征錢川 吳佳豪 劉嘉懿

摘要：金融科技的研發(fā)與運用在給現(xiàn)代金融業(yè)帶來巨大收益的同時也存在著多種程度的風(fēng)險，寄希望于金融市場自發(fā)的形成約束機制難以有效的避免市場波動和危機發(fā)生，我們希望通過從金融科技研發(fā)到應(yīng)用以及監(jiān)管全過程的法律體系的構(gòu)建來規(guī)制和化解金融科技風(fēng)險，保障消費者權(quán)益和市場穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞：金融科技;監(jiān)管;法律體系

根據(jù)金融穩(wěn)定理事會（FSB）的定義，金融科技是科技驅(qū)動下的金融創(chuàng)新，能夠創(chuàng)造新的業(yè)務(wù)模式、應(yīng)用、流程與產(chǎn)品，從而對金融市場、金融機構(gòu)和金融服務(wù)提供方式產(chǎn)生重大影響。金融科技的出現(xiàn)本質(zhì)上是為了降低交易成本、提高市場效率，但由于金融業(yè)務(wù)本身不可避免的風(fēng)險性，金融科技風(fēng)險也成為金融科技應(yīng)用過程中亟待研究和解決的問題。因此，本文針對金融科技風(fēng)險，試圖從法律規(guī)制層面對相關(guān)問題予以解決。

一、金融科技風(fēng)險

從金融科技本身到其在金融市場的應(yīng)用，金融科技風(fēng)險可以分為三個層次，分別是本體風(fēng)險、應(yīng)用風(fēng)險、衍生風(fēng)險。

（一）本體風(fēng)險。金融科技是基于金融和科技的深度融合，兼具金融和科技兩者的屬性。金融科技本質(zhì)上仍是一種技術(shù)手段，根源于科技的技術(shù)本質(zhì)，金融科技不可避免的會受到因為科技自身技術(shù)缺陷而產(chǎn)生的風(fēng)險影響。無論是金融科技的研發(fā)過程，因為技術(shù)的不完備對金融科技產(chǎn)生的根源性影響，或是在金融科技應(yīng)用于金融服務(wù)業(yè)態(tài)過程中，因為技術(shù)能力的缺陷對金融科技運作產(chǎn)生的影響，都極易誘發(fā)本體風(fēng)險。最典型的案例就是“8.16光大烏龍指事件”，出于套利策略系統(tǒng)本身的技術(shù)缺陷，光大證券訂單執(zhí)行系統(tǒng)針對高頻交易，在市價委托時，未能進行有效查驗和調(diào)控，導(dǎo)致在2013年8月16日上午11時05分，生成預(yù)期外多達26082筆重復(fù)訂單，以234億的巨量資金申購180?ETF成份股，實際成交72.7億元，在短短三分鐘內(nèi)，拉升上證指數(shù)漲超5%，對證券市場正常運轉(zhuǎn)產(chǎn)生了嚴重影響。

（二）應(yīng)用風(fēng)險。金融科技的出現(xiàn)本質(zhì)上是為了降低交易成本，提高市場效率，但由于金融本身所攜帶的社會性質(zhì)，便注定了金融科技在市場運作過程中不可避免的會受到道德層面的信用風(fēng)險和法律層面的合規(guī)風(fēng)險的約束。

金融科技作為一項技術(shù)和工具本身是不含任何主觀性的，但在金融市場參與者研發(fā)金融科技參與金融業(yè)務(wù)的過程中，金融科技公司和金融機構(gòu)的利益訴求很難保證不會對金融科技的規(guī)范應(yīng)用產(chǎn)生影響。仍以光大證券“烏龍指”事件為例，光大證券高管在明知自營盤70億本質(zhì)上是烏龍事件，卻在利益驅(qū)使下，對外隱瞞事件真實情況，在下午13時開市至14時22分，轉(zhuǎn)換并賣出大量基金，規(guī)避損失逾千萬，顯然構(gòu)成了利用內(nèi)幕信息進行交易的行為。這樣的行為毫無疑問是利用了不同市場主體之間信息的不對稱，規(guī)避自身風(fēng)險，損害了其他市場參與者的利益。

此外，除了受到信用風(fēng)險的影響外，金融科技創(chuàng)新對現(xiàn)有立法的沖擊必然導(dǎo)致合規(guī)性風(fēng)險。近年來，在大數(shù)據(jù)，區(qū)塊鏈，云計算和人工智能等新興技術(shù)發(fā)展的帶動下，金融科技在全球范圍內(nèi)都呈現(xiàn)高速發(fā)展的趨勢。相比于日新月異的金融科技發(fā)展，法律制度的滯后性和不完備性，勢必會造成二者的不適應(yīng)和不協(xié)調(diào)。諸如比特幣、以太坊等同樣具有交易屬性的數(shù)字加密貨幣的發(fā)行極大的促進了金融交易的發(fā)展，但同時也導(dǎo)致傳統(tǒng)經(jīng)濟法律的約束作用愈發(fā)削弱。

數(shù)字加密貨幣的創(chuàng)新毫無疑問拓展了新的支付模式，但是不得不提的是數(shù)字加密貨幣因其鮮明的匿名性、去中心化與全球化交易的特征，往往使得它極易成為犯罪分子洗錢的工具。2013年12月18日，針對比特幣，美國金融犯罪執(zhí)法機構(gòu)要求相關(guān)企業(yè)在開展此類交易時，必須遵守聯(lián)邦制定的反洗錢法律，并在交易時到相關(guān)部門進行注冊。結(jié)果該公告出臺當日，比特幣的價格即從674美元暴跌至520美元。從該事件中也可窺得一二：比特幣對于部分人來說儼然成為了一種掩蓋違法犯罪行為的工具。究其原因，不得不承認離不開監(jiān)管體系的不完善和相關(guān)立法的滯后。

另一方面，新的金融科技帶來新的金融交易模式和權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)，界定金融市場參與者在金融法律體系中的主體地位還沒有一個統(tǒng)一的標準，市場參與者的行為是否可以得到法律認可和保障還未有定論。在相關(guān)法律不甚完備的情況下，一些積極的市場參與者往往受制于對金融交易行為合法性的不確定，審慎甚至不敢做出一些在未來可能違反相關(guān)法律的投資交易行為。這些都對現(xiàn)有的金融科技法律框架提出了更高的要求和挑戰(zhàn)。

（三）衍生風(fēng)險。金融科技的運用，大大加深了對金融行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)和風(fēng)險結(jié)構(gòu)的改變。但無論金融科技對傳統(tǒng)金融業(yè)態(tài)產(chǎn)生了何種程度的變革，金融科技的運用最終還是要回到服務(wù)金融行業(yè)的運作上。然而，金融科技的便捷，大大加深金融市場參與者對金融科技的依賴性，一旦基于互聯(lián)網(wǎng)，大數(shù)據(jù)等新興技術(shù)的金融科技在某一或某些環(huán)節(jié)上產(chǎn)生問題，將導(dǎo)致整個體系的失靈和風(fēng)險，從而損害環(huán)節(jié)參與者的經(jīng)濟權(quán)益，甚至可能引發(fā)多米諾骨牌效應(yīng)，導(dǎo)致金融體系的整體崩盤。此外，金融科技目前尚游離于監(jiān)管的盲區(qū)，難以保證在新的金融業(yè)態(tài)體系建構(gòu)完全前，金融科技不會引發(fā)新的風(fēng)險。就如P2P行業(yè)在2007年進入中國市場，從2011年開始進入大眾眼球，逐步發(fā)展到2013年，成為互聯(lián)網(wǎng)金融炙手可熱的寵兒。然而，缺乏監(jiān)管必然導(dǎo)致問題橫生，在國內(nèi)市場對P2P一片贊好聲中，國家未能及時出臺相應(yīng)的文件對P2P行業(yè)予以規(guī)制，以致于不少P2P平臺逐漸問題頻出，有的對借款人還款能力審核不充分，出現(xiàn)大量壞賬，甚至有的P2P平臺打著普惠金融的幌子，實施集資詐騙和傳銷活動。緊接著在“e租寶”等個別P2P網(wǎng)貸平臺的爆雷下，投資者產(chǎn)生了群體性的恐慌，最終導(dǎo)致整個P2P行業(yè)兵敗如山倒?；仡橮2P的發(fā)展過程，不得不承認法律的規(guī)制對于金融科技發(fā)展尤為重要。

二、金融科技風(fēng)險法律防范體系的構(gòu)建

如果我們僅僅寄希望于金融市場在應(yīng)用金融科技的過程中自發(fā)完成行業(yè)規(guī)范和自律機制的形成，而不是提前通過法律制度的完善構(gòu)建風(fēng)險防范體系，那么勢必會造成金融市場的持續(xù)波動。因此，以法律制度先行的態(tài)度回應(yīng)金融科技風(fēng)險是金融科技發(fā)展運用的前提和保障。私以為，金融科技風(fēng)險法律防范體系的框架應(yīng)當從技術(shù)研發(fā)、風(fēng)險評估、市場準入、完善監(jiān)管、責(zé)任考量五個方面予以建構(gòu)。

（一）技術(shù)研發(fā)。金融科技的研發(fā)是金融市場參與者為了降低交易成本，促進交易便捷，提高市場效率，謀求更多利益。這些金融市場參與者在享受金融科技帶來的收益的同時，理所應(yīng)當承擔(dān)規(guī)避和防范金融科技風(fēng)險的責(zé)任和義務(wù)。技術(shù)研發(fā)階段往往是本體風(fēng)險醞釀的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，金融機構(gòu)和金融科技公司在開發(fā)金融科技的過程中，應(yīng)當被課以相應(yīng)的注意義務(wù)，通過法律明確金融科技研發(fā)的技術(shù)規(guī)則，從而規(guī)范和約束其行為，將預(yù)防技術(shù)風(fēng)險貫穿于金融科技研發(fā)流程的始終。

同時，我們不僅應(yīng)當將精力投注于規(guī)范金融科技的研發(fā)行為，還應(yīng)當鼓勵甚至通過立法要求和強制研發(fā)者對金融科技加入“熔斷器”相應(yīng)設(shè)備，一旦金融科技在應(yīng)用過程中出現(xiàn)超出限度或可能釀成不良后果的情況，能夠快速“熔斷”，自行中斷使用，規(guī)避風(fēng)險，以免造成巨大的不可挽回的損失。

（二）風(fēng)險評估。所謂金融科技的風(fēng)險評估，即是在風(fēng)險事件發(fā)生之前，通過對金融科技研發(fā)和應(yīng)用的綜合考量，量化的測評該項金融科技引發(fā)風(fēng)險的可能性。通過對金融科技風(fēng)險的自我評估，并根據(jù)評估結(jié)果采取可行的風(fēng)險管理措施，對金融科技進行篩查整改，能夠有效的降低風(fēng)險發(fā)生概率，減少風(fēng)險造成的損失。我們應(yīng)當通過法律為建構(gòu)金融科技風(fēng)險評估要求、建立風(fēng)險評估體系提供支撐，從而在第一時間發(fā)現(xiàn)風(fēng)險，及時化解。

“監(jiān)管沙盒”制度的應(yīng)用就是充分發(fā)揮了風(fēng)險評估的作用。如今，監(jiān)管沙盒已經(jīng)在全球50多個國家和地區(qū)開展實驗，英國更是首倡金融科技監(jiān)管沙盒計劃的國家之一，在2015年11月就頒布了“《監(jiān)管沙盒》文件”，鼓勵監(jiān)管沙盒制度的運行;美國懷俄明州、亞利桑那州、猶他州相關(guān)部門也已經(jīng)在2019年陸續(xù)出臺具體的金融技術(shù)沙箱法案，推進監(jiān)管沙盒的實施，通過研究英美等國監(jiān)管沙盒的實施和效果，可以為我國實施金融科技監(jiān)管沙盒提供有力指導(dǎo)和經(jīng)驗。監(jiān)管沙箱制度設(shè)計的出發(fā)點就是在金融科技創(chuàng)新發(fā)展和風(fēng)險防范之間尋求過渡，試圖營造一片空間，可以既為金融科技創(chuàng)新應(yīng)用提供相對開放和寬松的環(huán)境，又能通過試驗的方法，將金融科技的風(fēng)險控制在一定的范圍之內(nèi)。通過這樣的可觀測可實驗的方式為金融科技的實際應(yīng)用提供緩沖，在其正式投入應(yīng)用之前充分地評估其風(fēng)險，并且檢測出問題和缺陷，不斷完善技術(shù)的成熟度。2019年11月，印度儲備銀行針對包括初創(chuàng)公司、銀行金融機構(gòu)以及金融服務(wù)業(yè)合作或提供支持的其他公司在內(nèi)的金融科技公司發(fā)起了一項監(jiān)管沙盒計劃，在完善相關(guān)評估機制，企業(yè)退出機制，消費者權(quán)益損害風(fēng)險的保護機制的前提下，通過初步篩選，測試，設(shè)計，應(yīng)用評估，實際測試和最終評估五個階段，對金融科技予以評估和監(jiān)管，對印度金融科技的蓬勃發(fā)展起到了巨大的推力作用。

（三）市場準入。為了在金融科技應(yīng)用最大化的減少風(fēng)險發(fā)生可能性，除了應(yīng)當對金融科技進行風(fēng)險評估，監(jiān)管部門還應(yīng)當設(shè)立相應(yīng)的風(fēng)險評級制度以應(yīng)對市場準入窗口，對包括金融機構(gòu)經(jīng)營狀況，金融機構(gòu)的經(jīng)營風(fēng)險，市場和未來前景，金融科技風(fēng)險狀況和應(yīng)用前景等方面進行全面評級，劃分金融科技的層次和類別，以確定監(jiān)管重心和監(jiān)察重點，針對具有不同風(fēng)險隱患層次的金融科技予以不同程度的關(guān)注，促進監(jiān)管效率的提升，避免監(jiān)管資源的浪費。同時，篩查風(fēng)險隱患較大的金融科技，限制其進入金融市場對金融參與者提供業(yè)務(wù)支持的資格，并向相關(guān)金融科技公司和金融機構(gòu)提出整改要求，保障消費者的相關(guān)權(quán)益。

（四）完善監(jiān)管。隨著人工智能，大數(shù)據(jù)對金融業(yè)的不斷介入，現(xiàn)代金融業(yè)呈現(xiàn)出技術(shù)化，數(shù)據(jù)化，智能化的特點，與此相適應(yīng)，監(jiān)管理念也應(yīng)當與時俱進。監(jiān)管者應(yīng)當擺脫消極被動的靜態(tài)監(jiān)管，主動適應(yīng)新的金融科技監(jiān)管環(huán)境，始終保持對金融科技創(chuàng)新的持續(xù)監(jiān)管和審慎的風(fēng)險控制，鼓勵金融科技創(chuàng)新，主動關(guān)注金融科技對金融業(yè)帶來的影響，及時調(diào)整監(jiān)管政策和制度。

目前，我國銀行，證券，保險行業(yè)相關(guān)業(yè)務(wù)多有交叉和滲透，并早已有法規(guī)可依，但就這三類金融行業(yè)重疊部分的監(jiān)管卻缺乏完備法律的支撐。銀行，證券，保險的監(jiān)管部門各自為營，這樣“三足鼎立”的監(jiān)管體系嚴重影響了監(jiān)管的效力。因此，建立統(tǒng)一的完善的金融科技法律體系，是金融科技健康發(fā)展的重要保障。這就需要政府及有關(guān)監(jiān)管部門在監(jiān)管過程中，及時理清不同監(jiān)管部門的相應(yīng)職能，尤其是對不同監(jiān)管部門監(jiān)管交叉和重疊的部分進行明確的法律規(guī)定，梳理法律界限，打破監(jiān)管壁壘，探索建立和完善適應(yīng)我國需要的金融法制體系，在主動積極的監(jiān)管中，發(fā)現(xiàn)并及時修訂完善不適應(yīng)金融業(yè)新技術(shù)應(yīng)用的現(xiàn)行法律法規(guī)，進一步推出適應(yīng)金融科技發(fā)展新需求的相關(guān)法律法規(guī)，明確金融機構(gòu)的義務(wù)和權(quán)利，通過金融法治，防范金融科技法律風(fēng)險。

此外，金融科技的發(fā)展需要監(jiān)管科技的創(chuàng)新?，F(xiàn)代金融業(yè)的數(shù)據(jù)化，技術(shù)化，智能化態(tài)勢不斷向監(jiān)管方式和方法提出挑戰(zhàn)。利用人工智能、自動化分析技術(shù)的監(jiān)管方式，可以大大提升監(jiān)管效率。不僅如此，利用安全多方計算技術(shù)和數(shù)據(jù)存儲單元安全技術(shù)等最新的加密技術(shù)，也能夠在有效保護消費者隱私的情況下，最大化實現(xiàn)信息共享。

除了監(jiān)管部門對金融科技應(yīng)當實施的強力約束，金融市場參與者也應(yīng)當對金融科技的研發(fā)與應(yīng)用進行自律監(jiān)管，發(fā)揮金融科技行業(yè)自律機制的積極作用。金融科技應(yīng)用主體相比于監(jiān)管部門更了解金融科技研發(fā)與運用的相關(guān)細節(jié)，因而更容易識別金融科技的風(fēng)險可能性，通過金融市場參與者之間的互相監(jiān)督，自我約束，充分彌補監(jiān)管部門監(jiān)管力度的不足。

（五）責(zé)任考量。在法律層面上，我們既要通過完善法律體系，盡量避免金融科技風(fēng)險的發(fā)生，也要通過法律體系的構(gòu)建，明確相關(guān)主體的法律責(zé)任，在因情況下，免除金融科技研發(fā)和應(yīng)用者的相關(guān)責(zé)任，并且保障金融消費者在利益受損時得到救濟的合法權(quán)益。

為了鼓勵金融科技的創(chuàng)新，監(jiān)管部門應(yīng)當就部分達到條件的金融科技研發(fā)和應(yīng)用主體的相關(guān)責(zé)任進行豁免，例如免除參與監(jiān)管沙箱計劃的金融科技主體因為技術(shù)缺陷導(dǎo)致風(fēng)險事件發(fā)生應(yīng)當承擔(dān)的法律責(zé)任。但是也應(yīng)當對免除事項予以詳細的規(guī)定，避免助長故意造成消費者權(quán)益損失的金融科技應(yīng)用主體逃避責(zé)任追究的事件。同時，由于金融消費者切實損失了部分財產(chǎn)，金融科技應(yīng)用主體也應(yīng)當對金融消費者予以相應(yīng)的賠償。對金融消費者的權(quán)利救濟，也應(yīng)當有相關(guān)的法律予以確認。

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作者簡介：

征錢川，男，江蘇警官學(xué)院本科在讀，經(jīng)濟犯罪偵查方向。

基金項目：

江蘇省高等學(xué)校大學(xué)生實踐創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃“金融科技風(fēng)險與法律規(guī)制”項目（zc202110329012）。