鄒開亮，曾瑤，彭榕杰

（1.華東交通大學人文社會科學學院，江西 南昌 330013；2.中國農業(yè)銀行天心區(qū)支行，湖南 長沙 410000）

隨著互聯網技術的不斷發(fā)展，數字經濟正在重塑全球經濟結構，成為快速提升國家競爭實力的關鍵助力。一方面，數字經濟打破了傳統(tǒng)的市場競爭格局，使廣泛的自由競爭成為可能，但另一方面，傳統(tǒng)的競爭規(guī)制在規(guī)范數字經濟發(fā)展的過程中逐漸失靈。中共中央高度重視發(fā)展數字經濟，實施網絡強國戰(zhàn)略和國家大數據戰(zhàn)略。習近平在中共中央政治局第三十四次集體學習時強調，“要規(guī)范數字經濟發(fā)展，堅持促進發(fā)展和監(jiān)管規(guī)范兩手抓、兩手都要硬，在發(fā)展中規(guī)范、在規(guī)范中發(fā)展”。防止資本無序擴張、依法查處壟斷和不正當競爭行為成為當前乃至今后一段時間內市場監(jiān)管的基本任務。

在各類數字經濟發(fā)展過程中，網絡刷量行為悄然興起，成為各類平臺經營者打擊競爭對手、增強自身競爭實力、搶占競爭市場的新型競爭手段。深入研究網絡刷量行為的不正當競爭屬性及其規(guī)制路徑，不僅有利于豐富《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）的相關理論，更有利于促進我國數字經濟健康快速發(fā)展。

一 網絡刷量的一般理論

（一）網絡刷量的含義

目前，學界對網絡刷量概念的相關表述不統(tǒng)一。有學者稱其為虛假刷量服務，并將其定義為“經營者采取互聯網領域現有的插入、搭載、鏈接或者劫持等技術手段以妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的行為”［1］。也有學者從視頻刷量角度切入，認為視頻刷量是指“通過人工或技術手段，在短時間內迅速提高特定視頻內容的訪問量的市場競爭行為”［2］。經過分析可知，學界對網絡刷量的界定具有以下共同要素。第一，在實施領域上，網絡刷量是一種互聯網領域的新型市場競爭行為。網絡刷量是伴隨互聯網等技術不斷發(fā)展而產生的市場競爭行為；如果沒有互聯網技術的發(fā)展與普及，那么網絡刷量也不會產生。第二，在實施手段上，網絡刷量是一種通過人工或者技術手段參與市場競爭的行為。網絡刷量的實施手段包括人工刷量和技術刷量，前者是通過聘請大量的刷量人員對產品和服務進行點擊，后者是通過特定軟件以非正常方式增加產品和服務的相關數據，以此來獲得競爭優(yōu)勢。第三，在實施結果上，網絡刷量是一種以虛增數據增強自身競爭優(yōu)勢的行為。網絡刷量的最終結果表面上是相關產品和服務的數據增加，但本質則是其自身競爭優(yōu)勢的增強。這種優(yōu)勢的取得要么通過虛假增加流量的方式實現，要么就是通過打擊競爭對手的方式實現。

綜上所述，所謂網絡刷量，是指經營者通過人為或者技術手段，對網絡產品或服務進行不正當干預，虛增瀏覽、閱讀、下載、好評等相關數據，取得不正當競爭優(yōu)勢的競爭行為。

（二）刷量行為的特征

根據以上定義，網絡刷量至少具有以下顯著特征。

1.路徑依賴上的人為干擾性

在互聯網空間，商品或服務的相關網絡數據一般是基于用戶或消費者根據真實需要對網絡產品或服務進行瀏覽、閱讀或下載并根據實際體驗給予評價而生成的，而網絡刷量增加的數據是通過技術手段或者雇用專兼職群體進行虛假操作等方式人為干預形成的，不能體現網絡產品和服務的真實情況。

2.手段和結果上的隱蔽性

網絡刷量的隱蔽性主要體現在其實施手段和實施結果兩個方面。一方面，實施網絡刷量的技術手段具有隱蔽性。經營者主要是通過插入的鏈接或者是技術軟件對相關產品或服務的銷售量進行點擊或虛增好評，但是這種采用插入鏈接或技術軟件進行網絡刷量的方式一般難以被監(jiān)管者查處。在浙江省臺州市陳某輝利用技術軟件幫助“刷單炒信”案中，當事人借助“小水滴”“大水滴”“貓頭鷹”等專用刷量軟件幫助其他經營者刷訪問量，提高排名。兩年多的時間里，當事人人工刷量近三千萬單，獲利372.93萬元 ，刷量時間之久、接單數量之大無不表明技術刷量的隱蔽性之強①參見國家市場監(jiān)督管理總局網2021年7月22日發(fā)布的“2021年度重點領域反不正當競爭執(zhí)法典型案例——網絡虛假宣傳篇 （第一批）”。來源：https：//www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210722_332973.html。。即使通過人工手段實施網絡刷量，其仍然具有隱蔽性。一般而言，人工刷量不具有技術刷量的科技隱蔽性優(yōu)勢，但在現實中，刷量者與刷量委托者之間要么屬于雇傭關系，要么屬于親友關系。在福建省廈門市翰美互通（廈門）科技有限公司虛構產品下載量“刷單炒信”案中，當事人要求員工利用手機App下載該公司提供的產品，虛假提高下載量；而在廣東省深圳市酷美傳媒有限公司利用熟人“刷單炒信”案中，當事人則組織親友幫忙點擊、下單，從而虛增了銷售量①。無論是雇傭關系還是親友關系，刷量者與委托者之間都具有緊密的利益聯結性，從而增強了該類行為的隱蔽性。另一方面，網絡刷量行為的實施結果具有隱蔽性。網絡刷量的實施結果直觀表現為其點擊量、閱覽量、下載量等數據的增加，在信息不對稱的條件下，消費者、用戶甚至監(jiān)管者很難意識到其是由于刷量導致的，這就增加了網絡刷量行為的辨識難度。

3.客觀效果上的誤導性

誤導性的本質在于使消費者和相關公眾產生認知偏差。激烈的市場競爭中，在信息對稱、沒有誤導性信息存在的情況下，消費者和相關公眾可以通過經營者提供的產品質量和服務水平來決定自己的行為選擇。但是，現實生活中，信息不對等、信息偏差是市場競爭的常態(tài)，消費者和相關公眾往往將商品銷售量、好評量等作為決定交易行為的重要根據。網絡刷量行為正是通過技術或人工手段，不合理地提高了經營者產品或服務的銷售量、點擊量和好評量，從而使人誤認為被刷量者的產品或服務更優(yōu)，使其獲得不正當競爭優(yōu)勢或交易機會。

（三）網絡刷量的類型

現實中，網絡刷量的表現形式多樣，難以窮盡歸納，但是在法律適用角度上，可以根據一定的標準對其進行類型化處理。根據網絡刷量的實施方式、直接競爭目的和作用對象不同，可以將其劃分為人工刷量和技術刷量，正向刷量和反向刷量，排名刷量、數量刷量和評價刷量。

1.人工刷量與技術刷量

這是根據網絡刷量的實施方式進行的分類。人工刷量是指經營者組織人力對產品和服務實施點擊、下載等行為。其一般由三方主體構成，即需求客戶、刷單平臺與刷手。需求客戶在刷單平臺下單后，由平臺組織刷手完成刷單任務。根據前述相關案例可知，這種人工刷量行為又分為雇傭關系的人工刷量和親友關系的人工刷量兩類。

技術刷量則是指經營者利用技術手段對產品和服務實施點擊、下載等行為。技術刷量與人工刷量之間最大的區(qū)別在于，技術刷量所借助的并非人力資源，而是科技手段。例如，經營者在其提供的網絡產品或者服務上，通過插入鏈接、軟件的方式，改變數據記載的算法規(guī)則，將一次的點擊數增倍至幾十次甚至幾百次；或者經營者通過編制計算機程序，用軟件來模擬用戶的下載、激活等行為，虛增下載量或注冊量。

2.正向刷量和反向刷量

這是根據實施網絡刷量的直接競爭目的進行的分類。正向刷量是指經營者以提高其自身競爭優(yōu)勢為目的而實施的網絡刷量行為。這類刷量行為在實踐中最為常見，目前具有較大社會影響力的案件均屬于該類行為。例如，在騰訊公司訴深圳微時空信息技術有限公司（以下簡稱深圳微時空）不正當競爭案中，深圳微時空通過技術手段為刷量委托者提供刷閱讀量、評論量、點贊量、粉絲量和投票服務，嚴重影響了微信公眾號平臺的競爭利益，破壞了市場經濟秩序①參見北大法寶網，案號：（2019）粵03民初594號。來源：https://www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a5b6bddfdbb2e72fb48bac0f3079cd639bdfb.html。。正向刷量以虛假的數據欺騙消費者或相關公眾，使其產生認知偏差，從而提高自身競爭優(yōu)勢，在結果上損害了公平競爭秩序。

反向刷量是指經營者以打壓競爭對手為目的而實施的刷量行為，主要表現為三種基本方式。第一，通過點擊、下載、瀏覽等形式，增加其他競爭對手的經營成本。例如，行為人聘請大量刷量人員，故意點擊競爭對手的廣告鏈接，消耗競爭對手的網絡廣告費用［3］。第二，通過增加競爭對手產品或服務的點擊量、下載量等數據，使競爭對手被行政執(zhí)法機關和網絡平臺運營商認定為實施網絡刷量行為而予以處罰。第三，通過實施刷惡評量、差評量等網絡刷量行為，以降低競爭對手的商業(yè)信譽。反向刷量以其他經營者的產品或服務為作用對象，直接損害了其合法權益。

3.排名刷量、數量刷量和評價刷量

這是以網絡刷量的作用對象為標準進行的對正向刷量行為的再劃分。排名刷量是指經營者對其自身、刷量委托經營者或其他經營者的產品和服務的排名進行點擊，通過名次高低來反映產品或服務品質、口碑的優(yōu)劣，并以此提高知名度的刷量行為。數量刷量是指經營者對其自身、刷量委托經營者或其他經營者的產品和服務的購買記錄、下載記錄等進行點擊，通過數量的多少來反映產品或服務品質、口碑的優(yōu)劣，并以此提高知名度的刷量行為。評價刷量是指經營者對其自身、刷量委托經營者或其他經營者的產品和服務的評價進行點擊，通過評價的好壞來反映產品或服務品質、口碑的優(yōu)劣，并以此提高知名度的刷量行為。

二 反不正當競爭法規(guī)制網絡刷量的立法現狀及其制度缺陷

在應然層面，反不正當競爭法對網絡刷量行為盡管具有適用上的契合性，但是，受制于我國反不正當競爭法規(guī)范體系設計等原因，其在網絡刷量行為的規(guī)制方面依然存在制度和技術上的難題，仍有待進一步突破和完善。

（一）反不正當競爭法規(guī)制網絡刷量的立法現狀

反不正當競爭法第二章用7個條文對不正當競爭行為進行了類型化規(guī)定，同時又在第一章以一般條款形式對不正當競爭行為做了概括式規(guī)定，從而在形式上為網絡刷量不正當競爭行為提供了規(guī)制依據。具言之，反不正當競爭法第二條（以下稱一般條款）明確了不正當競爭行為的含義，其要點在于“擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或消費者的合法權益”；在其他具體條款難以發(fā)揮對不正當競爭行為的規(guī)制作用時，一般條款可起到較好的補充和兜底作用。

反不正當競爭法第八條（以下稱虛假宣傳條款）規(guī)定，經營者不得對其商品的性能、功能、質量等做虛假或引人誤解的宣傳。由此可知，正向刷量構成虛假宣傳行為。同時，反不正當競爭法第十一條（以下稱商業(yè)詆毀條款）規(guī)定，經營者不得通過虛假或誤導性信息來詆毀其他經營者的名譽或信譽。由此可知，反向刷量構成商業(yè)詆毀行為。此外，刷量行為屬于互聯網領域內的不正當競爭行為，可納入反不正當競爭法第十二條第二款（以下稱互聯網專款）第四項的適用范圍②反不正當競爭法第十二條規(guī)定：“經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。”，構成網絡不正當競爭行為。

綜上所述，反不正當競爭法通過“典型列舉+概括兜底”的立法技術，針對不正當競爭行為設計了基本完備的制度規(guī)范，也為網絡刷量行為的競爭法規(guī)制提供了一定的立法基礎［4］。

（二）反不正當競爭法規(guī)制網絡刷量的制度缺陷

1.反不正當競爭法規(guī)制網絡刷量的規(guī)范適用層次不清晰

一方面，反不正當競爭法針對不正當競爭行為的立法條文之間存在一般條款與特別條款體系化不清的問題，從而導致法官法律適用選擇困難。在北京愛奇藝科技有限公司（以下簡稱愛奇藝）訴杭州飛益信息科技有限公司（以下簡稱飛益公司）案件①參見北大法寶網，案號：（2019）滬73民終4號。來源：https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc4217d753a08965a18e79696b5 87dac7e8bdfb.html。，以及深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、騰訊科技（深圳）有限公司訴數推（重慶）網絡科技有限公司（以下簡稱數推公司）②參見北大法寶網，案號：（2019）渝05民初3618號。來源https://www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a873d2f7961a7c01cf3a61a7 40b283eadbdfb.html。等不正當競爭案中，法院主要適用了一般條款、虛假宣傳條款和互聯網?？?，這三個條款之間存在著一般與特殊的關系。此外，即使是互聯網?？詈吞摷傩麄鳁l款，也存在著領域特殊和行為特殊的區(qū)分：互聯網?？钺槍ヂ摼W領域內的不正當競爭行為，而虛假宣傳條款針對虛假宣傳這一特殊的不正當競爭行為。由此可見，即使這三個條款都可用于規(guī)制網絡刷量行為，法官在法律適用選擇時也可能見仁見智。

另一方面，司法實踐中對網絡刷量的類型化處理不足。盡管上述兩個案例最終都選擇適用虛假宣傳條款來認定網絡刷量行為的違法性，但是，由于網絡刷量的現實情況復雜，以單一的虛假宣傳條款來判定刷量行為的違法性稍顯不足。司法實踐中對網絡刷量的類型化處理不足，導致定性規(guī)制模糊，這將不利于法律適用的精確性，也使某些刷量行為難以被反不正當競爭法準確規(guī)制。

2.反不正當競爭法規(guī)制網絡刷量的適用路徑呈靜態(tài)化

從上述兩則案例來看，網絡刷量的法律適用問題不僅包括法律選擇困難，還包括違法認定路徑困境。這種困境集中表現為：以權利損害為根本性前提，落入了保護靜態(tài)法益的一般侵權行為的認定模式。

在愛奇藝訴飛益公司的視頻刷量不正當競爭糾紛案件中，一審法院在裁判文書中指出，被告通過技術手段干擾、破壞愛奇藝網站的訪問數據，違反公認的商業(yè)道德，損害愛奇藝公司及消費者的合法權益，構成不正當競爭。二審法院雖然指出一審法院適用法律不當，但是支持了一審法院的認定路徑和裁判結果。而在深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、騰訊科技（深圳）有限公司訴數推公司不正當競爭案中，法院也持相同裁判思路，認為被告的行為損害了經營者、消費者的合法權益，構成不正當競爭。從兩個案例中法院的基本表述可以看出，法院對此類案件的認定思路具有以下特征。第一，經營者和消費者權益的損害是構成不正當競爭的基本前提。在法院看來，經營者和消費者權益的損害是認定網絡刷量行為屬于不正當競爭行為的首要認定標準，如果沒有權益損害那么也就不存在不正當競爭這一認定結論。第二，在主觀認定上，均認為被告的行為具有主觀過錯的意思。盡管法院并沒有明確指出被告的網絡刷量行為在主觀上具有主觀故意，但是從裁判文書的表述中可以看出，法院認為被告的行為明顯違背了誠實信用的商業(yè)道德或者公序良俗。由此可以看出，法院的表述隱含著被告的行為具有主觀過錯的意思。第三，在行為認定方面，均根據反不正當競爭法認為網絡刷量行為是虛假宣傳行為，屬于違法行為。法院明確指出，被告的網絡刷量行為違法了反不正當競爭法第八條的規(guī)定，屬于違法行為。第四，以破壞競爭秩序作為不正當競爭行為認定的兜底表述。法院在裁判文書中都將破壞競爭秩序作為認定網絡刷量行為屬于虛假宣傳行為從而屬于不正當競爭的兜底要件，這一兜底要件所占分量較輕，屬于加強說理性表述。

綜上所述，法院在認定網絡刷量的不正當競爭行為屬性時，采取了與一般侵權幾無二致的認定模式，即以“違法行為、損害結果、主觀過程和因果關系”的四要件作為裁判路徑［5］。但是，反不正當競爭法畢竟不像《中華人民共和國民法典》單純以保護個人法益為目標，它應該是一部以維護公平自由的競爭秩序為根本目的，兼具保護經營者和消費者權益的經濟法，采取一般侵權行為的認定模式顯然不具有合理性，這終將消磨反不正當競爭法“公私交融”的基本底色。

3.網絡刷量的反競爭監(jiān)管制度不健全

網絡刷量屬于新型競爭方式，其憑借技術手段影響競爭秩序，具有極高的隱蔽性，難以被監(jiān)管者查處，監(jiān)管難度大，這主要表現為以下三方面：第一，處罰方式單一，處罰幅度跨度大。以反不正當競爭法規(guī)制網絡刷量時，可以援用的特別條款主要有虛假宣傳條款、商業(yè)詆毀條款和互聯網不正當競爭條款。但經過梳理發(fā)現，反不正當競爭法針對網絡刷量的處罰方式單一，除虛假宣傳行為且具有嚴重情節(jié)的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照以外，其他情形主要限于罰款這一類型。同時，罰款的處罰幅度設定跨度過大，不利于對自由裁量權的控制。例如，對虛假宣傳行為，其罰款幅度為20萬至100萬，情節(jié)嚴重的為100萬至200萬；構成商業(yè)詆毀行為或者互聯網不正當競爭行為且情節(jié)嚴重的，罰款幅度為50萬至300萬。這種飛躍式罰款幅度不利于裁量權的規(guī)范行使。第二，監(jiān)管主體單一。目前，對網絡刷量的監(jiān)管均由政府相關部門負責，監(jiān)管資源稀缺，且屬于事后監(jiān)管，覆蓋面較小。有必要進一步豐富監(jiān)管主體，形成社會監(jiān)管與政府監(jiān)管協力運作的局面。第三，網絡刷量行為監(jiān)管措施落后。目前對網絡刷量案件的查處主要依靠執(zhí)法機關的主動執(zhí)法檢查，案件渠道來源單一，預警機制落后，同時對網絡刷量實施主體的信用懲戒不足，長期性的負影響力是顯而易見的。

三 完善網絡刷量反不正當競爭法規(guī)制的建議

（一）確立科學的網絡刷量行為反不正當競爭法適用層次

以反不正當競爭法規(guī)制網絡刷量時，其法律適用應當堅持以下思路：以網絡刷量行為類型化為基點，以行為特殊作為第一考慮要素，領域特殊為第二考慮要素，克服一般條款逃逸選擇，構建以虛假宣傳條款、商業(yè)詆毀條款為核心，以互聯網?？顬檠a充，以一般條款為兜底的適用層次體系。

具言之，正向刷量符合虛假宣傳的基本內涵，可以適用虛假宣傳條款予以規(guī)制；反向刷量中如果針對競爭對手刷差評、惡評，則符合商業(yè)詆毀要義，應以商業(yè)詆毀條款予以規(guī)制。對那些難以納入到虛假宣傳和商業(yè)詆毀條款的，應考慮適用互聯網?？詈鸵话銞l款進行規(guī)制，尤其是適用互聯網?？钪谒捻椷M行規(guī)制。但是，互聯網?？顝娬{經營者需利用技術手段，因此在以下兩種情形下應適用一般條款進行規(guī)制：一是人工刷量行為；二是沒有相關證據證明網絡刷量行為實施者利用技術手段。前述不正當競爭案中，法院在未盡調查的情況下，認為被告數推公司利用技術手段，并適用互聯網專款，我們認為此做法欠妥。

需要指出的是，上述類型化基礎上的適用層次并非絕對化，某些刷量行為既增加了其他經營者運營成本，同時又導致消費者對虛假點擊量視頻的質量、播放數量、關注度等的虛假認知，此時便形成法條競合，對此，首先應當堅持行為特殊優(yōu)先、領域特殊補充的原則［6］。這是因為適用互聯網專款中的兜底條款并不具有直接針對性；如果跳脫虛假宣傳和商業(yè)詆毀等法規(guī)直接適用互聯網專款的兜底條款，將會陷入與一般條款脫逸相同的窘境。其次，在考慮適用虛假宣傳條款時，需要明確消費者權益是否有損害；如果刷量行為引起了消費者注意，但屬于免費觀看模式，此時對消費者的具體利益并無損害，不宜適用虛假宣傳條款，而應適用互聯網?？?。

（二）構建動態(tài)化的網絡刷量不正當競爭認定路徑

1.網絡刷量不正當競爭認定的基本視角轉向

第一，堅持自由競爭與公平競爭雙保護的反不正當競爭目的。傳統(tǒng)理論認為，反壟斷法主要解決缺乏競爭問題，以自由競爭為保護目標；反不正當競爭法主要解決不正當競爭問題，以公平競爭為保護目標。這種主張忽視了反不正當競爭法的歷史變遷和現代市場經濟背景下反不正當競爭法的應有價值。誠然，反不正當競爭法具有私權保護法的歷史烙印，但是，隨著現代市場經濟的不斷發(fā)展、法律體系的日益完善，反不正當競爭法更加強調對競爭行為的規(guī)制，其著力點在于保護市場競爭秩序，不再僅僅著眼于保護私權，也具有保護自由競爭的使命。

第二，堅持動態(tài)競爭的競爭法品格。動態(tài)競爭應當是市場競爭的常態(tài)，市場競爭是在內生機制（“看不見的手”）的引導下動態(tài)進行的，且現代市場競爭是相互交織和跨界的，市場界限日趨模糊，跨界經營日趨便利，資源配置在更深入更寬廣的范圍內有效進行［7］。動態(tài)競爭意味著市場競爭會帶來產品創(chuàng)新和效率提升，而在這個過程中也必然會帶來損害。因此，那種強調保護經營者合法權益，采取權益保護的法律適用路徑并不符合反不正當競爭法的基本品格。

第三，堅持利益權衡的裁量方法。反不正當競爭法具有保護經營者利益、消費者權益和公平自由的市場競爭秩序三類法益的功能和價值。其中，維護公平自由的競爭秩序是反不正當競爭法最為重要的立法目的，這就要求在適用反不正當競爭法時，應該以競爭行為為基點，剔除競爭關系分析框架，同時對競爭行為正當性進行利益衡量［4］，從而實現反不正當競爭法保護自由競爭和公平競爭的雙效應，發(fā)揮反不正當競爭法既能夠促進市場良性競爭，推動技術和商業(yè)模式創(chuàng)新，又能夠維護商業(yè)道德，促進誠實信用的營商環(huán)境實現的功能。

2.網絡刷量不正當競爭認定的基本技術要領

首先，要將經營者權益損害作為提起反不正當競爭民事訴訟的原告的資格認定條件，而不是不正當競爭的構成要件。引申來說，在不正當競爭案件中，其他經營者權益的損害是競爭常態(tài)，不應以其他經營者權益損害作為認定網絡刷量行為人及其委托者構成不正當競爭的要件。

其次，以競爭行為代替競爭關系分析①其實，在歐美國家也并無競爭關系這一不正當競爭認定的構成要件。無論是《巴黎條約》還是英國的《蘭哈姆法》都沒有類似規(guī)定。在美國，相關判例指出，現代社會的市場競爭具有更加廣泛的范圍，即使不是一個競爭者，也不影響不正當競爭行為的構成。，擴大競爭關系的范圍。傳統(tǒng)的反不正當競爭法適用強調以競爭關系為先決要件；如果不正當競爭行為實施者與原告之間不存在直接競爭關系，就不能適用反不正當競爭法。但是，現代社會競爭關系更為復雜，不再局限于同業(yè)競爭等范疇。尤其在互聯網領域，受雙邊市場影響，競爭范圍更大。反不正當競爭法的適用應突破競爭關系桎梏，更加關注競爭行為是否具有正當性。

最后，以利益平衡的裁判方式取代狹隘的侵權保護的裁判方式。網絡刷量的不正當性認定應當考慮該行為是否嚴重破壞了互聯網經營模式，是否會嚴重誤導消費者，給消費者造成權益損害等。實踐中，有的初創(chuàng)公益企業(yè)借助微信公眾號或者抖音等平臺上具有科普價值的文章、視頻，通過刷量行為引起大眾注意，這種網絡刷量盡管在一定程度上也會增加其他經營者的成本，但是它并未嚴重破壞正常的市場經營秩序，可不以反不正當競爭法予以規(guī)制②在德國的反不正當競爭法中，嚴重的競爭損害是競爭法適用的重要前提。。再比如，正向刷量盡管可能侵犯消費者知情權，但如果行為人提供的產品的確具有高價值，因受宣傳成本等因素的影響不為消費者知悉，而通過刷量擴大了產品品牌效應并最終使消費者獲得高價值的產品或服務，則應當結合其他因素判斷是否將其作為不正當競爭行為予以規(guī)制。

（三）完善網絡刷量反不正當競爭法規(guī)制的監(jiān)管制度

1.努力實現加大處罰力度和強化操作規(guī)范的有機結合

法律責任上，應豐富對網絡刷量行政處罰的種類。在法律修改之前，可由行政法規(guī)設置除行政拘留以外的其他諸如降低資質等級、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰，或者由地方性法規(guī)設置除行政拘留和吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的其他處罰種類，從而形成完備的違法責任體系。同時，要為實施違反一般條款的其他不正當競爭行為配置相應的行政處罰措施，并通過出臺裁量基準、公布典型案例等方式進一步細化針對網絡刷量的具體處罰標準和情形［8］。

2.豐富監(jiān)管主體，促成政府與平臺協同治理

針對網絡刷量這一新型互聯網競爭手段，有必要革新監(jiān)管思維，采取“政府監(jiān)管+平臺監(jiān)管”的方式，明確互聯網平臺的監(jiān)管職責，探索政府與平臺協同治理模式。在該模式下，政府、社會組織依據法律規(guī)范，共同參與社會公共事務，平等對話，發(fā)揮各方優(yōu)勢，共同維護公共利益。互聯網平臺通過實時技術巡查，及時發(fā)現刷量等有損消費者或其他競爭者利益的行為，并在第一時間做技術處理。此外，鼓勵平臺運用大數據等技術手段，主動監(jiān)管，發(fā)現違法行為要及時制止并報告。市場監(jiān)管部門要探索建立違法數據庫，利用技術手段統(tǒng)計分析出重點監(jiān)管對象，對其進行監(jiān)督，同時把重點監(jiān)管對象名單交由網絡監(jiān)管平臺并反饋結果，根據數據庫對經營者進行監(jiān)管。

3.豐富監(jiān)管措施，提高監(jiān)管智慧化水平

第一，通過“黑名單”①學界對“黑名單”的定義較為一致。所謂“黑名單”，一般是指政府機關依據法律、行政法規(guī)，基于信用約束和社會懲戒目的所設立的、面向社會公示的嚴重違法失信企業(yè)和自然人的信息記載，其載體通常包括名錄和數據庫。監(jiān)管助推信用監(jiān)管。要加強對網絡刷量者的信用監(jiān)管，可以借助“黑名單”制度，將那些實施刷量行為，嚴重損害消費者、其他經營者合法權益和市場競爭秩序的經營者納入監(jiān)管“黑名單”，通過信用評價公開、重點檢查等方式，提高違法失信者的深層次代價［9］。第二，革新監(jiān)管思維，采取“內部監(jiān)管+激勵監(jiān)管”的方式，使網絡刷量難以擾亂市場競爭秩序。為此，可以考慮建立經營者內部“吹哨人”制度，盡快制定統(tǒng)一的內部檢舉及責任豁免法律制度，并通過相關的行政法規(guī)、規(guī)章予以細化。第三，推進企業(yè)競爭合規(guī)制度建設。目前，企業(yè)競爭合規(guī)主要集中于刑事領域；在市場經濟語境下，應當對競爭合規(guī)給予更多關注。企業(yè)的競爭合規(guī)強調增強企業(yè)的自主規(guī)制性，它要求將監(jiān)管重心由行政機關事后監(jiān)管和懲罰性監(jiān)管轉向企業(yè)自主規(guī)范的事前、事中及事后系統(tǒng)監(jiān)管和激勵性監(jiān)管，促使企業(yè)的市場競爭行為不僅符合國家的法律法規(guī)，也符合行業(yè)管理、組織章程、社會風俗等廣義的國家和社會規(guī)范［10］。