蔡 榮

(南昌大學,江西南昌330031)

2021年頒布的《中華人民共和國反有組織犯罪法》(以下簡稱《反有組織犯罪法》)首次確立了對黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者適用“刑后報告制度”(以下簡稱“特別報告制度”)。該制度的確立,是我國有組織犯罪常態(tài)化治理的重要制度創(chuàng)新,標志著我國犯罪預防體系開始逐步向刑罰后階段延伸,集中體現(xiàn)了安全刑法觀和預防刑法觀思想。但立法上只對特別報告制度作了原則性的規(guī)定,沒有對該制度的具體適用如適用主體范圍、適用程序安排以及評估標準等內(nèi)容進行明確規(guī)定,理論上有必要對其予以明確。

一、特別報告制度的理論依據(jù)

特別報告制度是在已經(jīng)根據(jù)刑法規(guī)定對犯罪人定罪量刑并將刑罰執(zhí)行完畢之后,再次在經(jīng)濟、社會活動中對刑罰執(zhí)行完畢的犯罪人增設報告義務,以增加對罪犯的義務負擔。但為何要在刑罰之外增加義務負擔,這一制度的正當性為何？這是特別報告制度不可回避的理論問題,應當首先予以釋明。

(一)彌補有組織犯罪治理長效性不足的現(xiàn)實需求

有組織犯罪是社會毒瘤,嚴重破壞社會經(jīng)濟秩序,侵蝕黨的執(zhí)政根基。有組織犯罪較高的再犯風險所帶來的社會治理難題,促使我們不得不深刻反思傳統(tǒng)依靠高壓嚴打的有組織犯罪治理模式的弊端,進而探索有組織犯罪治理模式的長效機制。這種治理模式轉型的需求由有組織犯罪的固有特征所決定的,主要表現(xiàn)為三個方面。

其一,有組織犯罪具有階層性。黑社會性質(zhì)犯罪組織是一個高度穩(wěn)定化、社會化、階層化的犯罪亞文化圈,其萌芽和發(fā)展壯大是由社會的系統(tǒng)性運作而引發(fā)的,并深受“幫會文化”的影響。[1]就實質(zhì)而言,黑社會性質(zhì)組織很大程度上是對傳統(tǒng)民間幫會和舊有黑社會組織的繼承,具有群體性和吸納性。經(jīng)過掃黑除惡專項斗爭,“黑社會性質(zhì)組織”會覆滅,黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者會被逮捕,但以“哥們義氣”拉幫結派進行違法犯罪活動的亞文化圈并不會徹底消亡。[2]犯罪組織成員往往會在組織者、領導者出獄后,又圍繞在過去“老大”身邊重新聚攏,形成新的犯罪組織。因此,有組織犯罪治理倘若要實現(xiàn)長效性,便不能僅局限于刑罰制裁,同時需要針對“黑老大”們的再犯風險采取預防性的管控措施。

其二,有組織犯罪具有周期性。由于專項斗爭不具備常時性,導致專項斗爭整治也無法徹底抑制有組織犯罪的再犯發(fā)生,在相對寬松的司法環(huán)境下,有組織犯罪便會回潮。雖然對再犯可能性的準確預測和評估是十分困難的,但我們?nèi)阅軓倪^去與有組織犯罪斗爭的歷史和經(jīng)驗教訓中得知,犯罪組織成員,尤其是其中的領導者和組織者具有很高的再犯風險。通過法律手段控制有組織犯罪風險包括黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者再犯的風險,具有歷史經(jīng)驗的必然性,也有深厚的社會基礎。黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者們具有較大的再犯風險為采取預防性措施的正當性、合理性提供了最重要的現(xiàn)實依據(jù)。

其三,有組織犯罪具有發(fā)展性。有組織犯罪的滋生、發(fā)展機制不同于一般犯罪,犯罪組織發(fā)展的原因復雜且多樣,特別是經(jīng)歷專項斗爭并受過刑罰處罰后,可能會使其組織者和領導者的犯罪行為更加隱蔽,帶來更大的危害性。“由于執(zhí)法機關的打擊力度和成果,有組織犯罪將趨于實施信用卡詐騙等‘非街頭層面’的犯罪類型?！盵3]傳統(tǒng)只在危害結果出現(xiàn)之后才通過刑罰手段予以干預制裁的理念,明顯具有一定的滯后性。為非作惡、欺壓百姓的有組織犯罪與人們的日常生活聯(lián)系緊密,一旦發(fā)生就會對一定區(qū)域內(nèi)的群眾造成較嚴重的損失。對于這種危害普通百姓生活的犯罪,必須提前預防。因此,當掃黑除惡進入常態(tài)化階段,對黑惡勢力的主攻方向應調(diào)整為“打防并舉、標本兼治”,提升防范黑惡勢力死灰復燃的能力,實現(xiàn)有組織犯罪治理的長效化和實效化。

(二)有組織犯罪治理策略轉型的必然產(chǎn)物

“面對如此多的挑戰(zhàn)和不確定性,不僅個人需要不斷進行風險管理,現(xiàn)代國家也必須以管理不安全性為目標。”[4]有組織犯罪與群眾生活的緊密聯(lián)系使得刑罰手段變成實現(xiàn)群眾安全感提升的重要工具,有組織犯罪的再犯風險成為塑造有組織犯罪預防理念的關鍵因素。這種塑造往往以政策為中介,后者由此成為有組織犯罪預防體系構建的外在力量。如果在解讀《反有組織犯罪法》時完全不考慮政策要求,必然會導致《反有組織犯罪法》預防功能的削弱。

有組織犯罪的存在和發(fā)展嚴重危及社會整體利益和多數(shù)人的基本權利,在政策導向層面就需要充分考慮社會防衛(wèi)的現(xiàn)實需求。[5]穩(wěn)定的社會秩序對于國家的發(fā)展和長治久安至為關鍵,但采取高壓態(tài)勢維護社會穩(wěn)定也不應超過必要限度。用刑罰手段遏制有組織犯罪不僅社會成本較高,且其所能帶來的社會效益是短期且表面的,更遑論刑罰濫用伴隨的消極影響。針對黑社會性質(zhì)組織犯罪,我國形成并確立了“打早打小、露頭就打、除惡務盡”的政策立場。但對于預防階段或萌芽階段的犯罪組織,僅靠刑罰制裁并不符合我國當前社會治理的現(xiàn)實情況,刑罰的泛化也容易給人民群眾的心理造成不安和壓力。

當掃黑除惡進入常態(tài)化階段,應當側重綜合治理與源頭治理,制裁手段應向多元化發(fā)展,除了施加更加嚴厲刑罰制裁來抑制有組織犯罪之外,也應當結合多元的治理手段實現(xiàn)綜合治理?！熬C合治理模式克服了過于依賴刑罰控制的思維定式,將控制已然犯罪和預防未然犯罪結合起來,將專項治理和建立長效機制統(tǒng)一起來?！盵6]綜合治理要求從整個社會層面入手,通過社會監(jiān)督,綜合運用政治、經(jīng)濟、文化、法律手段,從阻截經(jīng)濟來源、減少活動空間、堵塞犯罪機會、降低犯罪影響等方面防范黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者出獄后領導犯罪組織的復興。[7]就目前的治理手段而言,以隔離、排除為重點的消極的特別預防措施得到強化,以教育、改善為內(nèi)容的積極的特別預防措施正趨于衰退，其中就蘊含著容忍對行為人科處超過法律規(guī)定刑罰的危險。在這個過程中,單一的、事后的、懲罰性的法律制裁手段構建的治理模式,滿足不了社會治理現(xiàn)代化的發(fā)展需求。國家保護公眾免受犯罪行為侵害的任務,在某些情況下僅僅靠刑罰是不可能完成的。對于黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者再犯風險的預防,僅靠刑罰顯得鞭長莫及。在此種情況下,只有在刑罰之外,同時施以預防性措施,形成“多軌并行”的有組織犯罪治理體系。

特別報告制度正是作為對刑罰手段的補充而產(chǎn)生，其使得對黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者的預防性監(jiān)管并沒有隨著刑罰執(zhí)行的結束而結束,當黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者在刑罰執(zhí)行完畢后,仍須長期面對因有組織犯罪而被懲罰的深刻教訓。對于可能再次實施有組織犯罪的人而言,這是一種管控,但更是一種警示和提醒。公安機關通過施加報告義務對黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者進行補充制裁,是多元社會治理格局構建的必然結果,也是國家破除社會治理手段單一化的必要的制度創(chuàng)舉。刑罰措施與刑后措施共同構建一種階段性的制裁機制,不僅可以緩解刑罰的治理壓力,還能促進有組織犯罪預防性治理體系的長效運轉。

(三)對黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者再犯預防的現(xiàn)實需求

刑罰執(zhí)行完畢后的罪犯,前科的存在將對其產(chǎn)生一系列不利的法律后果,包括法律地位的降低、相關權益的限制或剝奪等,這對于預防其再次犯罪具有積極作用。但對于犯罪人權益的限制或剝奪應具有明顯的針對性,根據(jù)行為人所實施犯罪種類的不同,再結合犯罪人本身的具體情況,有選擇地限制或剝奪犯罪人的某些權益。就報告制度對黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者的權利限制而言,也是針對有組織犯罪類型和領導者、組織者的特殊身份所提出的。

第一,司法偏差可能激化黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者的反社會心理。嚴打的政策落實在司法實踐中會存在一定偏差。[8]實踐中一些地方司法機關對“打早打小”刑事政策的理解和把握出現(xiàn)偏差,在專項斗爭中片面追求“政績”,采取“運動式”執(zhí)法等。從嚴從快的打擊有時并未注意辦案質(zhì)量,不能使犯罪人尤其黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者認罪服法,量刑過重也可能增加其對司法的不信任。監(jiān)獄生活并未使犯罪人改過自新,反而增加其反社會心理,出獄后,有必對其要進行管控和監(jiān)督。

第二,有組織犯罪的社會根源并未徹底清除。大多數(shù)黑社會組織的組織者都來自社會底層,無正當職業(yè)和穩(wěn)定的收入來源,缺乏合法的手段或途徑來改變自己的惡劣處境,從而走上有組織犯罪道路。社會不平等是有組織犯罪產(chǎn)生的社會根源,如果出獄后的黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者沒有得到妥善的安置,脫離了監(jiān)獄物理隔離,重新進入社會的他們所面臨的社會現(xiàn)實跟他們犯罪前的狀況十分相似。面對刑罰執(zhí)行完畢后但仍處于社會底層的黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者,指望他們經(jīng)過刑罰處罰后就改過自新,只能是一個美好的理想,因為導致他們走上犯罪道路的社會根源并沒有改變。

第三,有組織犯罪不同于一般的犯罪類型,其在形成和發(fā)展過程中會形成社會圈層,有自己的文化印記和交往習慣。作為社會排斥、法律禁止的非正式團體聚合,犯罪組織內(nèi)部有親密的人際關系,有類似家庭的凝聚力,彼此認同感和情感交流非常明顯，[9]其中又以對作為組織者、領導者的“黑老大”，關系最為密切。而對重新犯罪的實證研究成果表明:“刑滿釋放人員是否有不良的社會交往，顯著影響其是否重新犯罪,有不良朋友的人更容易重新犯罪?！盵10]刑罰執(zhí)行完畢后的黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者,無論是基于其有組織犯罪經(jīng)歷,還是因為其組織、領導犯罪組織所積累的人脈關系,相較于一般的刑滿釋放人員,更容易有不良的社會交往,存在更高的再犯風險,需要通過報告制度去積極地監(jiān)督和干預這些重點人員的社會交往情況。

綜上所述,即使受過刑罰處罰,接受過教育改造的刑滿釋放人員,在沒有得到妥當安置,或者并沒有真心認罪服法的情況下,具有極高的再犯風險,具有從嚴管控的必要。掃黑除惡專項斗爭對有組織犯罪的從嚴治理,雖然滿足了公眾義憤感,但可能引發(fā)更壞的結果——當初的舉報人員被打擊報復,黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者們獲得了與公安司法機關斗爭的經(jīng)驗,實施更加隱蔽的、危害性更大的有組織犯罪。刑罰嚴厲的威懾效果,不是普遍有效適用有組織犯罪治理的全部階段。刑滿釋放后，如果黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者的底層社會地位沒有改變,就業(yè)機會匱乏，無正當職業(yè)和穩(wěn)定收入,而又缺乏管控的時候,就會產(chǎn)生極高的再犯風險。因此,有必要通過特殊主體報告制度,對其可能存在的再犯風險進行預防和消解。

二、特別報告制度的性質(zhì)界定

《反有組織犯罪法》第十九條規(guī)定:“對因組織、領導黑社會性質(zhì)組織被判處刑罰的人員,設區(qū)的市級以上公安機關可以決定其自刑罰執(zhí)行完畢之日起,按照國家有關規(guī)定向公安機關報告?zhèn)€人財產(chǎn)及日?；顒印蟾嫫谙薏怀^五年?！睂τ谠撎貏e報告制度的性質(zhì),理論上存在不同的看法。有觀點認為特別報告制度屬于保安處分措施;也有觀點認為,特別報告制度屬于安置幫教措施。筆者認為,該特別報告制度作為一種非刑罰處遇措施,與保安處分措施和安置幫教措施存在明顯差異,是對犯罪分子懲罰和管控層面的制度創(chuàng)新。

(一)特別報告制度并非保安處分

從法條的表述來看,特別報告制度在性質(zhì)上與保安處分制度較為接近,因為從條文設置上看,特別報告制度是在刑罰之外宣告并實施的,是避開罪責原則產(chǎn)生的制度安排,這與保安處分措施有相似之處。

但特別報告制度很難被認為一種保安處分措施。首先,從內(nèi)容上看,我國刑法中已實質(zhì)性存在保安處分措施,包括剝奪人身自由、剝奪個人財產(chǎn)、強制勞動、驅逐出境等。[11]但特別報告制度并不屬于上述列舉的任何一種處分類型。其次,從程序設定上看,保安處分具有顯著的司法性。保安處分作為一種替代或補充刑罰的措施,只能是法院進行宣告。[12]但特別報告制度并不是由法院宣告的,根據(jù)法律規(guī)定,報告制度的宣告機關和執(zhí)行機關都是設區(qū)的市級以上公安機關。另外，《反有組織犯罪法》還規(guī)定了重點人員的從業(yè)監(jiān)管制度。與刑法上的從業(yè)禁止制度相比,《反有組織犯罪法》中的從業(yè)監(jiān)管也是在刑罰執(zhí)行完畢后,基于對有組織犯罪首要分子的從業(yè)活動進行監(jiān)督和管理,二者在定位和適用上也是明顯不同的。

因此,特別報告制度與保安處分雖然同樣是對適用對象的權利行使進行限制,也在制度設定的功能和意義上有著諸多相似之處,但二者在法律淵源、權利限制程度和程序設定等方面都存在顯著差異,特別報告制度并不屬于保安處分。[13]

(二)特別報告制度與安置幫教的關系

安置幫教工作也被稱之為“刑釋人員保護”,是指對依法被釋放的人員所采取的旨在促使其重新適應社會的各種保護及幫教措施。我國對刑釋人員一直實行“不歧視、不嫌棄、給出路”的幫教政策,并建立起以安置就業(yè)和社會幫教為主要形式的安置幫教制度。[14]安置幫教是監(jiān)獄行刑的延展工程,是對刑釋人員順利復歸社會提供的過渡性幫助,對預防和減少重新犯罪具有重要意義。

但刑滿釋放人員安置幫教工作與特別報告制度在法律性質(zhì)和法律后果上屬于截然不同的兩種制度：前者立足于消解罪犯因長時間行刑與社會脫節(jié)和受監(jiān)獄亞文化影響而再次走上犯罪道路的風險;后者則是著眼于有組織犯罪重要人員在出獄后很可能重新回歸犯罪組織或再次實施有組織犯罪的特點。二者預防再犯的側重和機制并不相同，具體表現(xiàn)在:(1)特別報告制度是對刑釋人員自身再犯危險的擔憂,而安置幫教更多著眼于客觀上監(jiān)禁刑的消極影響;(2)特別報告制度的宣告和執(zhí)行主體是公安機關,是基于刑滿釋放時罪犯人身危險性評估的綜合考量,安置幫教的實施主體是司法機關,是監(jiān)獄行刑工作的正常延伸;(3)特別報告制度側重于對刑釋人員的監(jiān)督和管控,而安置幫教更多側重的是對刑釋人員的教育和矯治。

總體而言,安置幫教是在積極地助推刑釋人員復歸社會,從而達到預防再犯的效果。而特別報告制度是對消極的管控,防止犯罪組織成員重新犯罪。二者的出發(fā)點和運行機理存在顯著差異。

(三)特別報告制度是一種刑罰附隨性制裁

刑罰附隨性制裁是指與犯罪人直接關聯(lián)的,基于其所受的刑罰懲罰所發(fā)生的職業(yè)限制、資格剝奪、社會評價減損與義務負擔增加等負價值和不利益。[15]從《反有組織犯罪法》的規(guī)定來看,報告制度具有刑罰附隨性制裁的實質(zhì)特征。

首先,從性質(zhì)上看,刑罰附隨性制裁的設置主體多為行政機關,并表現(xiàn)為行政處罰的性質(zhì)。[16]特別報告制度同樣具有行政責任的性質(zhì)。第一,報告制度的決定機關是公安機關,而不是人民法院,這就決定了報告制度的行政屬性。第二,根據(jù)《反有組織犯罪法》第七十條的規(guī)定,違反報告義務的處罰決定是由公安機關直接做出的,處罰內(nèi)容為“處五日以上十日以下拘留,并處三萬元以下罰款”屬于行政處罰的內(nèi)容。第三,刑罰附隨性制裁并不能為行政責任所包容,相當一部分附隨性制裁源于企業(yè)、組織和個人的社會排斥。報告制度也是一樣的,其雖然由公安機關宣告并執(zhí)行,但其責任內(nèi)容尤其是其中的報告義務并不屬于傳統(tǒng)的行政責任范疇。因此,報告制度與刑罰附隨性制裁一樣,具有部分的行政責任屬性,但無法為行政責任所完全涵蓋。

其次,從內(nèi)容上看,報告義務的施加具有制裁性。所謂制裁,是指針對違法社會規(guī)范的行為,以否定或者使行為人放棄此種行為為目的而啟動的反作用力,其內(nèi)容是剝奪一定的價值、利益或課予一定的負價值或者不利。[17]雖然報告制度適用的實質(zhì)條件是預防再犯的需要,但報告義務本身同樣具有制裁的屬性。第一,先前的犯罪行為是施加報告義務的基礎,是針對過去違反社會規(guī)范行為,也是因為其過去的犯罪行為才被認為具有較高的再犯風險。第二,報告制度的內(nèi)容是對刑滿釋放后的特殊主體施加一定的報告義務,不僅只有剝奪自由、財產(chǎn)、權利才被認為具有制裁性,增設義務也是一種懲戒方式。例如,最新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》第二條規(guī)定:“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織,以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為?！笨梢?針對過去違法行為而增設義務,就是對過去觸法行為的制裁。報告義務施加的事實基礎就是“黑老大”們過去組織、領導黑社會性質(zhì)組織的行為,因此將特別報告制度的內(nèi)容理解為具有制裁屬性并不存在障礙。

最后,從立法初衷來看,特別報告制度的價值在于防止黑社會性質(zhì)組織的組織者和領導者利用過去的威望和影響再次組建犯罪組織。這一制度賦予當?shù)毓矙C關按照罪犯的改造和復歸情況對這類重點人員采取預防性管控措施的權力。因此,從法律功能上看,特殊報告制度的立法價值是對于犯罪組織的組織者和領導者再次犯罪進行重點預防。與犯罪附隨性制裁一樣,報告制度的理論基礎源于對犯罪再犯可能性的考察,由公安機關根據(jù)罪犯的具體情況和預防再次犯罪的需要,在綜合考量的基礎上對刑罰執(zhí)行完畢的“黑老大”決定是否適用報告制度。

因此,盡管特別報告制度與犯罪附隨性制裁在制度內(nèi)容、法律效果、法律性質(zhì)上存在差異,但有著相似的法律功能和價值選擇,將其理解為一種刑罰附隨性制裁是合適的。

三、特別報告制度的適用條件

根據(jù)《反有組織犯罪法》第十九條的規(guī)定,報告制度的適用條件包括兩個:(1)因組織、領導黑社會性質(zhì)組織被判處刑罰的人員;(2)設區(qū)的市級以上公安機關可以決定其按國家有關規(guī)定向公安機關報告?zhèn)€人財產(chǎn)及日?；顒??？傮w而言,該規(guī)定仍然過于模糊,致使在許多情形下,是否符合報告制度的適用條件仍然不清晰。除此之外,立法上缺乏對報告制度適用的評判標準,會導致操作過程中不加區(qū)分地一律頂格適用制裁或因為缺乏具體的執(zhí)行標準而置于不用,這都會對罪犯回歸社會、有組織犯罪的治理效果產(chǎn)生消極影響。因此,應當對特別報告制度的適用條件予以進一步確定。

(一)適用主體:黑社會性質(zhì)組織的領導者、組織者

要求特殊主體履行報告義務首先應當明確特殊主體的范圍。雖然，我國《反有組織犯罪法》第十九條規(guī)定報告義務的主體范圍僅限于有因組織、領導黑社會性質(zhì)組織被判刑的人員,但仍需要對報告制度適用的對象進行細化。

行為人實施了《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)和《反有組織犯罪法》的規(guī)定,有組織犯罪被分為組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪以及黑社會性質(zhì)組織、惡勢力組織實施的犯罪。但是，報告制度并沒有將所有的有組織犯罪都當作報告義務的主體,而只是要求實施了組織或領導黑社會性質(zhì)組織的行為人。根據(jù)2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》第四條的規(guī)定:“發(fā)起、創(chuàng)建黑社會性質(zhì)組織,或者對黑社會性質(zhì)組織進行合并、分立、重組的行為,應當認定為‘組織黑社會性質(zhì)組織’;實際對整個組織的發(fā)展、運行、活動進行決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理的行為,應當認定為‘領導黑社會性質(zhì)組織’?！逼渲?黑社會性質(zhì)組織的組織者、領導者既包括通過一定形式產(chǎn)生的有明確職務、稱謂的組織者、領導者,也包括在黑社會性質(zhì)組織被公認的事實上的組織者、領導者。

雖然在組織者、領導者的司法認定過程中要求實質(zhì)審查,但在對報告制度的主體范圍進行確認時,只需對特殊主體的范圍進行形式審查。在生效的判決文書中被確認為組織者、領導者的才能適用特殊主體報告制度。并且，《刑法》也將黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者與積極參加者在定罪和量刑上作了明確區(qū)分?！斗从薪M織犯罪法》中將報告制度的主體限定為組織者與領導者,就不能任意擴大解釋報告主體范圍,將積極參加者或者案發(fā)后被涉黑組織成員公認的涉黑組織的核心人物等再作為履行刑后報告義務的主體。

(二)時間條件:自刑罰執(zhí)行完畢之日起

1.“刑罰”的理解。就主刑而言,由于公安機關只要對適用報告制度的主體作形式上的審查。根據(jù)《刑法》規(guī)定,黑社會性質(zhì)組織的組織者和領導者,最低適用7年以上有期徒刑,即使符合減輕處罰的量刑規(guī)則,也應被判處有期徒刑以上的刑罰,因此不存在緩刑或免除刑罰的情況。就附加刑而言,由于《刑法》明文規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織的組織者和領導者適用的附加刑只有沒收財產(chǎn)一種,并且沒收財產(chǎn)只能附加適用。因此,可能有觀點會認為,沒收財產(chǎn)也應當包含在“刑罰”所指的范圍之內(nèi)。涉黑財產(chǎn)處置和執(zhí)行一直是困擾司法實踐的重要問題,甚至成為影響“掃黑除惡”成效的重要因素,沒收財產(chǎn)執(zhí)行標準的缺失、行為人或家屬轉移財產(chǎn)消極履行等情形共同導致了沒收財產(chǎn)刑執(zhí)行不到位。很可能出現(xiàn)在主刑執(zhí)行完畢后,發(fā)現(xiàn)犯罪分子的財產(chǎn)系組織犯罪所得或系來源不明的巨額財產(chǎn),應當繼續(xù)予以追繳的情形。因此,現(xiàn)實中的確存在主刑執(zhí)行完畢,但附加刑還未執(zhí)行的情形。筆者認為,報告制度中的“刑罰”并不包括沒收財產(chǎn)刑。其一,沒收財產(chǎn)的執(zhí)行存在延期繳納、隱瞞財產(chǎn)等消極繳納行為的可能,附加刑執(zhí)行完畢之日具有不確定性,從而使得報告制度的起算時間也不準確;如果沒收財產(chǎn)過于消極履行,而報告制度的期限從執(zhí)行完畢之日起計算,就會導致報告制度的期限過長,報告制度的期限長短將不是根據(jù)刑釋人員的再犯可能性確定,而是根據(jù)其財產(chǎn)刑的履行情況。其二,沒收財產(chǎn)的執(zhí)行機關是法院,而報告制度的執(zhí)行機關是公安機關,公安機關決定是否適用報告制度的決策依據(jù)要根據(jù)法院財產(chǎn)刑的執(zhí)行情況進行判斷,這無疑增加了制度成本，因為部門直接銜接協(xié)調(diào)也會影響制度的實施效果。其三,《刑法》第六十五、六十六、七十、七十一條中也有“刑罰執(zhí)行完畢”的表述,這些都僅是指“主刑執(zhí)行完畢”。因此,“自刑罰執(zhí)行完畢”是指自主刑執(zhí)行完畢。

2.“執(zhí)行完畢”的理解。刑法上的原判刑罰執(zhí)行完畢既包括刑滿釋放的情況,也包括假釋考驗期滿。根據(jù)《反有組織犯罪法》第三十六、三十七、三十八條的有關規(guī)定,黑社會性質(zhì)組織的組織者、領導者是可以予以假釋的。問題在于,當犯罪組織的組織者和領導者符合假釋的實質(zhì)條件而被予以假釋,經(jīng)過假釋考驗期后視為刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢,是否還應適用特別報告制度。筆者認為,特別報告制度與假釋制度一樣,都是以預防再犯的需求為目的的,并且都是以罪犯是否具有社會危險性作為實質(zhì)的判斷標準?！缎谭ā访魑囊?guī)定了假釋適用的實質(zhì)條件為“確有悔罪表現(xiàn),沒有再犯危險的”。對比可知,假釋考驗內(nèi)容較之特別報告制度的內(nèi)容更加具體且嚴格,如果有組織犯罪的組織者和領導者能夠通過假釋考驗期,則說明其不致再危害社會,也就沒有適用特別報告制度的必要了。另外,假釋考驗的內(nèi)容中也有報告義務,當罪犯在假釋考驗期內(nèi)履行了報告義務,其制度功能與特別報告制度類似,也沒有必要在假釋考驗期滿后再要求其履行報告義務。因此,特別報告制度適用的前提條件只有是判處有期徒刑并刑滿釋放后的人員,假釋考驗期滿后的組織者和領導者,沒有必要再適用特別報告制度。

(三)實質(zhì)根據(jù):再犯的危險性

是否有再犯危險是對犯罪組織中重要成員適用報告制度的評價依據(jù)。預防黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者再次實施有組織犯罪是報告制度的價值目標,決定著報告制度的期限長短。近年來,我國刑事法律越來越重視刑釋放人員再犯危險性判斷?！吨腥A人民共和國社區(qū)矯正法》(以下簡稱《社區(qū)矯正法》)第三條規(guī)定，社區(qū)矯正工作堅持監(jiān)督管理與教育幫扶相結合……有針對性地消除社區(qū)矯正對象可能重新犯罪的因素,幫助其成為守法公民?！吨腥A人民共和國預防未成年人犯罪法》(以下簡稱《預防未成年人犯罪法》)直接將“對重新犯罪的預防”作為專章予以規(guī)定。《中華人民共和國反恐怖主義法》(以下簡稱《反恐怖主義法》)中將“確有悔改表現(xiàn)、不致再危害社會”作為刑釋人員解除安置教育措施的重要標準。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于加強減刑、假釋案件實質(zhì)化審理的意見》規(guī)定:“審理減刑、假釋案件既要注重審查罪犯勞動改造、監(jiān)管改造等客觀方面的表現(xiàn),也要注重審查罪犯思想改造等主觀方面的表現(xiàn),綜合判斷罪犯是否確有悔改表現(xiàn)?！睆哪撤N意義上說,反有組織犯罪就是防控有組織犯罪的發(fā)生,包括對現(xiàn)有組織犯罪的治理和可能存在的有組織犯罪再犯風險的預防。

對于特別報告制度而言,由于行為人刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢,刑罰可能產(chǎn)生的預防犯罪效果也應作為再犯可能性判斷的因素予以考慮。因此,對特殊主體再犯可能性的判斷，既要看到先前犯罪行為的惡劣程度以及罪犯在犯罪組織中的影響力這些罪前的客觀因素;也要關注罪犯的改造效果、出獄后可能獲得的社會支持情況、可能的去向及財產(chǎn)使用情況等罪后的改造情況；而要影響或者降低再犯的風險,更需要評估罪犯出獄時的人身危險性。

但即使有出獄時的人身危險性評估報告,也并不意味著可以取代公安機關對罪犯再犯可能性的具體判斷。原因在于以下兩方面。

一方面,人身危險性評估本身的準確性就備受質(zhì)疑。“對人格形成的具體意義和程度進行數(shù)學的精密稱量,至少在現(xiàn)在是不可能的?！盵18]也正是由于對評估工具和評估準確性的不信任，《反有組織犯罪法》采用經(jīng)驗式的估推判定,根據(jù)過去與有組織犯罪的斗爭經(jīng)驗,推估犯罪組織的組織者、領導者具有較高的再犯可能性,并據(jù)此決定對其適用特別報告制度。這種方法帶來的后果必然會表現(xiàn)出不同程度的僵化和隨意性。[19]但如果特別報告制度的適用與否僅依賴于公安機關的主觀評判,人身危險性理論就只能蛻變?yōu)椤拔ｋU性理論”。[20]

另一方面,與《反恐怖主義法》《預防未成年人犯罪法》等預防犯罪的立法規(guī)定不同,《反有組織犯罪法》并沒有明確將人身危險性評估作為適用報告制度前置性程序。這容易導致公安機關在面對刑滿釋放的黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者時,基于犯罪治理的工作壓力,不加區(qū)分地一律適用報告制度,甚至將適用的主體范圍擴張至有組織犯罪的一般參加者,并不當延長適用年限。這將給有組織犯罪成員順利復歸社會帶來嚴重的消極影響。評判標準和評估程序的缺乏,會導致公安機關認為,特殊主體具有再犯可能性的事實就是其曾經(jīng)組織或領導過黑社會性質(zhì)組織,而不具體考察具體個人的改造效果和再犯風險。這反映出公安機關在對特殊主體適用報告制度的惰性思維,即在犯罪組織的組織者、領導者刑滿釋放時,直接放棄對罪犯人身危險和改造效果的評估,而不加區(qū)分地一律適用報告制度。而實際上,當行為人改造效果良好,沒有再犯罪的危險時,對其無條件地適用報告制度并不合理。

因此,有必要在特別報告制度適用前,對特殊主體的再犯危險性進行實質(zhì)性審查,對經(jīng)評定不再具有再犯風險的特殊主體不再增設報告義務。這有利于在有效抑制有組織犯罪再犯風險的同時,消除刑后制度對罪犯順利回歸社會可能造成的負面效應。

四、特別報告制度的適用程序

(一)特別報告制度在程序設置方面的主要問題

《反有組織犯罪法》規(guī)定了報告制度由設區(qū)的市級以上公安機關組織實施。這一原則性規(guī)定明確了市級公安機關對報告制度實施的領導和組織職能。但立法并未就最為重要的報告制度的具體內(nèi)容、方法、工作流程、管理機制等作出規(guī)定，這顯示出當前我國《反有組織犯罪法》中特別報告制度在程序設置方面存在以下問題。

第一,特別報告制度的適用程序不夠明確。適用報告制度應有必要性論證程序。報告制度應當以避免刑滿釋放后的黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者利用過去實施有組織犯罪獲得的威望和經(jīng)驗再次實施有組織犯罪為必要前提,適用不當抑或濫用都會增加相關人員回歸社會的障礙。報告義務的增設可能會褫奪刑滿釋放后黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者的部分行動自由和隱私權,因此應當設立必要性論證程序,以確保報告制度適用的針對性和層次性。目前特別報告制度沒有專門的法律規(guī)范可以作為適用的程序依據(jù),導致操作比較任意和標準混亂。對公安機關而言,或是因為沒有具體標準而不知該如何適用,為了防止出錯而置之不用,使特別報告制度的立法規(guī)定成為“僵尸條款”;或是因為沒有限制而被濫用,產(chǎn)生適用上的差異化,使公眾對適用上的公正性產(chǎn)生懷疑。

第二,缺乏特別報告制度的復權程序。特別報告制度最高的適用期限為5年,而且是在刑罰執(zhí)行完畢后開始起算,目的是預防犯罪組織的領導者和組織者再次實施有組織犯罪。目前特別報告制度還沒有建立相應的報告義務減少或者停止的配套制度,如果適用對象再犯可能性已經(jīng)消失,而剩余執(zhí)行期限仍然較長,再繼續(xù)適用可能會影響到相關對象生產(chǎn)、生活甚至對改造效果造成負面影響。因此，有必要建立相應的復權制度。

第三,特別報告制度作為一種限制權利的法律制裁,規(guī)范上卻沒有明確賦予適用對象相應的救濟途徑,因而不利于犯罪組織的組織者和領導者的權利保障。沒有救濟或撤回措施,制裁就存在被濫用的危險。刑罰執(zhí)行完畢的黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者如果有異議,應當賦予他們申訴的權利。

(二)細化特別報告制度的適用程序

如前所述,特別報告制度屬于刑罰附隨性制裁措施,有著區(qū)別于安置幫教、社區(qū)矯正等復歸措施的功能定位,更注重對犯罪的預防和高風險再犯人群的管控,致力于從源頭預防有組織犯罪再犯的風險。因此,應當從如下方面細化特別報告制度適用程序的具體內(nèi)容。第一,特別報告制度的實施應當注重管控和監(jiān)督,從個人活動情況和財產(chǎn)流向入手,遏制和阻斷黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者出獄后再次聚集成員及發(fā)展犯罪組織的資金。第二,特別報告制度的實施應當注重個別化預防,不能一律頂格適用,要根據(jù)罪犯的人身危險性評估結果、刑后社會支持情況、監(jiān)獄改造效果和個人成長經(jīng)歷等特點，有針對性地報告監(jiān)督計劃。第三,特別報告制度還應注重罪犯管控與個人自由的關系。特別報告制度不是社會行刑,不得增設除報告義務之外的行為禁令,包括不得限制其離開居住的市縣、不得限制其就業(yè)資格、不得限制其接觸特定的人或進入特定的場所。第四,雖然《反有組織犯罪法》規(guī)定了特別報告制度的最長年限,但為了幫助行為人復歸社會,應當根據(jù)其改造情況和出獄后的行為表現(xiàn),對特別報告制度的年限進行動態(tài)調(diào)整。第五,特別報告制度的宣告。一般來說,在宣布罪犯刑滿釋放的同時宣告適用報告制度并無不妥。需要注意的是,在決定對特殊主體適用報告制度時,還應將已經(jīng)執(zhí)行刑罰的改造效果作為重要因素予以考慮。第六,公安機關在刑罰執(zhí)行完畢之日并未作出執(zhí)行特別報告制度的決定,是否還能在刑滿釋放后再作出適用特別報告制度的決定。公安機關在特殊主體刑罰執(zhí)行完畢之前并未作出對其適用特別報告制度的決定,只要有預防犯罪分子再犯罪的需要,5年之內(nèi)依然可以追加作出要求其履行報告義務的決定。

此外,特別報告制度在性質(zhì)上定位于刑罰附隨性制裁,就帶有對公民權利的限制和義務的增加,這對行為人一定期限內(nèi)重新融入社會造成一定影響。應當建立適用特別報告制度的必要性審查機制,防止對特殊主體“一律報告”的制度濫用。同時，進一步完善公安機關、司法機關和司法行政機關的制度共建、信息共享、犯罪共治的聯(lián)動模式。[21]樹立“大處罰圈”的思維和治理體系,加強對相關人員報告義務履行的執(zhí)行監(jiān)督和行刑銜接,從而使特別報告制度的適用更加細致,有助于提升預防有組織犯罪體系措施的整體效能。

(三)完善特別報告制度相應的復權程序

特別報告制度的立法本意是預防再犯風險,用以抑制黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者出獄后再次實施有組織犯罪的可能。雖然設定了宣告期限,但隨著罪犯出獄后回歸社會進程的變化,報告義務的必要性也隨之改變。當過去的黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者已不再具備再犯危險,而履行報告義務的期限仍未結束,繼續(xù)適用特別報告制度將會給已經(jīng)取得的良好的預防效果造成負面影響,應當配套構建報告制度的復權制度。復權制度是一種對刑罰執(zhí)行完畢的罪犯因受過刑罰處罰而被限制或剝奪權利的復歸制度。特別報告制度的復權程序應從以下方面進行完善。

第一,復權的實質(zhì)條件。結合我國《刑法》減刑、假釋制度的相關規(guī)定,可以將特別報告制度中復權的實質(zhì)條件設定為“經(jīng)過觀察,確已改過自新,不再具有進行有組織犯罪的再犯風險”。其中,“經(jīng)過觀察”是指復權的依據(jù)是報告義務人在履行報告義務期間的行為表現(xiàn)；“確已改過自新”是指報告義務人已經(jīng)認識到自己過去實施有組織犯罪是錯誤的,并明確表示絕不再犯;“不再具有進行有組織犯的再犯風險”是指報告義務人在復歸社會過程中,再次組織、領導、參加犯罪組織的可能性已顯著降低,刑罰懲罰和預防功能基本實現(xiàn),進行讓其履行報告義務已失去意義。[22]

第二,復權的程序。由于特別報告制度最長的期限為5年,借鑒我國假釋制度的相關規(guī)定,復權申請?zhí)岢龅臅r間應當為原定報告期限執(zhí)行二分之一以上。報告義務人作為復權制度的受益人,由其本人或近親屬向作出實行特別報告制度決定的公安機關提出復權申請。這有利于鼓勵報告義務人積極復歸社會、改過自新。公安機關在接到復權申請后,應當由專門人員進行審理,對確已不再具有再犯危險的,裁定予以復權,免除其報告義務;對于不符合復權條件的,裁定駁回申請并詳細說明理由。另外,應當將每次復權申請的時間間隔規(guī)定為半年以上。如此,可以保障復權程序適用不至于影響報告制度的正常運行,也不致特別報告制度的適用流于形式化。

(四)健全特別報告制度相應的救濟程序

在當下,針對有組織犯罪行為人在刑罰執(zhí)行完畢后,進行一些限制或排斥性規(guī)定是符合社會治理的客觀需求的。特別報告制度確實有助于在短期內(nèi)實現(xiàn)犯罪組織成員再次實施有組織犯罪的社會控制。但如果對其不加限制地濫用,則會人為地增加犯罪人復歸社會的難度,將引發(fā)深層次的矛盾和隱憂轉移。

作為一種具有行政屬性的預防性制裁措施,特別報告制度的適用不僅要合法,還應合理。特別報告制度的設置和執(zhí)行并不受罪刑均衡原則的約束。制裁的合理性包括兩個方面:一方面是手段的合理性，另一方面是力度的合理性。報告制度的存在等于在時刻提醒犯罪人,在刑滿釋放后其依然是一個罪犯,無法從身份上獲得社會認同,從而導致其難以順利復歸社會。事實上,“標簽效應”是刑釋人員復歸社會的最大障礙之一。從實現(xiàn)有組織犯罪的長效治理角度來看,報告制度不應對黑社會性質(zhì)組織中的組織者、領導者順利復歸社會造成妨害,應為其順利復歸社會留出空間。因此,不僅要在決定適用報告制度時遵循比例原則,也應對于改造良好、不再危害社會的刑釋人員申請救濟或解除制裁的途徑。

在救濟具體內(nèi)容方面,可參照行政復議申請的模式予以確定。被要求履行報告義務的人員對決定不服的,可以向上一級公安機關申請復議,由上級公安機關重新進行審查,作出是否履行報告義務的決定。這一救濟舉措能夠平衡預防有組織犯罪需求與罪犯復歸權利保障之間的關系。監(jiān)督方面,應當賦予同級檢察院對公安機關適用報告制度決定的監(jiān)督權。這種監(jiān)督權內(nèi)容包括:其一,對特別報告制度的適用決定實施監(jiān)督,既包括對特別報告制度適用決定的提出進行監(jiān)督,也包括對上級公安機關作出科處、解除特別報告制度與否的決定進行監(jiān)督;其二，對特別報告制度的執(zhí)行提出監(jiān)督,主要是對人身危險性評估制度的實施、報告過程中對象的權利保障等內(nèi)容進行監(jiān)督。如果發(fā)現(xiàn)公安機關存在違法行為,或是對特別報告制度的執(zhí)行內(nèi)容“加碼”而侵害對象基本權利時,應該提出糾正意見,通知公安機關予以糾正。