黃 鍇

一、 問題的提出

對沒收違法所得設(shè)定權(quán)的規(guī)定，被認(rèn)為是修改前的行政處罰法的一個明顯漏洞。(1)參見袁雪石：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國法制出版社2021年版，第198頁。一方面，基于處罰法定原則的要求，該法對沒收違法所得的設(shè)定權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格限縮，即沒收違法所得由且只能由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定，規(guī)章和其他規(guī)范性文件不具有沒收違法所得的設(shè)定權(quán)；另一方面，該法又授予規(guī)章警告和一定數(shù)額罰款的設(shè)定權(quán)。這就催生了實踐中非常吊詭的局面，即規(guī)章可以對違法行為設(shè)定警告和一定數(shù)額罰款的行政處罰，但對于違法行為產(chǎn)生的違法所得卻不能設(shè)定沒收的行政處罰，導(dǎo)致部分違法行為所能獲取的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政機(jī)關(guān)對其科處的罰款的限額。有學(xué)者評價指出：“如果行為人能夠從自己的違法行為中獲得利益且不被事后沒收，違法的成本小于違法獲取的利益，那么實質(zhì)上是在變相地縱容違法行為，損害法律的權(quán)威性。”(2)李洪雷主編：《中華人民共和國行政處罰法評注》，中國法制出版社2021年版，第212-213頁。

在行政處罰法修改過程中，立法者也意識到這一問題的嚴(yán)重性，“在修法過程中，沒收違法所得的話題較多，共識是違法所得該沒收而未沒收是導(dǎo)致某些領(lǐng)域中違法成本低、違法行為屢禁不止的重要原因”。(3)黃海華：《新行政處罰法的若干制度發(fā)展》，載《中國法律評論》2021年第3期。令人意外的是，在修改后的行政處罰法第二章“行政處罰的種類和設(shè)定”中，沒收違法所得設(shè)定權(quán)并未向下進(jìn)行配置，依舊被法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)所壟斷，規(guī)章并未獲得設(shè)定權(quán)。換言之，現(xiàn)有的沒收違法所得設(shè)定權(quán)的分配體系并未發(fā)生改變。與之相關(guān)聯(lián)的是，新行政處罰法增加了第28條第2款第1句之規(guī)定。該句規(guī)定：“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！睆奈牧x上看，該規(guī)定統(tǒng)一設(shè)定了沒收違法所得的行政處罰，意味著行政機(jī)關(guān)可以直接依據(jù)行政處罰法作出沒收違法所得的行政處罰。進(jìn)一步來說，因為新行政處罰法已經(jīng)先占了沒收違法所得的“設(shè)定”，未來無論是法律、行政法規(guī)還是地方性法規(guī)，其中涉及沒收違法所得的條款都稱不上是“從無到有”的“設(shè)定”，充其量只是“從粗到細(xì)”的“規(guī)定”。(4)“設(shè)定”就是創(chuàng)制，是指規(guī)定從來沒有規(guī)定過的內(nèi)容才叫“設(shè)定”，是制定“原創(chuàng)性的法律規(guī)范”的行為；而“規(guī)定”是指在既有規(guī)范設(shè)定的行政處罰的行為、種類及幅度內(nèi)再作出具體規(guī)定的活動。參見關(guān)保英主編：《行政處罰法新論》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第58-72頁。據(jù)此，新行政處罰法第28條第2款第1句可能產(chǎn)生將本來(可能)分配給法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的沒收違法所得設(shè)定權(quán)統(tǒng)一收回至行政處罰法的法律效果。

由此觀之，修改后的行政處罰法第二章“行政處罰的種類和設(shè)定”所規(guī)定的沒收違法所得設(shè)定權(quán)的分散配置，與該法第28條第2款第1句所帶來的沒收違法所得設(shè)定權(quán)的統(tǒng)一收回之間存在明顯的緊張關(guān)系。此次行政處罰法修改雖經(jīng)過了充分的準(zhǔn)備和論證，(5)從行政處罰法修改的范圍即可看出，本次修改在原有的64條基礎(chǔ)上增加了22條，其中純屬新增內(nèi)容的有16條，此外還修改了53條，刪除了1條，只有10條沒有變動。卻依然保留了這一組不無沖突的法律規(guī)定，其所蘊(yùn)含的用意究竟為何值得玩味。本文將帶著這一疑問對上述兩組規(guī)定展開規(guī)范分析，即剖析兩者之間的內(nèi)在關(guān)系以及背后的癥結(jié)所在。

二、 基于“總則性規(guī)范—單行規(guī)范”的設(shè)定權(quán)分配體系

行政處罰的設(shè)定屬于立法的范疇，行政處罰的設(shè)定權(quán)屬于立法權(quán)。因此，行政處罰法第二章“行政處罰的種類和設(shè)定”中關(guān)于行政處罰設(shè)定的有關(guān)內(nèi)容解決的是立法層面的問題，即各類法律規(guī)范分別具有何種行政處罰立法權(quán)限。對其進(jìn)行分析，我們必須厘清行政處罰法與其他法律規(guī)范之間的關(guān)系。

(一) 作為總則性規(guī)范的行政處罰法

行政處罰法不是關(guān)于行政處罰的所有規(guī)范的匯總，而是行政處罰的總則性規(guī)范。關(guān)于行政處罰法的總則性規(guī)范定位，在1996年行政處罰法制定過程中即有一定程度的討論。當(dāng)時的立法者認(rèn)為，制定行政處罰法的目的在于規(guī)定一些行政處罰的基本原則，解決現(xiàn)實中行政處罰混亂的問題。(6)參見曹志：《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法(草案)〉的說明——1996年3月12日在第八屆全國人民代表大會第四次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》1996年第3期。有學(xué)者進(jìn)一步指出，行政處罰法是行政處罰的“基本法”，其意義在于為各領(lǐng)域的行政處罰設(shè)立一套統(tǒng)一、規(guī)范的制度。(7)參見應(yīng)松年：《規(guī)范行政處罰的基本法律》，載《政法論壇》1996年第2期。在此次修法過程中，學(xué)界對于明確行政處罰法的總則性規(guī)范定位呼聲高漲，“《行政處罰法》理應(yīng)居于統(tǒng)領(lǐng)地位，是一種總則性規(guī)范，主要對行政處罰活動中的共性問題加以規(guī)定，重在建立健全框架性規(guī)則，而不能貪大求全、事無巨細(xì)”。(8)熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期。相似觀點，參見楊解君、蔣都都：《〈行政處罰法〉面臨的挑戰(zhàn)與新發(fā)展——特別行政領(lǐng)域行政處罰應(yīng)用的分析》，載《行政法學(xué)研究》2017年第3期；黃學(xué)賢：《確立〈行政處罰法〉總則地位的幾個問題》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2020年第5期；曹鎏：《論“基本法”定位下的我國〈行政處罰法〉修改——以2016年至2019年的行政處罰復(fù)議及應(yīng)訴案件為視角》，載《政治與法律》2020年第6期。學(xué)界的這一觀點得到立法者的重視，并最終被寫入了本次修法說明當(dāng)中，行政處罰法的總則性規(guī)范定位得以確認(rèn)：“從行政處罰法是行政處罰領(lǐng)域的通用規(guī)范出發(fā)，認(rèn)真總結(jié)實踐經(jīng)驗，發(fā)展和完善行政處罰的實體和程序規(guī)則，為單行法律、法規(guī)設(shè)定行政處罰和行政機(jī)關(guān)實施行政處罰提供基本遵循?！?9)許安標(biāo)：《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)〉的說明——2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2021年第2期。

總則性規(guī)范的定位意味著，行政處罰法只做框架性規(guī)定，其他具體問題則留給單行規(guī)范予以解決。行政處罰法第3條對作為總則性規(guī)范的行政處罰法的作用空間給出明確回答，即行政處罰的設(shè)定和行政處罰的實施兩方面。① 行政處罰的設(shè)定解決的是行政處罰立法的問題，實質(zhì)上是行政處罰設(shè)定權(quán)分配問題，即哪一級的國家機(jī)關(guān)、哪一類性質(zhì)的國家機(jī)關(guān)有設(shè)定何種行政處罰的權(quán)力，也即法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章分別具有設(shè)定哪一種行政處罰的權(quán)力?；诖耍袑W(xué)者將行政處罰法在行政處罰設(shè)定方面的功能表述為“為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章設(shè)定行政處罰提供合法性判定框架”。(10)參見前引②，李洪雷主編書，第23頁。② 行政處罰的實施解決的是行政處罰執(zhí)法的問題，具體而言，是哪些國家機(jī)關(guān)能夠給予公民、法人或者其他組織行政處罰，以及怎樣給予處罰。根據(jù)行政處罰法的章節(jié)設(shè)置以及權(quán)威解釋，行政處罰的實施主要包含行政處罰的實施主體、行政處罰的管轄、行政處罰的適用規(guī)則、行政處罰的程序、行政處罰的執(zhí)行等五方面內(nèi)容。(11)參見許安標(biāo)主編：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國民主法制出版社2021年版，第50頁。行政機(jī)關(guān)在作出一個行政處罰時首先應(yīng)當(dāng)依據(jù)規(guī)定實體內(nèi)容的單行規(guī)范，繼而在行政處罰實施上依據(jù)規(guī)定程序內(nèi)容的總則性規(guī)范。也正是在這一意義上，有觀點認(rèn)為行政處罰法是行政處罰的程序性法源，單行規(guī)范是行政處罰的實體性法源。(12)參見晏山嶸：《行政處罰實務(wù)與判例釋解》，法律出版社2019年版，第8頁。

(二) 行政處罰設(shè)定權(quán)分配體系的構(gòu)造

“設(shè)定”這一法律概念是1996年行政處罰法起草過程中的首創(chuàng)，立法者將“設(shè)定”定義為“獨立自主地規(guī)定行政處罰的行為、種類和幅度”。(13)參見前引⑥，曹志文；張世誠：《關(guān)于行政處罰法中的幾個主要問題(二)》，載《中國工商管理研究》1996年第7期。在行政處罰法中對設(shè)定問題作出規(guī)定的初衷在于，解決行政實踐中行政處罰設(shè)定權(quán)不規(guī)范問題，在當(dāng)時，“很多行政機(jī)關(guān)都把行政處罰設(shè)定權(quán)作為規(guī)范性文件制定權(quán)所附帶的一個天然權(quán)力，有制定權(quán)自然有處罰設(shè)定權(quán)，是在行政機(jī)關(guān)中較為普遍的認(rèn)識”。(14)參見應(yīng)松年、張曉瑩：《〈行政處罰法〉二十四年：回顧與前瞻》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第5期。對此，行政處罰法首先確立了處罰法定原則，處罰設(shè)定權(quán)法定被明確列為處罰法定原則的核心內(nèi)容，行政處罰由有權(quán)設(shè)定行政處罰的國家機(jī)關(guān)在本法規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)設(shè)定，并依照法定程序制定、公布；無權(quán)設(shè)定的國家機(jī)關(guān)不得設(shè)定，有權(quán)機(jī)關(guān)也不得越權(quán)設(shè)定，(15)參見陳延慶、張世誠：《行政處罰法的意義及其基本原則》，載《中國法學(xué)》1996年第2期。進(jìn)而在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了一套設(shè)定權(quán)分配體系，即通過行政處罰法的規(guī)定將行政處罰設(shè)定權(quán)根據(jù)行政處罰種類分別授予各級立法。這一套分配體系后被推廣至行政許可法、行政強(qiáng)制法，被譽(yù)為行政處罰法對中國行政法治作出的一個突出貢獻(xiàn)。(16)參見李洪雷：《論我國行政處罰制度的完善——兼評〈中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)〉》，載《法商研究》2020年第6期。

基于行政處罰法總則性規(guī)范的定位，對設(shè)定權(quán)分配體系的解讀主要可以從“總則性規(guī)范—單行規(guī)范”的外部關(guān)系以及單行規(guī)范內(nèi)部關(guān)系予以展開。① 在外部關(guān)系上，總則性規(guī)范將設(shè)定權(quán)分配于各類單行規(guī)范。行政處罰法在設(shè)定方面的規(guī)定主要解決的是行政處罰設(shè)定權(quán)的分配問題，為了確保處罰設(shè)定的彈性和靈活性，涉及具體行政處罰的設(shè)定，主要依靠的是單行規(guī)范，如治安行政處罰的主要依據(jù)為治安管理處罰法，交通行政處罰的主要依據(jù)為道路交通安全法和《城市道路管理條例》等。② 在內(nèi)部關(guān)系上，各單行規(guī)范按照法律位階來分配設(shè)定權(quán)。從理論上來說，行政處罰的設(shè)定權(quán)只屬于全國人民代表大會及其常委會，但是，行政管理事項具有復(fù)雜性和廣泛性，法律的覆蓋面難以周全。在很多事項領(lǐng)域，法律的規(guī)定需要行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至規(guī)章來具體化或補(bǔ)充。因此，有必要將設(shè)定權(quán)分配給位階較低的行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至規(guī)章。與此同時，需要考慮各類行政處罰的不同情況，對不同位階的單行規(guī)范作出不同的設(shè)定權(quán)配置，即法律位階越高的單行規(guī)范，其設(shè)定權(quán)限越大；法律位階越低的單行規(guī)范，其設(shè)定權(quán)限越有限。

基于“總則性規(guī)范—單行規(guī)范”的設(shè)定權(quán)分配體系，在行政處罰法第4條中得到進(jìn)一步確認(rèn)。該條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤??！逼渲小耙勒毡痉ㄓ煞伞⒎ㄒ?guī)、規(guī)章規(guī)定”的表述，涉及行政處罰的設(shè)定，據(jù)此可以推出行政處罰的設(shè)定分為兩個層次，即“本法”規(guī)定設(shè)定權(quán)的分配和“法律、法規(guī)、規(guī)章”設(shè)定具體的行政處罰。根據(jù)體系解釋可以推知，此處“法律、法規(guī)、規(guī)章”中的“法律”理應(yīng)不包含“本法”，行政處罰法只負(fù)責(zé)設(shè)定權(quán)的分配，而不設(shè)定具體的行政處罰。據(jù)此，行政處罰設(shè)定的雙層結(jié)構(gòu)，如表1所示。

表1 行政處罰設(shè)定的雙層結(jié)構(gòu)

(三) 沒收違法所得設(shè)定權(quán)的分配格局

沒收違法所得作為行政處罰法明文列舉的行政處罰種類之一，其設(shè)定權(quán)的配置也應(yīng)當(dāng)遵循前述分配體系。行政處罰法第二章“行政處罰的種類和設(shè)定”中對沒收違法所得設(shè)定權(quán)的具體分配在修法前后并無任何變化，具體而言，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)具有沒收違法所得設(shè)定權(quán)，規(guī)章和其他規(guī)范性文件不具有沒收違法所得設(shè)定權(quán)。其中，其他規(guī)范性文件不具有任何設(shè)定權(quán)，自然不必討論，但規(guī)章具有部分行政處罰的設(shè)定權(quán)，行政處罰法為何未將沒收違法所得的設(shè)定權(quán)授予規(guī)章是值得分析的。結(jié)合行政處罰法制定和修改過程中的相關(guān)討論，筆者認(rèn)為主要原因可以歸納為兩點。

其一，授予規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)本是“過渡性規(guī)定”。在行政處罰法制定過程中，大多數(shù)意見反對授予規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)，理由主要是基于對1982年憲法第90條第2款“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章”的解釋，規(guī)章是“執(zhí)行性”的，而非“創(chuàng)制性”的。(17)在立法法對規(guī)章作出明確定義后，規(guī)章的“執(zhí)行性”定位更加凸顯。有學(xué)者指出：“從我國《立法法》的規(guī)定而言，規(guī)章雖然是一種立法，但這種立法僅僅具有執(zhí)行性，嚴(yán)格來說，它是一種在執(zhí)行法律或者法規(guī)的過程中，使權(quán)利義務(wù)具體化的立法活動?！睏罱槪骸缎姓?guī)制與權(quán)利保障》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第232頁。但這一意見最終并未被立法所吸收，可能是“由于當(dāng)時大多數(shù)規(guī)章有設(shè)定行政處罰的規(guī)定，如果取消規(guī)章中設(shè)定的行政處罰，那么幾乎所有現(xiàn)行規(guī)章都將面臨修改甚至要予以廢止，這將會擾亂行政機(jī)關(guān)正常的管理秩序，導(dǎo)致政府行政效能降低，損及社會的安定”。(18)汪永清：《行政處罰法適用手冊》，中國方正出版社1996年版，第60頁?？梢?，授予規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)本就是權(quán)宜之計，“隨著法制的不斷完善，規(guī)章設(shè)定行政處罰的權(quán)力應(yīng)當(dāng)是逐步消亡的”。(19)參見全國人大常委會法制工作委員會國家法、行政法室編：《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》，法律出版社1996年版，第32頁。既然授予規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)是“過渡性規(guī)定”，那么具體可以設(shè)定何種行政處罰自然要受到嚴(yán)格限制。

其二，沒收違法所得不被認(rèn)為是較輕的處罰種類。基于過渡性規(guī)定的屬性，規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)雖被保留，但其限度被嚴(yán)格限制：為充分保護(hù)行政相對人的權(quán)利，規(guī)章只能設(shè)定較輕的行政處罰。(20)參見張世誠：《關(guān)于行政處罰法中的幾個主要問題(四)》，載《中國工商管理研究》1996年第9期。無論是在行政處罰法制定過程中還是在修改過程中，立法者均認(rèn)為相對較輕的行政處罰種類為警告和一定數(shù)額的罰款。(21)行政處罰法在修改后又加入了“通報批評”?！皩σ?guī)章設(shè)定權(quán)的規(guī)定必須是‘適度’的，即設(shè)定權(quán)限只能限制在警告、通報批評、一定數(shù)額的罰款這三類較輕的行政處罰種類。”前引，許安標(biāo)主編書，第66頁。警告作為申誡罰的一種，主要是引起行政相對人精神上的警惕，對其權(quán)利侵害較小，普遍被認(rèn)為屬于行政處罰中最輕的一種。(22)參見胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2015年版，第231頁。但罰款和沒收違法所得同屬財產(chǎn)罰，為何罰款的設(shè)定權(quán)被授予規(guī)章，而沒收違法所得的設(shè)定權(quán)卻未被授予規(guī)章呢？這可能主要與“罰款”前的“一定數(shù)額”相關(guān)，罰款的設(shè)定需要明確具體的數(shù)額幅度，而通過國務(wù)院或地方人大對幅度的嚴(yán)格限制，即可確保規(guī)章所設(shè)定的罰款處于較輕的行政處罰范圍內(nèi)。(23)新舊行政處罰法實施后，國務(wù)院辦公廳均印發(fā)通知，明確規(guī)章設(shè)定罰款的幅度。又如，《浙江省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于政府規(guī)章設(shè)定罰款限額的規(guī)定》的第3條規(guī)定：“對違反行政管理秩序的行為可以設(shè)定處以三萬元以下的罰款。但對直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全以及直接涉及公共安全、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、有限自然資源開發(fā)利用方面的違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定處以十萬元以下的罰款?！钡珱]收違法所得的對象是特定的“違法所得”，不存在幅度的問題，一刀切地把沒收違法所得作為較輕的行政處罰顯然難具說服力?；诖耍姓幜P法也不得不放棄授予規(guī)章沒收違法所得設(shè)定權(quán)。

三、 沒收違法所得設(shè)定權(quán)的收回及其隱患

行政處罰法所確立的沒收違法所得設(shè)定權(quán)的分配格局，在行政實踐中呈現(xiàn)出較為明顯的缺陷。這驅(qū)使此次修法新增第28條第2款第1句的規(guī)定，將沒收違法所得設(shè)定權(quán)從單行規(guī)范收回至行政處罰法。

(一) 沒收違法所得設(shè)定權(quán)收回的現(xiàn)實動因

“任何人不得從其不法行為中獲得利益”(Nemo potest ex suo delicto consequi emolumentum)，是古羅馬時代流傳至今的法諺，其意思是利益的取得都要通過合法的方式，違法行為不能獲利，要促使人們遵守法律，不去實施違法行為，就不得不剝奪違法行為人違法所得的利益。(24)參見[美]德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第45頁。現(xiàn)代法律體系受到這一法諺的影響，發(fā)展出若干制度，如民法上的懲罰性賠償(25)參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用》，載《中國社會科學(xué)》2014年第3期。和刑法上的追繳等，(26)參見金光旭、錢葉六：《日本刑法中的不法收益之剝奪——以沒收、追繳制度為中心》，載《中外法學(xué)》2009年第5期。行政法上的沒收違法所得顯然也是這一法諺的產(chǎn)物。學(xué)理上認(rèn)為，只有通過沒收違法所得剝奪違法行為人的不法利益，才可以有效消除違法行為的獲利誘因，避免違法行為人因有利可圖而一犯再犯，也可以對其他有意違法者發(fā)揮阻卻作用。(27)參見莊國榮：《行政法》，臺北元照出版公司2021年版，第277頁。因此，原則上，任何違法行為所產(chǎn)生的違法所得都應(yīng)予以沒收。

然而，受制于行政處罰法總則性規(guī)范的定位，其只能分配行政處罰設(shè)定權(quán)，而不能設(shè)定具體的行政處罰，因此只能依靠單行規(guī)范針對每一個違法行為設(shè)定沒收違法所得。顯然，單行規(guī)范并未很好地完成這一任務(wù)，在實踐中，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常面臨應(yīng)沒收而無權(quán)沒收的尷尬局面，追其根本，正是單行規(guī)范未予設(shè)定沒收違法所得的行政處罰，具體而言包括兩種情形。① 規(guī)章無權(quán)設(shè)定沒收違法所得。如前所述，行政處罰法并未授予規(guī)章沒收違法所得設(shè)定權(quán)，因此在實踐中，規(guī)章制定者即便預(yù)測到違法行為可能產(chǎn)生違法所得，也無法設(shè)定沒收違法所得的行政處罰。如電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法第45條第2款規(guī)定的“以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可”的違法行為顯然可能產(chǎn)生較大數(shù)額的違法所得，但限于該辦法為部門規(guī)章，無權(quán)設(shè)定沒收違法所得，只能在部門規(guī)章能夠給予的最高額度罰款范圍內(nèi)設(shè)定“給予警告并直接列入電信業(yè)務(wù)經(jīng)營失信名單，并視情節(jié)輕重處5000元以上3萬元以下的罰款”的行政處罰。(28)根據(jù)國務(wù)院1996年印發(fā)的《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》的規(guī)定，部門規(guī)章針對經(jīng)營活動中的違法行為設(shè)定罰款最高不得超過30000元。國務(wù)院近期印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》(國發(fā)〔2021〕26號)則順應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和法治觀念的進(jìn)步作出新的規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)，因行政管理迫切需要依法先以部門規(guī)章設(shè)定罰款的，設(shè)定的罰款數(shù)額最高不得超過10萬元，且不得超過法律、行政法規(guī)對相似違法行為的罰款數(shù)額，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，設(shè)定的罰款數(shù)額最高不得超過20萬元；超過上述限額的，要報國務(wù)院批準(zhǔn)。上述情況下，部門規(guī)章實施一定時間后，需要繼續(xù)實施其所設(shè)定的罰款且需要上升為法律、行政法規(guī)的，有關(guān)部門要及時報請國務(wù)院提請全國人大及其常委會制定法律，或者提請國務(wù)院制定行政法規(guī)?！奔幢闳绱?，一旦違法所得超過3萬元，違法行為人所能獲得的利益也是高于違法行為所付出的代價的?？梢哉f，法律規(guī)范在此時不但沒有制裁違法，反而保護(hù)了違法。② 部分法律、法規(guī)并未設(shè)定沒收違法所得。法律、法規(guī)雖具有沒收違法所得設(shè)定權(quán)，但能設(shè)定而不設(shè)定的情形也并不少見。如《中華人民共和國食品安全法》第140條規(guī)定：“對食品作虛假宣傳且情節(jié)嚴(yán)重的，由省級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門決定暫停銷售該食品，并向社會公布；仍然銷售該食品的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法銷售的食品，并處二萬元以上五萬元以下罰款。”該條中沒收違法所得的行政處罰只針對“仍然銷售”的情形，而對首次銷售的違法所得并不予以沒收。地方性法規(guī)對違法行為未設(shè)定沒收違法所得的情形更為常見，有學(xué)者對2015年立法法修改至2017年底制定的595件設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進(jìn)行統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，設(shè)定沒收違法所得的法規(guī)僅有98件，涉及頻次僅171次，是處罰種類中較少被設(shè)定的。(29)參見閆然、毛雨：《設(shè)區(qū)的市地方立法三周年大數(shù)據(jù)分析報告》，載《地方立法研究》2018年第3期。下位法未設(shè)定沒收違法所得，尚可通過上位法來補(bǔ)位，但法律位階較高的法律、法規(guī)未予設(shè)定，則直接將行政實踐推向了欠缺抓手的艱難境地。

這一問題在行政處罰法修改過程中顯然也被強(qiáng)調(diào)，“實踐中，關(guān)于違法所得如何處理，大部分單行立法明確了予以沒收，但也有的單行立法未明確”。(30)前引，許安標(biāo)主編書，第101頁。被較多提及的修法方案有以下兩種。① 取消規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)。規(guī)章能夠設(shè)定部分行政處罰，但不能設(shè)定沒收違法所得是問題的關(guān)鍵所在，既然如此，首先讓人想到的就是取消規(guī)章的設(shè)定權(quán)。這一方案在修法過程中是最多被提及的。(31)參見劉莘、陳悅：《“三個行為法”與地方立法權(quán)》，載《浙江社會科學(xué)》2017年第12期；柳硯濤：《我國行政規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)之檢討——以當(dāng)下制度設(shè)計文本為分析對象》，載《政治與法律》2014年第4期；沈?？。骸恫块T規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的合法性分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。正如上文所說，行政處罰法制定之時即將規(guī)章的設(shè)定權(quán)視為一種過渡性規(guī)定，那么借著此次修法取消規(guī)章的設(shè)定權(quán)也是理所當(dāng)然的。但是這一方案與實踐需求不符，“考慮到實踐中法律、法規(guī)已經(jīng)較為完備，但在行政管理方面仍有空白之處，特別是對互聯(lián)網(wǎng)金融、網(wǎng)約車等一些亟須規(guī)范的新興事物，仍需要通過規(guī)章來及時予以規(guī)范，因此，允許其有限的行政處罰設(shè)定權(quán)限是有必要的”。(32)前引，許安標(biāo)主編書，第65頁。② 擴(kuò)大規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)。既然無法取消規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)，那么就授予其沒收違法所得設(shè)定權(quán)，確保其針對違法行為能夠設(shè)定沒收違法所得，這也是一種修法方案。但這種修法方案將面臨較大的合法性困境，2015年修改的立法法對規(guī)章的權(quán)限作出了明確的限定，即規(guī)章在沒有上位法依據(jù)的情況下，不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，行政處罰顯然屬于其列，此時不僅沒有取消規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)，反而對其進(jìn)行擴(kuò)大，明顯有悖于立法法的要求。(33)參見前引①，袁雪石書，第116頁。

以上兩種修法方案均有其弊端，更為重要的是，無論是選擇取消規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)，還是擴(kuò)大規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)，最后在具體領(lǐng)域是否設(shè)定沒收違法所得的立法選擇權(quán)，依然取決于單行規(guī)范。在實踐中，法律、法規(guī)明明具有沒收違法所得設(shè)定權(quán)卻不予設(shè)定的情形并不少見，可見制定機(jī)關(guān)對是否必須設(shè)定沒收違法所得有著不同的考量。因此，這兩個方案都不是行政處罰法修改的最優(yōu)之選。理想的方案是能夠統(tǒng)一地設(shè)定沒收違法所得，避免實踐中不法利益未被剝奪的情形，此時，沒收違法所得設(shè)定權(quán)收回的方案便浮出水面。

(二) 沒收違法所得設(shè)定權(quán)收回的規(guī)范依據(jù)

修改后的《中華人民共和國行政處罰法》第28條第2款第1句規(guī)定：“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！痹撘?guī)定包含了原則和例外兩項內(nèi)容，即原則上，當(dāng)事人有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收；作為例外的，依法退賠的部分不予以沒收。毫無疑問，分析的關(guān)鍵在于“當(dāng)事人有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收”的原則性規(guī)定。(34)事實上，在《中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)》中只有“有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收”的原則性規(guī)定，后有學(xué)者提出“沒收違法所得還要考慮賠償受害人損失的需要”，方才增加了例外規(guī)定。參見前引③，黃海華文；前引，李洪雷文。對于該規(guī)定的理解可能有轉(zhuǎn)致性規(guī)定和普遍性授權(quán)兩條解釋路徑。① 轉(zhuǎn)致性規(guī)定。“當(dāng)事人有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收”的規(guī)定不是針對執(zhí)法，而是針對立法，即根據(jù)第二章“行政處罰的種類和設(shè)定”具有沒收違法所得設(shè)定權(quán)的單行規(guī)范在對有違法所得的違法行為設(shè)定處罰時，必須設(shè)定沒收違法所得的罰種。行政機(jī)關(guān)不能根據(jù)該規(guī)定徑行作出沒收違法所得，而仍需依據(jù)特定的單行規(guī)范，因此，該規(guī)定具有轉(zhuǎn)致性。② 普遍性授權(quán)?！爱?dāng)事人有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收”的規(guī)定不是針對立法，而是針對執(zhí)法，即行政機(jī)關(guān)在作出沒收違法所得時無須再去尋找單行規(guī)范，可直接依據(jù)該規(guī)定徑行作出，進(jìn)而言之，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中普遍性地獲得了實施沒收違法所得的授權(quán)?？梢钥闯?，無論是選擇轉(zhuǎn)致性規(guī)定還是普遍性授權(quán)的解釋路徑，均能為行政機(jī)關(guān)作出沒收違法所得提供充足的依據(jù)，此中區(qū)別在于，轉(zhuǎn)致性規(guī)定以規(guī)范立法來確保充分的依據(jù)供給，而普遍性授權(quán)則將行政處罰法自身當(dāng)成了直接依據(jù)。

究竟選擇哪條解釋路徑，有賴于通過對文義、體系、目的進(jìn)行充分解釋。從文義解釋角度來看，“當(dāng)事人有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收”中的“予以沒收”前沒有“依法”倆字，因此，很難得出通過單行規(guī)范提供依據(jù)，而后行政機(jī)關(guān)才能作出沒收違法所得的轉(zhuǎn)致性含義，而直接授權(quán)行政機(jī)關(guān)作出沒收違法所得的意味比較明顯。從體系解釋角度來看，該規(guī)定處于第四章“行政處罰的管轄和適用”，而非第二章“行政處罰的種類和設(shè)定”之中，可見其所調(diào)整的應(yīng)當(dāng)是行政處罰的實施，并非行政處罰的設(shè)定，普遍性授權(quán)的解釋路徑比轉(zhuǎn)致性規(guī)定的解釋路徑更具可能。從目的解釋角度來看，該條規(guī)定的用意在于解決上述“違法所得該沒收而未沒收”的困境，而即便選擇轉(zhuǎn)致性規(guī)定的解釋路徑，限于規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的限定，其依舊不能設(shè)定沒收違法所得，困境無法得以有效化解；相對地，普遍性授權(quán)的解釋路徑能夠繞過單行規(guī)范，直接將行政處罰法作為作出沒收違法所得的依據(jù)，可以說是一勞永逸地解決了這一困境。因此，綜合文義、體系、目的解釋，普遍性授權(quán)顯然是更具可能性與合理性的解釋路徑。主流解釋均對其進(jìn)行了吸納：“該規(guī)定意味著行政機(jī)關(guān)可以直接依照新行政處罰法作出沒收違法所得處罰決定?！?35)前引③，黃海華文。同樣觀點，參見前引②，李洪雷主編書，第215頁；前引，袁雪石書，第198頁；江必新、夏道虎主編：《中華人民共和國行政處罰法條文解讀與法律適用》，中國法制出版社2021年版，第92-93頁。在修改后的行政處罰法實施以后，該解釋路徑也被行政實踐和司法裁判普遍遵循。(36)在實踐中，各級行政機(jī)關(guān)均按照這一解釋實施相關(guān)工作，如山東省司法廳發(fā)布的《新修訂行政處罰法貫徹實施工作指引》將第28條第2款視為“普遍授權(quán)條款”，據(jù)此要求各級行政機(jī)關(guān)“直接依照新行政處罰法第28條第2款作出沒收違法所得的處罰決定”。法院對此也持肯認(rèn)態(tài)度，“單行法律規(guī)范如果未規(guī)定沒收違法所得這一法律責(zé)任條款的，但客觀上當(dāng)事人確實存在違法所得的，行政機(jī)關(guān)適用行政處罰法第28條第2款規(guī)定并處沒收違法所得的，人民法院應(yīng)予支持”。鄭琳琳等：《行政處罰法修訂后司法、執(zhí)法如何應(yīng)對》，載《江蘇法治報》2021年7月6日。

行政處罰法第28條第2款第1句的規(guī)定，普遍性地授予行政機(jī)關(guān)實施沒收違法所得的權(quán)力，這是從行政處罰的實施層面來說的；從行政處罰的設(shè)定層面來看，這意味著行政處罰法統(tǒng)一設(shè)定了沒收違法所得的行政處罰。行政處罰法第二章“行政處罰的種類與設(shè)定”將沒收違法所得設(shè)定權(quán)分配給法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，第28條第2款第1句則直接針對所有可能產(chǎn)生違法所得的違法行為統(tǒng)一設(shè)定了沒收違法所得。基于設(shè)定的“首次性”特征，行政處罰法之后的任何法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)均無須也無權(quán)再設(shè)定沒收違法所得的行政處罰。換言之，行政處罰法第28條第2款第1句將行政處罰法第二章“行政處罰的種類與設(shè)定”分配給單行規(guī)范的沒收違法所得設(shè)定權(quán)，重新收回至行政處罰法之中。從表面上看，沒收違法所得設(shè)定權(quán)的收回，釜底抽薪式地解決了“違法所得該沒收而未沒收”的困境：一方面，行政處罰法修改前已經(jīng)制定的單行規(guī)范，凡是未設(shè)定沒收違法所得的，均通過該條彌補(bǔ)了制度漏洞；另一方面，行政處罰法修改后單行規(guī)范也無須再瑣碎地設(shè)定沒收違法所得，行政機(jī)關(guān)可以徑行依據(jù)行政處罰法作出沒收違法所得的行政處罰。但若回到上文所述的“總則性規(guī)范—單行規(guī)范”的規(guī)范體系視角去看待沒收違法所得設(shè)定權(quán)的收回，可能我們將陷入深深的憂慮。

(三) 沒收違法所得設(shè)定權(quán)收回的僵化與錯位

行政處罰法第28條第2款第1句的規(guī)定，將原本授予法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的沒收違法所得設(shè)定權(quán)統(tǒng)一收回，這改變了行政處罰法第二章“行政處罰的種類與設(shè)定”所確立的設(shè)定權(quán)分配體系，將原本行政處罰設(shè)定的雙層結(jié)構(gòu)簡化為單層，如表2所示。

表2 行政處罰設(shè)定的結(jié)構(gòu)改變

在雙層結(jié)構(gòu)中，總則性規(guī)范與單行規(guī)范之間分工明確，由總則性規(guī)范負(fù)責(zé)第一層次的行政處罰設(shè)定權(quán)的分配，由單行規(guī)范負(fù)責(zé)第二層次的具體行政處罰的設(shè)定，但在單層結(jié)構(gòu)中，單行規(guī)范的功能完全被總則性規(guī)范所吸收，行政處罰設(shè)定權(quán)的分配和具體行政處罰的設(shè)定均由總則性規(guī)范予以完成，單行規(guī)范在行政處罰設(shè)定方面不再承擔(dān)任何功能。

正如上文所述，基于體系解釋的要求，行政處罰法第4條所規(guī)定的“依照本法由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定”中，“法律”應(yīng)當(dāng)是排除“本法”的，即行政處罰法不具有直接設(shè)定行政處罰的權(quán)力。因此，行政處罰法第28條第2款第1句的規(guī)定，有違反行政處罰法第4條所確立的處罰法定原則的嫌疑。更令人憂慮的是，沒收違法所得設(shè)定權(quán)的收回意味著總則性規(guī)范徑行踏入單行規(guī)范的領(lǐng)地，使得“總則性規(guī)范—單行規(guī)范”的行政處罰設(shè)定權(quán)分配體系面臨崩塌，相關(guān)規(guī)范內(nèi)容將出現(xiàn)僵化，行政處罰法的功能也將發(fā)生錯位。

之所以要區(qū)分總則性規(guī)范與單行規(guī)范，正是因為兩類法律規(guī)范所承擔(dān)的功能和使命不同，需要二者的分工和配合才能發(fā)揮作用。(37)參見王利明：《關(guān)于制定民法總則的幾點思考》，載《法學(xué)家》2016年第5期?？倓t性規(guī)范提供框架性規(guī)定，單行規(guī)范根據(jù)特定領(lǐng)域的情況予以填充，這既確保了框架性規(guī)定能夠統(tǒng)領(lǐng)行政處罰法律體系，又賦予了特定領(lǐng)域行政處罰的彈性和靈活性。沒收違法所得設(shè)定權(quán)的收回意味著總則性規(guī)范將原本授予單行規(guī)范的權(quán)力收回自身，并由其統(tǒng)一行使，實質(zhì)上架空了單行規(guī)范的功能，導(dǎo)致了“總則性規(guī)范—單行規(guī)范”的規(guī)范體系發(fā)生崩塌，原本具有彈性空間的規(guī)定變得僵化?！爱?dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收”的規(guī)定，固然已經(jīng)在沒收的范圍上排除了“依法應(yīng)當(dāng)退賠”的部分，但實踐中是否沒有其他的例外情形是值得商榷的。其中較為普遍的情形是，罰款中已經(jīng)內(nèi)含了違法所得，此時是否還需另行作出沒收違法所得。舉例而言，廣告法第57條對“最高級廣告”的違法行為在未達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”的情況下設(shè)定了“二十萬元以上一百萬元以下的罰款”，“二十萬元以上一百萬元以下”的罰款幅度被普遍認(rèn)為畸高，(38)關(guān)于“最高級廣告”罰款幅度的討論，最著名的是“杭州方林富炒貨店起訴西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局、杭州市市場監(jiān)督管理局行政處罰及行政復(fù)議案”，法院最終以過罰相當(dāng)原則為據(jù)將罰款數(shù)額變更為低于廣告法第57條裁量范圍的10萬元。參見杭州市西湖區(qū)人民法院(2016)浙0106行初240號行政判決書、杭州市中級人民法院(2018)浙01行終511號行政判決書。事實上立法者的考量可能是罰款的行政處罰已經(jīng)內(nèi)含了違法所得，而在修改后的行政處罰法實施以后，行政機(jī)關(guān)除了要作出“二十萬元以上一百萬元以下的罰款”之外，還必須另行作出沒收違法所得的行政處罰，這將導(dǎo)致處罰內(nèi)容更加違背過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t。在罰款中內(nèi)含違法所得的做法在法律、法規(guī)中廣泛存在，更為不具有沒收違法所得設(shè)定權(quán)的規(guī)章所吸收，1996年國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》在罰款限額的有關(guān)規(guī)定中，即有“對經(jīng)營活動中的違法行為，有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過違法所得的3倍”的表述。當(dāng)罰款已經(jīng)內(nèi)含違法所得時，通過罰款即可實現(xiàn)不法利益剝奪的目的，此時無須再實施沒收違法所得的行政處罰，但由于行政處罰法第28條第2款第1句的規(guī)定并未給予行政機(jī)關(guān)任何裁量空間，行政機(jī)關(guān)將陷入作出不合理、不作不合法的窘境之中。以單行規(guī)范設(shè)定沒收違法所得能夠符合行政實踐的需要和特殊領(lǐng)域的情況，而沒收違法設(shè)定權(quán)的收回則將導(dǎo)致法律規(guī)范喪失彈性空間，也使得行政處罰的作出無法靈活回應(yīng)社會治理現(xiàn)實需求。(39)正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者在探討行政機(jī)關(guān)能否徑行依據(jù)“行政罰法”第21條作出沒入行為時所指出的：“沒入系對于民眾所有權(quán)之剝奪，必須有個別的‘法律’授權(quán)依據(jù)，得為沒入之物，其性質(zhì)、種類，依現(xiàn)行‘立法’體例，系由相關(guān)‘行政法律’予以個別規(guī)定，其方式較符合實際需要，故‘行政罰法’并未為共通性規(guī)定，從而行政機(jī)關(guān)不得單純以‘行政罰法’第21條以下規(guī)定，作為沒入處分的法律依據(jù)?！标惽逍悖骸缎姓P法》，法律出版社2016年版，第237頁。

相較于規(guī)則的僵化，更需引起警惕的是行政處罰法功能的錯位。行政處罰法在行政處罰規(guī)范體系中居于總則性規(guī)范的地位，其應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的是統(tǒng)轄規(guī)范體系的作用。統(tǒng)轄規(guī)范體系的作用，意味著行政處罰法與單行規(guī)范的關(guān)系并不適用“新法優(yōu)于舊法”“特別法優(yōu)于一般法”的一般規(guī)則，行政處罰法應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先適用的地位，除非條文中已經(jīng)給出明確的“但書”排除規(guī)定。(40)參見蔡秀卿：《基本法之意義與課題》，載《當(dāng)代公法新論(翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集)》(中)，臺北元照出版公司2002年版，第246頁。優(yōu)先適用的地位決定了行政處罰法不宜事無巨細(xì)地予以規(guī)定，而只能做“提取公因式”的規(guī)定。(41)參見[德]庫勒爾：《〈德國民法典〉的過去與現(xiàn)在》，孫憲忠譯，載孫憲忠編譯：《德語民法學(xué)精讀譯文集》，北京大學(xué)出版社2019年版。因此，在行政處罰的設(shè)定方面，行政處罰法規(guī)定行政處罰設(shè)定權(quán)的分配體系，而不應(yīng)設(shè)定具體領(lǐng)域的行政處罰；在行政處罰的實施方面，行政處罰法規(guī)定實施行政處罰的程序性內(nèi)容，而不應(yīng)作為實施行政處罰的直接依據(jù)。正如學(xué)界所呼吁的那樣，行政處罰法應(yīng)當(dāng)是“實體規(guī)則的綱領(lǐng)性文件和程序規(guī)則的直接依據(jù)”。(42)參見前引⑧，曹鎏文。如果將本應(yīng)由單行規(guī)范承擔(dān)的任務(wù)放在行政處罰法中予以解決，將嚴(yán)重削弱行政處罰法的宏觀調(diào)控功能，弱化行政處罰法的總則性規(guī)范地位，使得本應(yīng)“運籌帷幄”的指揮官只能充當(dāng)“馬前卒”，同時也將導(dǎo)致單行規(guī)范的立法權(quán)大大受限，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中面對規(guī)范抵觸的情形也將大大增加。

四、 癥結(jié)所在：沒收違法所得的雙重屬性及內(nèi)在張力

早在征求意見階段，即有觀點認(rèn)為不宜在行政處罰法中統(tǒng)一設(shè)定沒收違法所得，但這一意見并未被立法者所吸收。(43)參見《浙江大學(xué)公法與比較法研究所關(guān)于〈行政處罰法(修訂草案)〉的修改意見》，載“搜狐網(wǎng)”，https://www.sohu.com/a/413272495_735527，最后訪問日期：2021年11月24日?？梢?，沒收違法所得設(shè)定權(quán)的收回并非一時沖動，而是經(jīng)過深思熟慮后的決定。站在立法者的位置上，最難割舍這一規(guī)定的原因可能涉及沒收違法所得的雙重屬性。

(一) 沒收違法所得的雙重屬性之爭

沒收違法所得的屬性問題，是困擾我國行政法學(xué)界20余年的難題。從1996年行政處罰法制定到此次行政處罰法修改，相關(guān)討論未曾停歇。學(xué)界的觀點可以被劃分為針鋒相對的兩種：一種支持沒收違法所得屬于行政處罰，一種則反對沒收違法所得屬于行政處罰。支持者認(rèn)為，“違法所得”也是“所得”，這種財產(chǎn)利益在未被沒收之前，實際處于違法行為人的控制和支配之下，沒收這種利益，即使它是違法取得的，也同樣會對當(dāng)事人產(chǎn)生懲戒的心理和精神效果，具有行政處罰的懲戒性特點。(44)參見馮軍：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社2003年版，第120頁；馬懷德：《〈行政處罰法〉修改中的幾個爭議問題》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期；晏山嶸：《行政處罰實務(wù)與判例釋解》，法律出版社2019年版，第103頁。反對者則指出，沒收的違法所得并不是違法行為人的合法財產(chǎn)，沒收的本質(zhì)是追繳，而非違法行為人因?qū)嵤┻`法行為而付出的代價，因而不具有懲戒性，客觀上難以達(dá)到行政處罰的目的。(45)參見應(yīng)松年編：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社2004年版，第261-262頁；章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第360-361頁；余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2019年版，第336頁；王青斌：《行政法中的沒收違法所得》，載《法學(xué)評論》2019年第6期。雙方爭論的核心在于沒收違法所得是否具備行政處罰所特有的懲戒性，換言之，即有沒有增加新的不利負(fù)擔(dān)。這與對違法所得的理解相關(guān)，關(guān)于違法所得，學(xué)理上主要有“營收說”和“利潤說”兩種觀點。支持沒收違法所得屬于行政處罰的學(xué)者多采“營收說”，因為將合法的成本也沒收了，自然便增加了新的不利負(fù)擔(dān)；反對者則多采“利潤說”，因為沒收的都是不具有合法性的利潤，便沒有增加不利負(fù)擔(dān)。然而，在實踐中各領(lǐng)域立法對違法所得的界定要紛繁復(fù)雜得多，無論是“營收說”還是“利潤說”都很難涵蓋所有的沒收違法所得情形。(46)參見葉平、陳昌雄：《行政處罰中的違法所得研究》，載《中國法學(xué)》2006年第1期。因此，學(xué)界的爭論雖綿延多年，卻依然難分勝負(fù)。

不管是否承認(rèn)沒收違法所得的懲罰性，其具有恢復(fù)性毋庸置疑，即沒收違法所得的目標(biāo)在于剝奪違法行為人的不法利益，以恢復(fù)違法前的狀態(tài)。如果否認(rèn)恢復(fù)性，那么沒收違法所得與罰款在本質(zhì)上將毫無區(qū)別，行政處罰法完全不必設(shè)置兩種功能全然相同的處罰種類，因此，恢復(fù)性應(yīng)當(dāng)是沒收違法所得的本質(zhì)屬性。而是否具有懲罰性則要看對“違法所得”的界定，若將違法所得的范圍等同于不法利益，那么懲戒性是極輕的，甚至沒有；若將違法所得的范圍擴(kuò)張到不法利益之外，那么便具備懲戒性，考慮到行政實踐的復(fù)雜性，也不能一律排除沒收違法所得的懲戒性?；诖朔治?，沒收違法所得兼具恢復(fù)性與懲戒性的雙重屬性，承載著不法利益的剝奪與違法行為的懲戒的雙重功能。

(二) 行政處罰法修改的折中之道

作為理論概念，沒收違法所得的雙重屬性是可以證成的，但作為被寫入行政處罰法的規(guī)范概念，沒收違法所得能否兼顧兩者是存在疑問的。在德國法上，學(xué)界對《違反秩序罰法》第29a條所規(guī)定的違法行為所獲得不當(dāng)利益追繳的行為屬性也多有爭論，有的認(rèn)為是處罰的一種，目的在于懲戒違法行為；有的則認(rèn)為是保全或賠償修復(fù)行為，目的在于剝奪行為人因違法行為而產(chǎn)生的利益。但是，德國聯(lián)邦憲法法院的裁判厘清了理論爭論，對這一規(guī)范概念予以了明確定性，即“并非一種處罰或類似處罰之性質(zhì)，而毋寧是以向?qū)沓ミ`法狀態(tài)之目的，具有類似不當(dāng)?shù)美颠€性質(zhì)之特殊的措施”。(47)BVwefG NJW 29/2004, S.2074.轉(zhuǎn)引自蔡震榮等：《行政罰法逐條釋義》，臺北新學(xué)林出版股份有限公司2019年版，第320頁。

在我國，1996年制定的行政處罰法明確將沒收違法所得列為行政處罰的種類之一，強(qiáng)調(diào)了其懲戒性的屬性，但由于作為行政處罰的沒收違法所得受到行政處罰設(shè)定權(quán)分配體系的嚴(yán)格限制，造成了“違法所得該沒收而未沒收”的實踐困境，無法確保沒收違法所得的恢復(fù)性屬性。于是，此次行政處罰法修改，立法法采取了一條折中之道，希望兼顧沒收違法所得的雙重屬性：一方面強(qiáng)調(diào)沒收違法所得的目的是“將當(dāng)事人因從事違法行為而獲得金錢收入強(qiáng)制無償收歸國有”；另一方面表示“沒收違法所得涉及當(dāng)事人較大的財產(chǎn)利益，懲戒作用較為顯著”。(48)參見前引，許安標(biāo)主編書，第50頁。這樣的思路在條文中得到了貫徹，修改后的行政處罰法第9條保留了將沒收違法所得作為行政處罰的種類之一的規(guī)定，與此同時，修改后的行政處罰法第28條將沒收違法所得與責(zé)令改正并列作為行政處罰實施中應(yīng)當(dāng)普遍采取的糾正措施予以規(guī)定。同時，為了確保沒收違法所得在恢復(fù)性與懲戒性雙重屬性之間靈活切換，修改后的行政處罰法第28條第2款在對違法所得作出“實施違法行為所取得的款項”的原則性規(guī)定后，還通過但書，為“法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章”留有調(diào)整違法所得范圍的空間。這樣的努力使得“沒收違法所得”這一規(guī)范概念在行政處罰法之中擁有了截然不同的雙重身份：既是行政處罰的一種，又是不法利益剝奪的手段。

然而，這種渴望兼顧沒收違法所得雙重屬性的折中之道，卻難以實現(xiàn)兩全其美的理想效果，雙重屬性的內(nèi)在張力導(dǎo)致了修改后的行政處罰法條文之間的緊張與沖突。本文所論述的沒收違法所得設(shè)定權(quán)的分配與收回即是其集中體現(xiàn)：一方面，作為行政處罰的沒收違法所得必須受到行政處罰法所確立的行政處罰設(shè)定權(quán)分配體系的約束，應(yīng)當(dāng)將設(shè)定權(quán)分配給單行規(guī)范；另一方面，作為不法利益剝奪手段的沒收違法所得屬于所有領(lǐng)域行政處罰的共通措施，不應(yīng)由單行規(guī)范分別規(guī)定，而應(yīng)由作為總則性規(guī)范的行政處罰法統(tǒng)一規(guī)定。這樣的緊張與沖突也存在于其他的規(guī)定之中，比如作為行政處罰的沒收違法所得自應(yīng)受到修改后的行政處罰法第33條第2款的約束，即對于有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的不予行政處罰，但作為不法利益剝奪手段的沒收違法所得顯然無須考慮行為人的主觀方面，一旦存在違法所得即應(yīng)予以沒收。折中之道雖填補(bǔ)了修改之前的行政處罰法的制度漏洞，但由此導(dǎo)致的條文齟齬卻將長期存在下去，成為行政實踐中的潛在難題。

(三) 沒收違法所得必須是行政處罰嗎

無論是參照比較法上沒收違法所得的立法例，參照我國刑法第64條的規(guī)定，(49)我國刑法第64條將與沒收違法所得類似的“追繳”作為一般措施予以規(guī)定，而未將其作為刑罰的一種。參見張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學(xué)家》2012年第3期。還是基于對1996年行政處罰法實施以后沒收違法所得難以被普遍適用的反思，立法者都應(yīng)當(dāng)以恢復(fù)性為核心重新構(gòu)造和規(guī)定沒收違法所得。在行政處罰法修改過程中，有學(xué)者專門撰文疾呼：“如果將這些行為(沒收違法所得)統(tǒng)一認(rèn)定為行政處罰，則顯然是一種簡單化的處理方式，不僅客觀上會擴(kuò)大行政處罰的適用范圍，也會對依法行政帶來困擾，甚至對公共利益造成不必要的損害?！?50)前引，王青斌文。筆者以為，立法者顯然也曾考慮過取消沒收違法所得的懲罰性屬性，不再將其作為行政處罰的種類之一，最終讓立法者望而卻步的原因可能有兩點。① 法律對行政處罰所設(shè)定的程序要求更高，更有利于保護(hù)行政相對人。正如學(xué)者所指出的那樣，“《行政處罰法》對做出沒收非法財物處罰決定應(yīng)當(dāng)遵循的程序進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，因而沒收決定的實施往往比較嚴(yán)謹(jǐn)”。(51)張弘、尚芹：《〈治安管理處罰法〉變處罰為強(qiáng)制的反思——以沒收變收繳為分析視角》，載《法治論叢》2010年第4期。行政處罰法作為我國第一部行政實體領(lǐng)域的立法，其對行政行為的程序提出了更為全面嚴(yán)密的要求，沒收違法所得所涉及的標(biāo)的可能非常巨大，用行政處罰的程序去要求它，有利于行政相對人權(quán)利的保護(hù)。最高人民法院指導(dǎo)案例6號“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”將聽證程序運用于沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的前提即沒收違法所得屬于行政處罰。② 在實踐中違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)多樣，很可能超出不法利益的范疇。關(guān)于違法所得的范圍，單行規(guī)范中的規(guī)定紛繁不一，有的規(guī)定以不法利益為界，否認(rèn)此種沒收違法所得的懲罰性并無問題，但很多規(guī)定超出了不法利益的范疇，如《衛(wèi)生部關(guān)于對如何認(rèn)定食品生產(chǎn)經(jīng)營違法所得的批復(fù)》(衛(wèi)監(jiān)督發(fā)〔2004〕370號)規(guī)定：“根據(jù)《食品衛(wèi)生法》及《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》有關(guān)規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營違法所得一般包括成本和利潤兩部分。如食品售出后尚未收到貨款，此款仍計入違法所得?！贝藭r若仍否認(rèn)沒收違法所得的懲罰性顯然就令人難以信服了。既然無法將所有沒收違法所得排除出行政處罰之列，將其作為行政處罰是較為穩(wěn)妥的做法。

在1996年行政處罰法的框架和背景下，這兩點理由是具有一定說服力的，但隨著近年來依法行政的不斷推進(jìn)，特別是行政處罰法修改對“行政處罰”概念的明晰，放棄將沒收違法所得一刀切地視為行政處罰的做法，是具有現(xiàn)實基礎(chǔ)和規(guī)范支撐的。一方面，隨著我國程序性立法的推進(jìn)，行政程序的一般規(guī)定已較為成熟，無須再以行政處罰法去束縛沒收違法所得。自2008年《湖南省行政程序規(guī)定》實施以來，我國地方性行政程序立法已有十余部，其對行政機(jī)關(guān)的各類行政行為作出了行政程序方面的一般規(guī)定，填補(bǔ)了行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法等三大行為法所遺漏的空間，確保各類行政行為嚴(yán)格遵守法定程序。(52)參見章劍生：《從地方到中央：我國行政程序立法的現(xiàn)實與未來》，載《行政法學(xué)研究》2017年第2期。同時，各領(lǐng)域的專門性行政程序規(guī)定也逐步出臺，如《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》《稅務(wù)稽查案件辦理程序規(guī)定》，嚴(yán)格規(guī)范該領(lǐng)域的各類行政行為。在可預(yù)期的未來，國家層面也將通過行政法總則或行政法典的形式，對行政機(jī)關(guān)的各類行為作出統(tǒng)一的程序性規(guī)定。(53)參見應(yīng)松年：《關(guān)于行政法總則的期望與構(gòu)想》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。在這樣的背景下，即便沒收違法所得不再是行政處罰的一種，對其設(shè)置的程序性要求依然不會放寬，對行政相對人的權(quán)利保護(hù)依然不會落空。另一方面，行政處罰法第2條對“行政處罰”定義的明確確保了可以實質(zhì)性判斷沒收違法所得的屬性。修改后的行政處罰法新增了第2條的規(guī)定，明確了行政處罰的定義：“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為?！睆膶嵤┲黧w、適用對象、具體內(nèi)容、法律性質(zhì)等四方面廓清了行政處罰的外延。(54)參見前引，許安標(biāo)主編書，第34頁?；诖?，行政實踐中出現(xiàn)的行政行為只需對照這四方面即可判定是否屬于行政處罰，在此意義上，行政處罰法第9條對行政處罰種類的列舉毋寧是提供一種參照系，方便更快捷、準(zhǔn)確地判斷?！皼]收違法所得是一種手段，可能用于剝奪不當(dāng)?shù)美?，也可能用作行政處罰?！?55)王貴松：《論行政處罰的制裁性》，載《法商研究》2020年第6期。兼具雙重屬性的沒收違法所得不宜再進(jìn)行明文列舉，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體領(lǐng)域中對違法所得范圍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置進(jìn)行實質(zhì)判斷，這既確保了具有懲罰性的沒收違法所得能受到行政處罰法的嚴(yán)格限制，又能確保不具有懲罰性的沒收違法所得能夠在行政處罰中作為糾正措施普遍得以運用。

五、 結(jié) 語

“單個規(guī)范之間不是無組織、混亂地聯(lián)系在一起，而是在理想情況下，法秩序被思考成一個整體、一個價值判斷盡可能一致的體系和‘意義構(gòu)造’?！?56)[奧]克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第55-56頁。一項新規(guī)定的加入應(yīng)當(dāng)考慮到法律體系的自洽，否則將導(dǎo)致法律適用的混亂。沒收違法所得設(shè)定權(quán)的收回即屬于“好心辦壞事”的典型，該規(guī)定的加入雖然化解了“違法所得該沒收而未沒收”的尷尬局面，卻導(dǎo)致了“總則性規(guī)范—單行規(guī)范”規(guī)范體系的崩塌以及行政處罰法內(nèi)部條文的齟齬，在行政實踐中也將給行政機(jī)關(guān)造成潛在的難題。或許，在下一次修法時機(jī)到來之際，立法者可以考慮對行政處罰法第9條與第28條第2款第1句所規(guī)定的“沒收違法所得”分別做限縮解釋作為可能的補(bǔ)救措施，將第9條中的“沒收違法所得”理解為具有懲戒性的沒收違法所得，將第28條第2款中的“沒收違法所得”理解為不具有懲戒性而僅具有恢復(fù)性的沒收違法所得，如此可以使得第9條中的“沒收違法所得”繼續(xù)受到行政處罰設(shè)定權(quán)分配體系的制約，第28條第2款中的“沒收違法所得”則作為實施行政處罰中普遍適用的糾正措施。