密切相關：一是情勢變更制度與社會歷史的變遷密切相關，客觀環(huán)境的巨大變化對合同關系及其修正提出了挑戰(zhàn)，客觀情勢發(fā)展要求情勢變更制度介入當事人意思自治以矯正實質公平；二是情勢變更制度與市場經(jīng)濟的發(fā)展密切相關，市場經(jīng)濟與交易主體的蓬勃發(fā)展對意思自治、合同嚴守等基本原則提出了更高要求，而與此相對的情勢變更制度則必然受到?jīng)_擊影響；三是情勢變更制度與法學理論的修正密切相關，法學學者的不斷研究與理論推進，使情勢變更制度在司法實踐中更具適用上的彈性。新近歷史上，“非典”疫情、國際金融危機等重大事件對合同關系的沖擊，均引起情勢變更制度適用上的相關討論。近年來，受到新冠肺炎疫情廣泛而持續(xù)的影響，情勢變更制度適用又帶來了新的問題。在總結實踐經(jīng)驗的基礎上，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）合同編新增了情勢變更制度，并對原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《合同法司法解釋（二）》]第26 條情勢變更規(guī)定進行了較大修改。本文擬就《民法典》情勢變更制度在審判實踐中如何貫徹落實上述立法理念和價值取向，具體探討若干重要問題。

一、關于合同的基礎條件發(fā)生“重大變化”

《民法典》第533 條第1 款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化……”對于如何把握什么情況屬于“重大變化”，一直是情勢變更制度適用中的難點。有關立法資料認為，第一，這種重大變化是一種客觀情況，要達到足以動搖合同基礎的程度，這要根據(jù)客觀情況本身及其對合同基礎的影響等進行具體判斷。第二，這種重大變化應發(fā)生在合同成立后至履行完畢前的期間內(nèi)。第三，這種重大變化應當是當事人在訂立合同時無法預見的。第四，這種重大變化不能屬于商業(yè)風險?！?〕前引〔3〕，石宏主編書，第132 頁。上述四點考慮基本涵蓋了《民法典》第533 條規(guī)定的原義，其中第二點關于時間界限容易判斷，第三點關于無法預見和第四點關于商業(yè)風險等內(nèi)容將在下文中詳述，這里重點討論第一點，即客觀情況發(fā)生足以動搖合同基礎的重大變化。注意這里對重大變化有兩個限定詞，一個是“足以動搖”，另一個是“客觀情況”。從“足以動搖”來看，情勢變更制度中的重大變化并不要求導致合同基礎喪失或者合同目的落空，而只需要對合同關系建立和合同正常履行造成障礙即可，當然這種障礙應該是比較嚴重的，即足以動搖合同基礎，假設此種重大變化發(fā)生在合同訂立之前，當事人若知曉此種變化便不會締結合同。上述理解與原《合同法司法解釋（二）》第26 條規(guī)定的范圍顯著不同，也與學者闡述有所差異，需要認真辨析?！?〕有學者認為，具體判斷是否構成情勢變更，應以是否導致合同基礎喪失、是否致使目的落空、是否造成對價關系障礙為判斷標準。參見崔建遠：《情事變更原則探微》，載《當代法學》2021年第3 期。從“客觀情況”來看，重大變化并不是當事人主觀意識產(chǎn)生了不同認識，而是合同正常成立、履行所依托的社會經(jīng)濟形勢、周遭環(huán)境和客觀條件等發(fā)生了劇烈變動，具有某種“突發(fā)性”“異常性”，從而導致當事人之間出現(xiàn)了對價關系障礙，進而動搖了合同基礎。例如，承租人租賃武漢某處商鋪，但受新冠肺炎疫情影響，商場停止營業(yè)，此種情況下，承租人已無法利用商鋪進行經(jīng)營，此時租金與租賃物使用之間即出現(xiàn)對價關系障礙。〔7〕江必新、夏道虎主編：《中華人民共和國民法典重點條文實務詳解（上）》，人民法院出版社2020年版，第278 頁。

從類型上看，重大變化可以表現(xiàn)為政治、軍事、經(jīng)濟、社會、自然等各領域所出現(xiàn)的各類突發(fā)情況，在民商事審判實踐中則主要表現(xiàn)為社會經(jīng)濟形勢的劇烈變動，包括經(jīng)濟危機、金融危機、嚴重通貨膨脹、國家宏觀調(diào)控與價格管制措施、重大疫情與防控措施、重大社會政策調(diào)整等。例如，在“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同、煤氣表散件購銷合同糾紛案”中，〔8〕《最高人民法院公報》1996 年第2 期（總第46 期）。在煤氣表散件購銷合同簽訂以后至該合同履行完畢之前的期間內(nèi)，發(fā)生了原材料價格飆升的情況，即生產(chǎn)煤氣表散件的主要原料鋁錠的價格由簽訂合同時的國家定價每噸4400元至4600 元，上調(diào)到每噸16000 元，同時鋁外殼的售價也相應出現(xiàn)了大幅上漲。若儀表廠仍按原合同約定價格給煤氣公司生產(chǎn)供貨，不僅無法保住生產(chǎn)成本，反而將要承擔巨額經(jīng)濟損失。法院經(jīng)審理認為，本案中原材料價格飆升，已經(jīng)遠遠超越了一般的市場價格波動范圍，其根本原因在于國家定價大幅上調(diào)近四倍，對此當事人既無法預見亦無法防止，合同繼續(xù)履行將產(chǎn)生明顯失衡，對于雙方由此發(fā)生的糾紛，應適用情勢變更原則公平合理地予以處理。筆者認為，本案中因國家宏觀調(diào)控導致原材料價格異常上漲對合同履行的影響，比較好地詮釋了情勢變更制度中關于重大變化的認定。

又例如，2021 年7 月，《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于進一步減輕義務教育階段學生作業(yè)負擔和校外培訓負擔的意見》出臺后，直接導致現(xiàn)有學科類校外培訓機構大面積轉行、退出甚至直接關閉，眾多機構原先承租的辦學場所需要緊急退租，并將租金用于退還學費、補償裁減員工等，但一些機構出現(xiàn)退租困難并被要求支付違約金，由此引發(fā)相關糾紛。為妥善解決此類問題，中國民辦教育協(xié)會研究下發(fā)了《關于校外培訓機構房租有關問題的行業(yè)意見書》，建議培訓機構根據(jù)《民法典》第533 條主張構成情勢變更，并與出租方重新協(xié)商變更租金標準、租賃期限等，也可以與出租方協(xié)商提前解除房屋租賃合同。出租方不應將此視為違約，不應收取違約金，并應退還押金和所預付的部分租金。筆者認為，“雙減”政策系國家教育領域的重大政策調(diào)整，由此導致教育培訓市場發(fā)生劇烈變動，直接影響了眾多市場主體經(jīng)營以及相應的合同履行，屬于情勢變更制度中的重大變化，中國民辦教育協(xié)會的行業(yè)意見書符合《民法典》的基本精神與相關規(guī)定，應對建議既合情合理，也比較妥當。

二、關于當事人在訂立合同時“無法預見”重大變化

《民法典》第533 條規(guī)定要求當事人在訂立合同時無法預見重大變化，如何理解“無法預見”在認定情勢變更時往往比較關鍵。有意見認為，預見的主體為合同雙方當事人，預見的內(nèi)容為情勢變更發(fā)生的可能性，預見的時間為合同締結之時，預見的標準應當為主觀標準，即以遭受不利益一方的實際情況為準?！?〕前引〔7〕，江必新、夏道虎主編書，第278 頁。筆者基本同意上述意見，但要特別注意兩點內(nèi)容：一是無法預見的主體是雙方當事人。即如果有一方當事人能夠預見到相應的重大變化，則難以適用情勢變更制度，這是因為既然有一方當事人對于合同基礎存在發(fā)生重大變化的預見可能性，而另一方當事人并無相應預見，則雙方合意在締結合同時就出現(xiàn)了問題，有可能存在一方欺詐或者重大誤解等情況，則不應將其歸入情勢變更制度進行調(diào)整。二是重大變化所具有的“突發(fā)性”“異常性”是無法預見的基礎。特別是對于成熟的商事主體而言，其感知市場供求關系、價格漲落的變化都是比較敏感的，也都具有一定能力和經(jīng)驗對構成合同基礎的各類情況進行預判，這也是雙方進行交易的基本前提。只有發(fā)生的重大變化具有足夠的“突發(fā)性”“異常性”，才能有效沖破雙方當事人的預見范疇，從而構成情勢變更制度中的“無法預見”。

由重大變化的“突發(fā)性”“異常性”角度展開，有學者亦認為，如果客觀情況雖然發(fā)生了變化，但若該變化是漸進的、緩慢的，而非異常的，那么也不得適用情勢變更原則?！?0〕前引〔6〕，崔建遠文。關于這一點，在最高人民法院的司法文件中也有明確表態(tài)。例如，2009年7 月7 日，為應對2008 年國際金融危機對我國經(jīng)濟發(fā)展的嚴重影響，最高人民法院印發(fā)《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《金融危機指導意見》），其中規(guī)定：“人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到全球性金融危機和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的‘無法預見’的主張……”之所以形成上述意見，主要因為如果某種重大變化不是突發(fā)的、異常的，而是逐步表現(xiàn)或顯露的，或者說一開始具有某種“突發(fā)性”，但后續(xù)發(fā)展則是漸進的、可控的，那么這一系列的重大變化則不會完全無法預見，而是可以被納入雙方當事人對于合同基礎的判斷和考量當中，自然也就不能用情勢變更制度進行干預。例如，在新冠肺炎疫情期間，突發(fā)疫情以及相應的防控措施確實對部分市場主體的合同基礎產(chǎn)生了重大影響，但在這些重大變化中，到底哪些是無法預見的，哪些又是能夠預見的，在實踐中難以一概而論。尤其是疫情已經(jīng)陸續(xù)蔓延多年，各類涉疫文件和具體舉措其實都在不停反復釋放信號，有些甚至已經(jīng)成為常態(tài)化的管理措施，這就需要針對不同時期、不同案件情況作出準確區(qū)分，乃至對于同一案件中合同的不同履行階段作出各自認定，而不能籠統(tǒng)地謂之因無法預見而構成情勢變更。

三、關于重大變化可以是“不可抗力”

《民法典》第533 條對原《合同法司法解釋（二）》第26 條作出了重要修改，并未將“不可抗力”作為一種可能引起重大變化的事由予以排除。有關司法資料認為，《民法典》對于情勢變更制度重新作出定義，厘清了情勢變更與不可抗力之間的關系，避免了兩者在適用上的邏輯沖突。如果因不可抗力導致合同基礎情勢發(fā)生重大變化的，同樣能夠產(chǎn)生情勢變更的法律后果。〔11〕前引〔2〕，最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編書，第646-647 頁。在多數(shù)學者眼中，原《合同法司法解釋（二）》將不可抗力排除在情勢變更的適用范圍之外，是對該原則的誤解?！?2〕前引〔6〕，崔建遠文。有學者認為，不宜將不可抗力排除在情勢變更的事由之外，不可抗力除導致合同履行不能外，還可能導致合同履行困難，發(fā)生不可抗力時應當允許當事人選擇不可抗力或情勢變更的法律效果?！?3〕王利明：《情事變更制度若干問題探討——兼評〈民法典合同編（草案）〉（二審稿）第323 條》，載《法商研究》2019 年第3 期。還有學者認為，之所以不太認同原《合同法司法解釋（二）》關于不可抗力和情勢變更之間關系的處理原則，原因在于不可抗力是導致情勢變更制度能夠得以適用的一項民事法律事實。不可抗力事項作為一項民事法律事實，有可能引起多項法律后果，需要分別用法定免責事由制度、合同法定解除制度、情勢變更制度、訴訟時效制度、風險負擔制度應對和解決?！?4〕王軼：《〈民法典〉合同編理解與適用的重點問題》，載《法律適用》2020 年第19 期。該學者還打了一個生動形象的比喻，認為比較不可抗力規(guī)則與情勢變更制度，就是在驅使“關公”去戰(zhàn)“秦瓊”，二者不是一個維度上的問題?！?5〕王軼：《新冠肺炎疫情、不可抗力與情勢變更》，載《法學》2020 年第3 期。

筆者基本同意上述意見，一般在談論不可抗力和情勢變更兩個法律上的語詞時，到底是指兩種事實、緣由還是兩類規(guī)則、制度，有時候區(qū)分并不明顯，存在著混用現(xiàn)象。嚴格來說，如果作為一種法律事實或者緣由，不可抗力可以與情勢變更中的重大變化相對應，很顯然這里的重大變化范疇要遠大于不可抗力，兩者是包含關系；但如果作為一項法律規(guī)則或者制度而言，不可抗力在《民法典》中是一種規(guī)范體系，在適用上可以細分為免責條款、合同解除條款、情勢變更條款等多個規(guī)定，而情勢變更則只是一條制度性規(guī)定，主要用來處理一定合同困境下的變更和解除問題，具體如何適用不能單純以客觀事由分析，而是要放到具體法律關系中，全面觀察其與合同履行之間的因果關系以及相應的合同狀態(tài)。之所以作上述梳理辨析，是為了正確認識不可抗力與情勢變更的本來面目，以免引起理解上的混亂。因此，就第一層意思而言，不可抗力可以被納入引起情勢變更的重大變化。

例如，2020 年2 月10 日，全國人大常委會法工委就疫情防控有關法律問題答記者問時曾指出，新冠肺炎疫情以及相應的防控措施，對于因此不能履行合同的當事人來說屬于不可抗力。2020 年4 月16 日，最高人民法院印發(fā)《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》，該意見第3 條規(guī)定：“疫情或者疫情防控措施僅導致合同履行困難的，當事人可以重新協(xié)商；能夠繼續(xù)履行的，人民法院應當切實加強調(diào)解工作，積極引導當事人繼續(xù)履行。”“繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平，其請求變更合同履行期限、履行方式、價款數(shù)額等的，人民法院應當結合案件實際情況決定是否予以支持。”這一政策精神，同樣體現(xiàn)在最高人民法院圍繞新冠肺炎疫情研究發(fā)布的一系列司法文件中，其核心要旨即是疫情期間的民事活動要放到具體的合同關系中去分析因果關系、原因力大小等，然后再判斷是否屬于不可抗力事由，是通過不可抗力免責，還是適用情勢變更事由來變更或解除合同。2022 年1 月13 日，最高人民法院印發(fā)《關于充分發(fā)揮司法職能作用助力中小微企業(yè)發(fā)展的指導意見》，指出：“對于受疫情等因素影響直接導致中小微企業(yè)合同履行不能或者繼續(xù)履行合同對其明顯不公的，依照民法典第五百九十條或者第五百三十三條的規(guī)定適用不可抗力或者情勢變更規(guī)則妥善處理?！痹撘?guī)定依據(jù)《民法典》有關規(guī)定進一步區(qū)分了因遭受疫情不可抗力導致合同不能履行適用法定免責事由制度，以及導致合同履行嚴重失衡適用情勢變更制度等兩種情形。上述司法態(tài)度，同樣體現(xiàn)在下級法院出臺的與疫情及其防控有關的司法政策中，例如，《上海市高級人民法院關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答三（2022 年版）》亦明確規(guī)定：“要依法準確認定和適用不可抗力、情勢變更規(guī)則。對于確因疫情或者疫情防控措施影響，當事人因合同目的無法實現(xiàn)而主張解除合同或者主張免除違約責任的，綜合考慮疫情或者疫情防控措施對履行合同實際影響的時間、程度等因素，正確適用不可抗力規(guī)則。受疫情或者疫情防控措施影響，繼續(xù)履行合同對一方當事人明顯不公平的，正確適用情勢變更規(guī)則?！?/p>

四、關于重大變化不包括“商業(yè)風險”

《民法典》第533 條還要求重大變化不屬于“商業(yè)風險”，這既是情勢變更制度的一貫立場，也是適用中的又一難點所在。有關立法資料認為，某一客觀情況的變化是屬于正常的商業(yè)風險，還是屬于可引起情勢變更制度適用的重大變化，法律無法劃定統(tǒng)一的標準，只能在具體個案中綜合各方面情況作具體判斷，不能單純以價格漲跌幅度大小、合同履行難易等作簡單判斷。〔16〕前引〔3〕，石宏主編書，第132 頁。一般而言，商業(yè)風險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的、能夠給商業(yè)主體帶來損失的機會或可能性的一種客觀經(jīng)濟現(xiàn)象?！?7〕曹守曄：《最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）〉之情勢變更問題的理解與適用》，載《法律適用》2009 年第8 期。《金融危機指導意見》認為：“商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統(tǒng)固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的‘高風險高收益’范圍等因素，并結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風險?！币来死斫?，對于商業(yè)和非商業(yè)風險，需要深入個案中去具體判斷。不同行業(yè)、不同領域的風險邊界都不一樣，如一般商品交易風險較小，證券、期貨交易的風險則較大，而證券、期貨中涉及杠桿、對沖交易的風險則更大，所以這種情況一定要放到具體的商業(yè)環(huán)境下，按照市場主體的標準去判斷。對于具體把握的區(qū)分標準，有學者認為可以從異常性、預見性、歸責性等三方面進行辨別；〔18〕前引〔6〕，崔建遠文。還有學者認為可以從預見性、獲益性、影響廣泛性、外部性、風險防范等五個角度進行區(qū)分?！?9〕前引〔13〕，王利明文。

例如，在“鄭某某訴新疆龍煤能源有限責任公司股權轉讓合同案”中，〔20〕最高人民法院第六巡回法庭2019 年度參考案例第20 號。鄭某某將其持有的目標公司部分股權轉讓給新疆龍煤公司，合同簽訂后當?shù)仃懤m(xù)下發(fā)礦區(qū)政策收緊的相關文件，新疆龍煤公司向鄭某某出具的有關文件記載：雙方對該礦權煤炭資源開發(fā)存在的政策性不確定因素已取得共識。之后，新疆龍煤公司將探礦權行使過程中發(fā)生的政策變化作為股權轉讓合同目的不能實現(xiàn)的理由，主張適用原《合同法司法解釋（二）》第26 條關于情勢變更的規(guī)定，要求解除合同。法院經(jīng)審理認為，案涉礦區(qū)位于風景名勝區(qū)內(nèi)，根據(jù)相關行政法規(guī)規(guī)定，風景名勝區(qū)內(nèi)禁止開礦等活動。新疆龍煤公司作為礦產(chǎn)企業(yè)，在合同簽訂時對此應當知曉，并對政策的走向應當有所預見，但卻意圖通過簽訂股權轉讓合同成為股東以享有礦業(yè)權所帶來的利益，此種風險屬于正常的商業(yè)風險，據(jù)此不能適用情勢變更制度。

筆者認為，風險自負是市場主體從事交易時必須遵循的一項基本準則，若將商業(yè)風險從情勢變更重大變化中分離，應當抓住商業(yè)風險的核心要素。既然是商業(yè)風險，其本質上仍然要符合商事交易規(guī)律，這種風險變化并沒有超越當事人的理性預期，即并沒有出現(xiàn)對于合同基礎影響的異常性，因而相關交易主體對由此產(chǎn)生的風險在一定程度上當然能夠預見或者應當預見，沒有預見要么是具有過錯，要么是其他原因，但其本身具有可歸責性。因此，把握情勢變更重大變化與商業(yè)風險最核心的區(qū)分標準，在于此種重大變化是否符合具體行業(yè)領域內(nèi)的商事規(guī)律、市場主體對此是否具有可預見性。從這個意義上說，將商業(yè)風險從情勢變更制度中予以排除其實可以歸入前述“不可預見”的范疇。此種區(qū)分標準在“高風險高收益”場景依然適用，即相關市場主體在從事證券、期貨、金融衍生品以及價格波動較大的大宗商品貿(mào)易，或者使用杠桿、風險對沖等交易時，應當認為其對該類市場中高度劇烈的情勢變化具有相應程度的可預見性，此種情勢變化對其而言即屬于正常范疇的商業(yè)風險，因而不能據(jù)此輕易主張情勢變更。

五、關于“繼續(xù)履行”合同對于一方當事人“明顯不公平”

《民法典》第533 條規(guī)定合同基礎出現(xiàn)重大變化只是情勢變更制度的前提條件，關鍵還要看是否導致合同繼續(xù)履行出現(xiàn)明顯失衡。即只有在繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平時，才可能適用情勢變更制度，對當事人之間的權利義務關系進行干預和調(diào)整。〔21〕前引〔3〕，石宏主編書，第132 頁。對比原《合同法司法解釋（二）》，該解釋第26 條規(guī)定在此處的表述是“對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的”，《民法典》第533 條刪除了“不能實現(xiàn)合同目的”，把情勢變更制度約束在了合同繼續(xù)履行的嚴重障礙范疇。對于其中的“明顯不公平”，重點是要把握雙方利益顯著失衡公平與否的尺度，這與法官自由裁量權的行使息息相關。有學者從比較法角度認為，可以引入《國際商事合同通則》《歐盟合同法原則》等國際法有關規(guī)定進行解釋分析，即對于合同成立后未預見的重大變化對合同關系的影響，應在給付與對待給付之均衡性的架構內(nèi)予以思考。合同均衡性的根本改變主要表現(xiàn)為兩方面：一是履行成本的顯著增大，二是預期履行利益的價值大幅度減少乃至喪失，使得給付與對待給付之間嚴重失衡?！?2〕朱廣新：《情勢變更制度的體系性思考》，載《法學雜志》2022 年第2 期。還有意見認為，所謂明顯不公平，可結合一般理性人的標準、合同當事人的承受限度等因素綜合判斷。如果通常認為繼續(xù)履行合同對一方當事人明顯不公平，但該方當事人事實上完全可以承受，則不宜認定構成情勢變更?！?3〕前引〔7〕，江必新、夏道虎主編書，第278 頁。

筆者認為，上述意見無論是比較履行成本劇增或者預期利益劇減的價值衡量，還是對當事人一方的具體承受能力進行考量，反映的都是當事人一方因明顯失衡、難以承受而遭遇的艱難情形，均對綜合判斷是否構成明顯不公平具有重要的參考意義。例如，在“中鐵二局建設有限公司訴廈門滕王閣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股東出資糾紛案”中，〔24〕最高人民法院〔2020〕最高法民終629 號民事判決書。因現(xiàn)行政策及主管部門意見收緊，中鐵二局不再符合享受涉鐵優(yōu)惠政策的主體條件。中鐵二局主張，因無法享受涉鐵優(yōu)惠政策，需補交最少7 億元的土地出讓金，且按照合同約定全部由中鐵二局承擔，造成各方權利義務的失衡，對其一方明顯不公平。法院經(jīng)審理認為，構成情勢變更的明顯不公平，應是指繼續(xù)履行合同會造成一方當事人履約能力嚴重不足、履約特別困難、繼續(xù)履約無利益或對其利益造成重大損害，明顯違反公平、等價有償原則等情形。但目前證據(jù)不足以證明繼續(xù)履行合同實際需補繳的土地出讓金是否確為7 億元以上，并且在此期間案涉土地價值及周邊房價價格均大幅上漲，在此情況下，目前證據(jù)亦不足以證明繼續(xù)履行合同會造成中鐵二局一方產(chǎn)生虧損、無履行利益等，因此不符合情勢變更適用上的明顯不公平情形。

值得注意的是，“繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平”其實隱含了另一個前提條件，即合同是可以繼續(xù)履行的。關于這一點，容易被大家忽視。正如有學者所言，從《民法典》頒布以來的解釋意見看，許多解釋者主要立足于“對于當事人一方明顯不公平”這一要素展開法律解釋；此種理解造成的一個現(xiàn)實后果是無法準確、清晰地將情勢變更制度相對于其他相關制度的獨特性揭示出來；這種獨特性即雖然合同的均衡性因重大情勢變化被根本改變，但是合同本身仍然可以繼續(xù)履行?！?5〕前引〔22〕，朱廣新文。據(jù)此，《民法典》第533 條規(guī)定的情勢變更制度不涉及重大變化導致完全不能履行合同的情況，這就要求必須仔細辨別合同履行障礙與合同履行不能之間的關系，情勢變更制度需要救濟的是合同履行的艱難情形。當合同完全無法履行、不能實現(xiàn)合同目的時，則需要區(qū)分不同情況求助于《民法典》第563 條關于合同的法定解除以及第580 條關于非金錢債務的不能履行等規(guī)則進行處理。

六、關于“重新協(xié)商”及其違反后果

《民法典》第533 條除對原《合同法司法解釋（二）》第26 條規(guī)定作出修改外，還新增了“受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商”〔26〕不同文本資料對此表述不盡相同，有“再協(xié)商”“再交涉”“再磋商”“繼續(xù)談判”等不同稱謂，但所指含義基本相同。本文依據(jù)《民法典》法條表述用語，統(tǒng)一稱為重新協(xié)商?！霸诤侠砥谙迌?nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同”等規(guī)定，明確將重新協(xié)商作為情勢變更制度的法律后果之一。對于重新協(xié)商事宜，《合同法（草案）》曾規(guī)定：情勢變更的效果包括受不利益的當事人可以要求對方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商?！?7〕前引〔4〕，韓世遠書，第512 頁。雖然之后原《合同法》及其司法解釋均未明確規(guī)定，但有意見認為，在解釋上應當肯定重新協(xié)商的存在，并有必要借鑒因違反此項義務而發(fā)生損害賠償責任的做法?！?8〕王闖：《當前人民法院審理商事合同案件適用法律若干問題》，載《法律適用》2009 年第9 期?！督鹑谖C指導意見》也規(guī)定：“在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決。”據(jù)此觀之，重新協(xié)商事宜并不是一項全新的制度構造，至少在審判實踐中早就有相關指導要求。目前，重新協(xié)商正式寫入《民法典》，有關立法資料認為，受不利影響的當事人請求與對方協(xié)商的，對方應當積極回應，參與協(xié)商。雙方當事人應依誠信，本著公平原則，重新調(diào)整權利義務關系，變更或者解除合同?！?9〕前引〔3〕，石宏主編書，第132-133 頁。

關于重新協(xié)商的法律性質，理論界和實務界均有不同認識。有學者認為，重新協(xié)商既是當事人的權利，也是義務，重在協(xié)商的過程，不苛求協(xié)商達成一致意見?！?0〕前引〔6〕，崔建遠文。也有學者認為，重新協(xié)商是繼續(xù)談判義務?！?1〕前引〔13〕，王利明文。還有意見認為，重新協(xié)商應理解為重新協(xié)商程序中雙方當事人的法定義務，但是這種法定義務屬于不真正義務，不真正義務的違反原則上不產(chǎn)生違約責任?！?2〕吳兆祥：《民法典合同編通則理解與適用》，載馬世忠主編：《人民法院大講堂——民法典重點問題解讀》，人民法院出版社2021 年版。在最高人民法院有關調(diào)研中，各地法院對此也有不同認識，基本分歧同上述意見?！?3〕最高人民法院研究室編著：《〈全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要〉條文及適用說明》，人民法院出版社2021 年版，第48-53 頁。筆者傾向于同意第一種意見，即重新協(xié)商既是一種權利，也是一種義務，并且在不同層面發(fā)揮其制度作用。第一，如何理解重新協(xié)商是一種權利？《民法典》第533 條規(guī)定“受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商”，由此可見是否提起重新協(xié)商是受不利影響的當事人的自由，是當事人選擇是否行使的權利，該權利基礎來源于合同法上的締約自由原則，除法律有強制性規(guī)定外，是否締約、選擇與何人締約、如何安排權利義務、是否變更或解除合同，均依賴于當事人的意思自治，縱使出現(xiàn)重大情勢變化導致合同關系失衡，當事人依然享有締約自由，決定是否繼續(xù)履行合同抑或試圖更改或解除合同，情勢變更制度本身并沒有改變締約自由、意思自治等合同法基本原則。在這個意義上，重新協(xié)商是當事人的一項權利。第二，如何理解重新協(xié)商也是一項義務？《民法典》第533 條規(guī)定“在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同”，即是在當事人請求法院或仲裁機構裁決之前設置了一個前置程序，重新協(xié)商成為請求變更或解除合同等法律后果的必備條件，這既是對當事人締約自由、意思自治的尊重，也是鼓勵當事人在應對復雜情況變化時加強溝通協(xié)調(diào)，對合同權利義務即時靈活調(diào)整，盡最大努力維持合同效力、促進合同履行，防止當事人輕率或貿(mào)然地訴諸法院或仲裁機構?！?4〕前引〔22〕，朱廣新文。在這個意義上，重新協(xié)商當然成為當事人的一項義務，而且不僅僅是基于誠信原則的附隨義務。

關于重新協(xié)商的行使規(guī)則及其違反后果。對于如何提起重新協(xié)商程序，以及違反重新協(xié)商義務是否需要承擔法律后果等問題，《民法典》并未作進一步細化規(guī)定，還需要在審判實踐中繼續(xù)探索。對此，可以借鑒國際法上的相關規(guī)定，例如，《國際商事合同通則》第6.2.3 條第1 款規(guī)定：“若出現(xiàn)艱難情況，處于不利地位的當事人有權要求重新談判。但是，提出此要求應毫不延遲，而且應說明提出要求的理由?！薄稓W盟合同法原則》第6：111 條第3 款后段規(guī)定：“在任何一種情形，法院可以對因一方當事人悖于誠實信用與公平交易之拒絕磋商或者終止磋商而遭受的損失判予損害賠償?！薄?5〕前引〔4〕，韓世遠書，第507-510 頁。筆者認為，重新協(xié)商往往由受不利影響的當事人提出，鑒于重大情勢變化的影響會對雙方當事人產(chǎn)生不可預估的后果，此項提議應無不適當遲延地向對方提出，并指明重新協(xié)商的基本理由以及合同調(diào)整建議等內(nèi)容，對方當事人收到此項提議后，也應及時予以反饋、協(xié)作和配合，最大限度地推動合同履行。在重新協(xié)商過程中，雙方當事人均應遵循誠實信用、公平合理等基本原則處理合同權利義務關系，同時要采取適當措施防止損失擴大，并且在合理期限內(nèi)完成重新協(xié)商程序，以避免合同困境久拖不決引致更大損失，但對是否達成一致意見沒有強制要求。重新協(xié)商階段，如有任何一方違背誠信原則，無正當理由遲延協(xié)商、拒絕協(xié)商、中斷協(xié)商或有其他惡意協(xié)商情形，濫用重新協(xié)商程序，并給對方造成損失的，當事人可依據(jù)《民法典》第500 條規(guī)定請求損害賠償責任?！?6〕前引〔13〕，王利明文；前引〔7〕，江必新、夏道虎主編書，第279 頁；前引〔22〕，朱廣新文。

七、關于請求“變更或者解除”合同

根據(jù)《民法典》第533 條規(guī)定，重新協(xié)商在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同，這是情勢變更制度的另一法律后果。有關立法資料認為，人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，判斷是否符合情勢變更制度的適用條件，對此應當嚴格掌握，避免當事人以情勢變更制度作為逃避履行合同的借口，損害合同的效力和權威，破壞正常的交易秩序。符合情勢變更制度適用條件的，人民法院應當根據(jù)公平原則，就變更合同還是解除合同，以及變更合同、解除合同后的法律后果等作出裁斷?！?7〕前引〔3〕，石宏主編書，第133 頁。

關于請求變更或者解除合同的性質。需要注意的是，適用情勢變更制度變更或者解除合同，與當事人依照《民法典》第562 條和第563 條規(guī)定主張解除合同，存在實質不同。有關立法資料認為，當事人依照《民法典》第562 條和第563 條規(guī)定分別享有的是合同約定解除權和法定解除權，是當事人本身所享有的民事實體權利。當事人行使此項合同解除權，可以直接通知對方解除，自通知到達對方時即發(fā)生合同解除的法律效果；此種情形下若當事人依法提起訴訟主張解除合同的，法院判決解除合同也是對當事人本身所享有的合同解除權的確認，系確認之訴。反觀情勢變更制度中的變更或者解除合同請求權，乃是法律規(guī)定對當事人權利義務顯著失衡狀態(tài)所作的必要調(diào)整，當事人本身并不享有實體上的合同解除權或者變更權，法律僅規(guī)定當事人在程序上可以向人民法院或者仲裁機構提出請求，最終是否變更或者解除合同，以及如何調(diào)整當事人的權利義務，則由人民法院或者仲裁機構進行判定?！?8〕前引〔3〕，石宏主編書，第133 頁。上述兩種不同的合同解除方式可以分別概括為通過形成權解除與通過形成訴權解除，兩者相比，通過形成訴權解除雖然不如通過形成權解除便捷高效，但因為有了人民法院或者仲裁機構的居中介入，則在保障當事人公平性和妥當性方面具有更大的制度優(yōu)勢。有學者認為，情勢變更制度采取形成訴權的路徑，屬于法政策的選擇，這與我國合同法律制度的一貫立場保持一致?！?9〕前引〔4〕，韓世遠書，第516-517 頁。

關于變更和解除合同的適用順序。有學者主張應當先適用變更、再適用解除，因為情勢變更原則的適用目的，是排除合同關系因重大情勢變化而產(chǎn)生的顯失公平結果，故其第一次效力在于維持原有法律關系，而對所發(fā)生之不公平結果予以變更；在變更不足以排除不公平結果之時，才可進一步使其法律關系終止或消滅，稱之為第二次效力?！?0〕王利明：《合同法研究（第二卷）》，中國人民大學出版社2011 年版，第337-338 頁。筆者亦認為，情勢變更制度的適用例外性要求最大限度減少對于合同權利義務關系的干預，從制度設計上看，也是將當事人之間的重新協(xié)商作為一種前置程序，以盡量減少人民法院或仲裁機構介入當事人意思自治的范疇。因此，在變更或解除合同的適用順序上，應當堅持合同嚴守原則，即最大限度地保留原有合同，維護合同效力，促進合同履行，盡量通過變更合同使雙方權利義務重新達致平衡，使合同繼續(xù)履行變得公正合理。如果可以通過變更合同解決權利義務嚴重失衡問題，當事人請求主張解除合同的，人民法院應主動向當事人釋明變更訴訟請求，否則對其解除合同主張一般不予支持；如果通過變更合同無法解決問題，當事人主張變更合同的，人民法院也應主動向當事人釋明變更訴訟請求，對其解除合同主張應當依法予以支持。

八、關于審判實踐中的其他難點問題

第一個是關于中止履行是否違約的問題。情勢變更發(fā)生后，受不利影響的當事人往往處于合同履行的艱難情形，傾向于先中止履行再尋求救濟。情勢變更制度賦予其重新協(xié)商，以及訴請法院或者仲裁機構變更或解除合同的權利，但在最終裁決之前，合同仍然具有履行意義上的法律約束力，并且對方當事人往往是受有利益一方，自然更加期待合同履行。在此情形下，當事人中止履行是否違約？《國際商事合同通則》第6.2.3 條第2 款規(guī)定：“重新談判的要求本身并不能使處于不利地位的當事人有權停止履約?！钡袑W者認為，在理論上應當承認情勢變更場合受不利影響當事人的中止履行抗辯權。〔41〕前引〔4〕，韓世遠書，第512 頁。筆者認為，重大情勢變化情況復雜，對于合同當事人權利義務的具體影響需要作出綜合判斷，情勢變更情形最終是否認定、是否變更或者解除合同以及如何處理相應后果，須由人民法院或者仲裁機構最終裁決，這也是情勢變更制度的重要特點。重新協(xié)商程序本身并不能自然產(chǎn)生合同義務中止履行的效力，受不利影響的當事人在此階段也難謂有中止履行抗辯權。但考慮到情勢變更制度的設計初衷，為最大程度平衡當事人合法權益，如果在重新協(xié)商期間，中止履行得到了對方許可，自然不會產(chǎn)生違約問題；如果對方不予許可，但人民法院或仲裁機構最終確認了情勢變更，并據(jù)此變更或者解除合同，則中止履行的違約責任可以視情予以減輕或者免除，其根本原因在于人民法院或者仲裁機構的決定調(diào)整了合同權利義務與風險負擔關系。

第二個是關于情勢變更損害后果分擔的問題。前文分析了違反重新協(xié)商義務導致的損害賠償責任問題，以及中止履行導致的違約責任承擔問題，還有一種情況是因情勢變更導致當事人出現(xiàn)了誰都不應該承擔責任的損失，以及此種損害應如何賠償?shù)膯栴}。有學者認為，此種情況并非基于信任損害而導致的賠償責任，其根源在于情勢變更制度之中固有的誠實信用、公平合理等基本理念。因此，與其稱之為損害賠償，不如稱之為損害均攤或者損害補償，用語更加合理、妥當。〔42〕史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000 年版，第460 頁。在此問題上，人民法院或者仲裁機構需要依據(jù)《民法典》第533 條第2 款規(guī)定，應當結合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同，對于合同變更或者解除所造成的損失由雙方當事人合理分擔。

第三個是關于情勢變更制度排除適用的問題。適用情勢變更制度還有一個基本前提，即重大情勢變化導致合同關系嚴重失衡不可歸責于任何一方當事人。如果一方當事人具有過錯，例如因為其遲延履行、瑕疵履行甚至拒絕履行等違約行為，而與上述合同關系嚴重失衡的后果具有因果關系，則該當事人無權主張情勢變更，對方當事人可追究其違約責任；但若一方當事人具有過錯，卻與情勢變更的適用情形不具有因果關系，該當事人則有權主張情勢變更，其過錯導致的其他責任問題另行解決。另外一種情況，當事人重新協(xié)商已經(jīng)就繼續(xù)履行合同達成一致意見，其后又以原重大變化為由主張情勢變更，也應排除其適用。還有一種情況，當事人在合同中約定所有風險由當事人一方承擔，即實質上排除適用情勢變更，但因情勢變更制度本身不能由當事人排除適用，此種約定亦違背公序良俗，當然無效。

第四個是關于人民法院的層報審核問題。原《合同法司法解釋（二）》出臺后，最高人民法院曾通知要求對于在個案中確需適用情勢變更制度的，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核?！督鹑谖C指導意見》亦對此進行強調(diào)，以防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序。但在《民法典》正式確立情勢變更制度之后，法官可以正常援引相關規(guī)定處理民商事糾紛案件，之前最高人民法院通知規(guī)定的層報審核機制是否依然有效值得思考。筆者同意目前最高人民法院有關會議紀要立場，即情勢變更制度已經(jīng)是《民法典》正式確立的制度，人民法院可以直接援引有關條文進行裁判，但如果相關案件的法律適用問題屬于疑難復雜的情形，則有必要依照相應規(guī)定進行請示?！?3〕前引〔33〕，最高人民法院研究室編著書，第48-53 頁。

結語

《民法典》新增規(guī)定情勢變更制度意義重大，既能最大限度維護合同效力、促進合同履行，又能廣泛救濟重大情勢變化下的合同困境，充分保障雙方當事人的權責一致與利益平衡。實踐中，應正確理解我國情勢變更制度的制定目的、基本含義、適用條件、法律后果及其關聯(lián)問題，準確把握合同嚴守原則的普遍性與情勢變更制度的例外性，在公平原則和誠信原則的基礎上，嚴格認定關于合同的基礎條件發(fā)生“重大變化”、當事人在訂立合同時“無法預見”重大變化、重大變化可以是“不可抗力”、重大變化不包括“商業(yè)風險”、“繼續(xù)履行”合同對于一方當事人“明顯不公平”、“重新協(xié)商”及其違反后果、請求“變更或者解除”合同等適用規(guī)則，以及關于中止履行違約、損害后果分擔、排除適用情形、法院層報審核等審判實踐中的難點問題。這不僅對于理解情勢變更制度本身，而且對于體系化認識《民法典》整體架構，進一步準確把握其基本理念和價值導向，均具有重要意義。

當然，還有一些問題，諸如法院判決情勢變更適用合同解除的時間點確認問題，即合同解除的效果自何時發(fā)生，是以判決生效日期確定，還是以發(fā)生情勢變更的時間節(jié)點確定，抑或賦予法官自由裁量根據(jù)個案情況綜合判定，尚存在不同意見。從目前情況看，由法官根據(jù)案件具體情況確定合同解除時間點，可能更加貼近案件實際，也更加符合公平原則。但這些問題難以在一篇文章中進行一一回應，也還需要更多的司法實踐進行探索。