向立群，樊宏欽，余帙蕓，沈岐平

（1. 廈門大學(xué) 建筑與土木工程學(xué)院建筑系，福建 廈門 361005； 2. 香港理工大學(xué) 建設(shè)與環(huán)境學(xué)院建筑及房地產(chǎn)學(xué)系，香港 九龍 999077，E-mail：hongqin.fan@polyu.edu.hk）

1993年，英國土木工程師學(xué)會（Institution of Civil Engineers，ICE）通過發(fā)布“一份全新的、能夠促進項目管理進程，且不會對其造成負面影響的工程合約”[1]，即第一版NEC，試圖在各方利益相關(guān)者無需做出過多妥協(xié)的情況下，規(guī)避傳統(tǒng)ICE合約的弊端[2]。

目前，NEC已被英國政府作為標準合同，大量運用于機場、水務(wù)、環(huán)保、公路、鐵路、電力等領(lǐng)域的土木工程項目，以及醫(yī)院、學(xué)校和居住保障等公共建筑工程項目中[3]。此外，NEC亦得到了香港發(fā)展局、南非建筑業(yè)發(fā)展局等其他國家和地區(qū)政府建設(shè)主管部門的認可。然而，NEC在我國內(nèi)地建設(shè)領(lǐng)域的應(yīng)用十分有限，內(nèi)地學(xué)者對于NEC的探討主要集中于對NEC基本特征的介紹[4~6]，或?qū)EC作為探討國際工程合同發(fā)展趨勢的一部分[7]，因研究完成的年份久遠，無法與多次更新后的NEC相銜接；對于NEC應(yīng)用經(jīng)驗的總結(jié)，受項目類型及數(shù)量的限制，集中在施工單位面臨的風(fēng)險方面[8]。本文重點探討2009年以來NEC在香港工程建設(shè)領(lǐng)域的應(yīng)用情況，分析順利開展NEC項目的要素，以及阻礙其推廣的因素；進而嘗試提出在內(nèi)地建設(shè)實踐項目中應(yīng)用NEC的相關(guān)建議，以期為相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)者及項目實踐提供參考。

1 NEC 的特征及組成結(jié)構(gòu)

NEC提供的法律框架及項目管理程序，適用于各種形式的建造工程項目。因建設(shè)項目本身的復(fù)雜性，應(yīng)用NEC不能確保項目按時、按預(yù)算完成——以2020年爆發(fā)的新冠肺炎疫情為例，其不可預(yù)見性導(dǎo)致了大量工程項目的工期延誤，但NEC的應(yīng)用能夠促進各方合作，共同應(yīng)對各類不可預(yù)見因素對工程項目產(chǎn)生的影響。

當前廣泛應(yīng)用的NEC3套組包含的12種標準合約（見表1），在此基礎(chǔ)上，NEC4新推出了聯(lián)盟合約（Alliance Contract，ALC）及設(shè)計、建造和運營合約（Design Build and Operate Contract，DBO）。ALC是集成了風(fēng)險和匯報的多方合約，旨在為大型及復(fù)雜建設(shè)項目的多方交付團隊提供支持；DBO則反映客戶對于運營階段合同不斷增加的需求，保證客戶可為建設(shè)項目購買全生命周期的解決方案。

表1 NEC3的12種標準合約

NEC模塊靈活，條款簡明扼要、易于理解，合同語言盡量避免了法律用詞，套組內(nèi)的每份合約均備有相應(yīng)指引及流程圖，以解釋擬定條款的意圖，其宗旨在于鼓勵客戶、顧問、承建商、分包商等不同利益相關(guān)者之間的通力合作，以促成良好的項目管理——互信互助精神被明確列入NEC核心條款（Clause 10），要求“各方當事人、項目經(jīng)理及主管應(yīng)當按照合約規(guī)定，秉持互信互助的精神行事”。

圖1展示了工程項目中應(yīng)用最廣泛的工程建造合約（Engineering and Construction Contract，ECC）組成結(jié)構(gòu)，包含九部分核心條款、6項主要選項（必選其一）、3項爭端解決方案（多應(yīng)用于英國法例《住房補助、建設(shè)及重建法案1996》生效時，本文不做展開）、25項次要選項，以及由客戶及承建商提供的兩部分合約信息。

圖1 NEC的形成流程

九部分核心條款分別為總則、承建商的主要職責(zé)、工期、質(zhì)量管理、付款、補償事項、所有權(quán)、債務(wù)和保險、終止。

6個主選項分別為：A選項，帶分項工程表的標價合約；B選項，帶工程量清單的標價合約；C選項，帶分項工程表的目標合約，D選項，帶工程量清單的目標合約；E選項，成本補償合約；F選項，管理合約客戶需根據(jù)項目情況選擇其一，以明確定價方式及風(fēng)險策略。

25個次要選項分為X、Y、Z三類，供客戶根據(jù)項目的特定需求選擇。NEC4的ECC包含21個X選項（見表2），3個主要在英國法律體系下適用的Y選項，以及作為附加條款（可包含保險、保密安排及版權(quán)條款等）的Z選項。

表2 次要選項（X類）

明確主、次選項后，客戶和承建商需按照ECC合約信息范本，詳盡提供一系列信息，以確保合約的完整性。在實際應(yīng)用中，ECC尤其希望扮演項目管理工具，而非一份單純的合約。因此，ECC包括詳盡的項目管理程序，要求各利益相關(guān)方在項目進行過程中，一旦發(fā)生改動，即展開討論，以應(yīng)對改 動帶來的影響，并采取相應(yīng)措施。

2 NEC與FIDIC條款的比較分析

我國建設(shè)工程合同主要借鑒FIDC條款形成，并在近30年的發(fā)展過程中逐步走向規(guī)范和成熟[9]。NEC和FIDIC條款均為標準合同形式——NEC用于采購貨品、工程或服務(wù)；FIDIC條款在國際上使用多年，主要用于采購工程或咨詢服務(wù)[10]。FIDIC條款以傳統(tǒng)方式關(guān)注負債和風(fēng)險，實踐中，條款第20條“索賠、爭端及仲裁”，是合同中最為常用的部分[11，12]。NEC則需要合同各方采用更為主動、積極和協(xié)作的方式，來管理風(fēng)險。本文主要從工期、成本、質(zhì)量三方面，比較NEC和FIDIC條款的異同。

2.1 工期管理

NEC和FIDIC條款均要求雇主聲明開工日期、竣工日期和分段竣工日期（如果需要），若承建商延期完工，均可認為是對雇主造成了損害。

FIDIC條款要求承建商提交詳細的初始時間計劃，并在該計劃與實際進度或承建商的義務(wù)不一致時進行更新。NEC則要求承建商按雇主的規(guī)定，定期提交一套詳細的進度計劃文件，階段性的進展也將展示在這套文件中。進度計劃文件經(jīng)項目經(jīng)理認可后，將成為評估項目變更、監(jiān)控項目進度、協(xié)助管理早期預(yù)警（Early Warning）及補償事項的工具。因此，接納機制（Accepted Program）在項目全過程中的實時更新十分重要。若承建商未能提交初始進度計劃，或未能持續(xù)更新進度計劃，雇主均可從支付款項中扣除相應(yīng)費用。當合同各方認為分段竣工的方式不適用時，NEC還規(guī)定了關(guān)鍵日期，要求承建商在規(guī)定時間之前提供規(guī)定的可交付成果。若雇主選擇了次要選項X6，當項目提前竣工時，承建商還可獲得相應(yīng)獎金。

NEC強調(diào)早期預(yù)警，項目經(jīng)理和承建商需要相互通知可能影響工期、成本及質(zhì)量的任何事項，召開風(fēng)險管控會議，由各方協(xié)作，識別風(fēng)險因素及制定管控計劃[13]。由于接納機制的存在，承建商每兩個月需要向項目經(jīng)理提交一次進度計劃文件，以供其監(jiān)察工程進度，并判斷是否有補償事項所描述的情況發(fā)生。當涉及到延長工期時，若經(jīng)項目經(jīng)理判斷，延期并非承建商的責(zé)任，則承建商會得到相應(yīng)的補償。補償事項的處理時長在合同中亦作出了相應(yīng)規(guī)定，承建商所面臨的不確定性相對更低，項目各方因此能夠盡快解決合約中出現(xiàn)的問題（圖2展示了補償事項的告知步驟）。對比而言，在FIDIC條款中，承建商一般在風(fēng)險發(fā)生后，才向雇主申請更長的工期及更多的工程款，不利于雇主管理工期。

圖2 補償事項的告知步驟

2.2 成本管理

NEC和FIDIC條款均規(guī)定工程款應(yīng)基于工程量清單，并允許雇主分階段付款給承建商。此外，NEC還提供成本補償合約、管理合約，以及越來越普遍的目標合約等。

兩類合同均對變更控制做出了規(guī)定：FIDIC條款將工期和成本的組成部分拆分，以便獨立處理變化產(chǎn)生后的各個階段。NEC則通過補償事項及接納機制，同時處理工期和成本造成的影響。NEC要求承建商在變化產(chǎn)生時，及時向項目經(jīng)理更新進度計 劃，并可請求多個報價，以處理不同時間、成本變化帶來的影響；項目經(jīng)理應(yīng)選擇最適合雇主需求的報價——這使其具備控制工期及成本平衡的權(quán)利，能夠協(xié)助雇主更好地預(yù)測項目的完工日期及總成本，并在工期及成本受限時盡早采取相應(yīng)措施。

此外，F(xiàn)IDIC條款對于可能造成項目成本增加的表述相對主觀，NEC則相對客觀[14，15]。以氣候條件為例，F(xiàn)IDIC條款8.4條將其敘述為“極端不利的氣候條件”NEC的60.1條則采用“十年一遇”的天氣情況。

2.3 質(zhì)量管理

NEC和FIDIC條款都期望通過單獨的技術(shù)文件，準確規(guī)定雇主對于工程質(zhì)量的要求，包括材料、工藝、成果及性能。FIDIC條款為雇主設(shè)計或承建商設(shè)計提供單獨的合同；NEC允許雇主設(shè)計、承建商設(shè)計或兩者兼有，只需在工程信息中聲明必須由承建商執(zhí)行的設(shè)計工作即可。NEC在合同信息中定義了工程完成狀態(tài)，NEC允許涵蓋一些關(guān)鍵績效指標，以作為激勵承建商的方式；FIDIC條款則依賴主觀判斷，確定工程是否完成。

NEC和FIDIC條款對工程質(zhì)量缺陷的發(fā)現(xiàn)，以及承建商在糾正缺陷方面的責(zé)任均作出了規(guī)定。NEC要求承建商和項目經(jīng)理在明確質(zhì)量缺陷后立即相互告知，以便及時、有效地處理，項目經(jīng)理亦可接受承建商關(guān)于縮短工期及節(jié)約成本方面的建議；FIDIC條款中，未規(guī)定承建商或工程師有此義務(wù)。

3 NEC在香港工程建設(shè)領(lǐng)域推廣應(yīng)用經(jīng)驗

3.1 NEC在香港工程建設(shè)領(lǐng)域的實踐情況

2001年，專責(zé)全香港特別行政區(qū)建造業(yè)情況的建造業(yè)檢討委員會在題為《建業(yè)圖新》的報告書中指出，“業(yè)界人士大多各自運作，互相對立的文化根深蒂固……各步驟的參與者均各行其是，甚少溝通或協(xié)作”，建議業(yè)內(nèi)參與者改變作業(yè)的文化和心態(tài)，共同提升業(yè)界形象并改善其運作方式[16]。報告書亦提出重新考慮業(yè)界人士的建議，務(wù)求更公平地將風(fēng)險分配到立約雙方，確保合約文本易于理解，能夠清晰地界定風(fēng)險并明確如何解決因風(fēng)險而導(dǎo)致的工程糾紛，并方便在施工時間、成本、安全、質(zhì)量等方面進行有效的管理——該建議促使香港特別行政區(qū)政府開始關(guān)注并嘗試NEC。

雖然NEC是促成建造業(yè)從業(yè)者合作共贏的有效工具，但僅依賴合同本身是遠遠不夠的。因此，香港發(fā)展局于2016年、2017年先后頒布了3份技術(shù)通函，規(guī)定除非項目方有足夠的理由證明在工程項目中更適合采用“一般合同”（General Conditions of Contract，GCC），否則應(yīng)在工程項目中采用NEC，香港發(fā)展局同時針對ECC、PSC、TSC推出了相應(yīng)的實踐指南。目前，香港已有170余項采用NEC的工程項目，以及30余項采用PSC的項目，合同總值超過700億港元[17]。

3.2 順利開展NEC項目的要素

NEC將“合作共贏”理念貫穿合同始終，其所希望營造的互惠互利關(guān)系，亦符合中國人注重在項目進程中維持良好合作關(guān)系的基本價值觀。通過訪談香港發(fā)展局工務(wù)部門成員，以及不同類型NEC項目相關(guān)負責(zé)人推行NEC的經(jīng)驗，可將順利開展NEC項目的要素總結(jié)如下：

（1）項目各方愿意改變現(xiàn)行做法，實現(xiàn)清晰的效益目標。雇主、承建商、分包商及顧問團隊需不斷努力，建立并維系協(xié)作文化。

（2）高級管理層愿意承擔(dān)責(zé)任，工作團隊接受的NEC相關(guān)培訓(xùn)充足。工作團隊骨干人員具備優(yōu)秀的人際交往技巧，樂于協(xié)作。

（3）在選擇、草擬及執(zhí)行NEC的每個階段，都能夠得到經(jīng)驗豐富的NEC從業(yè)人員支持。

（4）提早制訂團隊內(nèi)部的管理方式及管理原則，定期檢查進度，視情況向最高管理層尋求支持，作出包括更換工作團隊骨干人員的改動。

3.3 阻礙NEC項目推廣的因素

香港建造業(yè)十余年的NEC實踐并非一帆風(fēng)順，從GCC到NEC的轉(zhuǎn)變需要漫長的過程。雖然GCC存在諸多弊端，但因在香港建造業(yè)應(yīng)用多年，已被業(yè)主、咨詢公司、承建商熟知。從GCC轉(zhuǎn)向NEC時，各利益相關(guān)方之間的信任難以快速建立，風(fēng)險及收益均攤可能會給客戶帶來更大的風(fēng)險，且合同各方并未習(xí)慣均攤風(fēng)險及收益。

以工程分包為例，香港的分包商承擔(dān)了大量工程建設(shè)內(nèi)容，部分專業(yè)分包商在提供專業(yè)的施工、特定的產(chǎn)品和安裝服務(wù)外，還承擔(dān)大量設(shè)計工作。承建商與分包商建立長期合作關(guān)系后，能夠獲得專業(yè)和成本優(yōu)勢[18]。但NEC第26.2條規(guī)定，承建商采用的分包商，必須經(jīng)過項目經(jīng)理的認可，這就導(dǎo)致承建商無法自行指定分包商。

出于對香港建造業(yè)狀況及社會文化方面的考慮，香港發(fā)展局在推廣NEC時，并未直接引入NEC的全部條款，而是對合同的部分內(nèi)容進行了修改。例如在補償事項方面，香港發(fā)展局參考廉政公署的 建議，對相關(guān)條款進行修改，形成了屬于香港的NEC版本。在香港版本NEC中，承建商需承擔(dān)的風(fēng)險和壓力相對原版NEC更高。以上因素均是承建商作為合同使用者之一，不愿接受NEC的原因。即使各利益相關(guān)方愿意嘗試NEC，各方對于NEC的適應(yīng)亦無法一蹴而就。以補償事項和接納機制為例，承建商每兩個月需要向項目經(jīng)理提交一次工程預(yù)算表，包括建設(shè)方法、資源、安全及健康問題等。若工程預(yù)算表未被批準，則需要更多時間進行修改。最近被批準的工程預(yù)算表，可能已無法及時反映項目情況。對于項目經(jīng)理而言，如何在短時間內(nèi)了解承建商在項目進行過程中的需求，以判斷工程預(yù)算表的可行性，是一大挑戰(zhàn)。當項目經(jīng)理接納或拒絕承建商提出的要求時，需闡明具體原因；項目經(jīng)理接納的內(nèi)容會在NEC中兌現(xiàn)，而不會如傳統(tǒng)合約一般因附加條件而存在反復(fù)。

此外，ICE通常要求參與NEC項目的從業(yè)人員先完成培訓(xùn)，獲得相應(yīng)認可，以便更專業(yè)地化解項目進行過程中可能出現(xiàn)的問題。以NEC3為例，ICE專門為香港NEC從業(yè)人員設(shè)置了兩門培訓(xùn)課程，每位從業(yè)人員需要花費約22,000港幣參與培訓(xùn)。在學(xué)習(xí)NEC4相關(guān)課程之前，亦必須先完成對于特定模塊NEC3付費課程的學(xué)習(xí)。對于使用合同的各利益相關(guān)者而言，培訓(xùn)費用均是不小的支出。缺乏足夠?qū)I(yè)的NEC從業(yè)人員，且相關(guān)從業(yè)人員對NEC條款的認知與NEC條款的更新頻率未達成一致，亦阻礙了NEC項目在香港的推廣。

4 在內(nèi)地開展NEC項目實踐的建議

4.1 接納合作共贏理念

從零開始推廣NEC會面臨諸多挑戰(zhàn)，首先需要明確NEC能從何種程度上達成項目各利益相關(guān)方的目標，保證各方能在相對較短的時間內(nèi)接受NEC與其他合同在文化上的差異。從香港及國際NEC項目實踐經(jīng)驗可知，觀念的轉(zhuǎn)變通常需要經(jīng)歷漫長的過程，且不能通過培訓(xùn)產(chǎn)生。若項目的決策者和主要責(zé)任人能夠認同NEC理念，并愿意推行和嘗試，項目各方認同NEC的速度就會得到相應(yīng)提升——香港發(fā)展局籌劃、推行NEC的過程就是最好的證明。

具體操作層面，可從避免出現(xiàn)傳統(tǒng)合約項目的弊端開始，以承建商墊資開工而處于負債狀況的情形為例，推行NEC時，應(yīng)盡可能避免類似狀況的產(chǎn)生。同時，合約各方應(yīng)通力協(xié)作，設(shè)置相對合理的共同目標，保證所有利益相關(guān)者圍繞主要目標開展各項工作，使項目更為目標導(dǎo)向。雖然合同并未明文規(guī)定共同的辦公地點，但ICE建議項目各方設(shè)立一個共同辦公地點，以便對項目的內(nèi)容展開討論。國際經(jīng)驗中另一個有效但不常用的方法是為客戶和承包商設(shè)立共同的銀行賬戶管理項目資金。

4.2 選擇NEC試點項目

選擇恰當?shù)捻椖窟M行NEC試點，在NEC的推廣中有舉足輕重的作用[19]。西貢福民路明渠改善計劃作為香港試點NEC的第一個項目，在業(yè)主（渠務(wù)署）、咨詢公司及承建商的通力合作下，提前6個月完工，節(jié)省費用5%，所有賠償問題也在工程完工后的4個月內(nèi)得以解決[20]。該項目所獲得的成功使得持觀望態(tài)度的各方增強了對NEC的信心，進而推動了NEC在香港建造業(yè)的應(yīng)用。除目前在香港應(yīng)用最廣的ECC外，NEC還包括可用于較小規(guī)模項目的工程分判合同（ECS）、工程建造簡要合同（ECSC）、工程建造簡要分判合同等（ECSS），供項目方根據(jù)需求選擇。因此，在試點項目和NEC合同的選擇上，相關(guān)責(zé)任部門需格外慎重。

4.3 明確NEC應(yīng)用語言

語言的接受程度亦是推廣NEC時需解決的問題之一。在國際工程項目中，NEC的應(yīng)用十分普遍。一些非英語母語的國家——如荷蘭、西班牙等會將NEC翻譯為自己母語的版本，但在此過程中，可能會造成NEC原本表意的缺失。因此，ICE建議在項目中以NEC的英文版本為準，母語譯本僅用于協(xié)助各方利益相關(guān)者理解合同內(nèi)容。將全部NEC內(nèi)容翻譯成中文的任務(wù)十分繁重，試點NEC項目的初期，能夠保證項目團隊成員理解合同內(nèi)容即可。當試點項目取得成功并可在內(nèi)地大范圍推廣后，再根據(jù)實際情況考慮是否翻譯為中文。

4.4 培訓(xùn)項目團隊成員

推行NEC應(yīng)明確需要熟知合同的人員數(shù)量，以及其目前對NEC的了解程度，以便在培訓(xùn)時做到因材施教。除培訓(xùn)外，項目各方需要不斷學(xué)習(xí)、實踐，以完善NEC項目的相關(guān)經(jīng)驗；合格的NEC項目管理者亦不可或缺，即使選用了正確的合同，如果項目管理者本身能力不足，項目各方也很難從NEC項目中獲益。一般而言，在一個NEC項目中，要保證項目經(jīng)理和承建商方面各有至少一位非常熟知NEC的人員，以保證合作的順利開展。

NEC培訓(xùn)可以分為幾個階段：首先是對NEC的最基本介紹，這部分內(nèi)容可供所有感興趣的人士 了解；在此基礎(chǔ)上，需要更多了解NEC的人士，可以參與更加深入的培訓(xùn)課程；而對于需要實際參與到NEC項目中的人員，國際上通常的做法是需要他們參與NEC培訓(xùn)，并獲得相應(yīng)的認可，以便更好地解決在項目進行過程中可能出現(xiàn)的問題。在此過程中逐漸鍛煉出極為優(yōu)秀的人士，不但精通NEC的相關(guān)知識，更會成為NEC項目的領(lǐng)導(dǎo)者，把握整個項目的發(fā)展方向。

另外，參與到NEC項目中的法務(wù)部門成員亦需轉(zhuǎn)變觀念，NEC采用的語言不但與目前國際工程項目中采用的其他類型合同有顯著的不同，其與法務(wù)部門成員所熟知的合同法亦有極大差異。因此，法務(wù)部門成員需要一定時間適應(yīng)NEC簡潔、明晰的語言及其倡導(dǎo)的“關(guān)系契約”，在此過程中，法務(wù)成員應(yīng)更多地偏向于針對合同條款提出意見，供各方參考，而不是直接否決合同中的相關(guān)條款。

5 結(jié)語

總結(jié)香港和其他國家、地區(qū)NEC項目的經(jīng)驗可知，采用NEC的主要驅(qū)動力是為使項目更好地完成，同時使合同的各利益相關(guān)方都從項目中獲益。順利開展NEC項目需要各方充分理解并接納合作共贏的理念，團隊管理層及骨干人員能夠承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任、維系協(xié)作文化，并定期按照接納機制及早期預(yù)警的相關(guān)要求檢查項目進度。

目前，NEC在我國內(nèi)地工程建設(shè)領(lǐng)域的應(yīng)用尚處于初期階段，推行NEC可能面臨的阻礙包括合同使用者因缺乏信任而不愿改變現(xiàn)行做法，從業(yè)人員培訓(xùn)及合同語言本土化費用高昂，團隊管理層及骨干人員短時間內(nèi)難以適應(yīng)補償事項和接納機制等。為此，各方需以合作理念的轉(zhuǎn)變?yōu)榛A(chǔ)、充分理解合同內(nèi)容，選擇合適規(guī)模及性質(zhì)的項目試行NEC，及時總結(jié)經(jīng)驗、處理各方利益相關(guān)者在合作中可能出現(xiàn)的問題，從而最大化NEC的價值。