◎董成惠

目 次

一、對蘇力教授政法法學(xué)之 “浴火重生”的解析

二、對蘇力教授 “后果主義”的質(zhì)疑

三、蘇力教授對 “教義”及法教義學(xué)的誤讀

(一)教義和法教義學(xué)的內(nèi)涵

(二)蘇力教授對法教義學(xué)的誤讀

(三)行政執(zhí)法教義學(xué)的內(nèi)涵

四、對 “泛社科法學(xué)”的質(zhì)疑

五、社科法學(xué)的學(xué)術(shù)理想與目標(biāo)的困境

(一)社會法學(xué)的自我定位的不足

(二)對社會法學(xué)的 “學(xué)術(shù)理想與目標(biāo)”的評析

六、社科法學(xué)的定位

(一)社科法學(xué)概念的厘清

(二)厘清社科法學(xué)的哲學(xué)問題

(三)明確社科法學(xué)的價值目標(biāo)

七、結(jié)語

2001年,蘇力教授(“蘇力”全名 “朱蘇力”,因其作品的署名為 “蘇力”,故文中用 “蘇力”)在 《也許正在發(fā)生——中國當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個概覽》(以下簡稱 《概覽》)一文中曾把中國的法學(xué)研究劃分三種傳統(tǒng):第一階段,即注重政治意識形態(tài)話語的 “政法法學(xué)”。認(rèn)為法學(xué)作為一個獨立的學(xué)科,勢必要從政治上論證其合法性和構(gòu)建其法律話語的正當(dāng)性。第二階段,注重法律適用、解決具體法律糾紛的 “詮釋法學(xué)”,即法教義學(xué)。認(rèn)為法學(xué)是實現(xiàn)法律作為專門化的技術(shù)和知識的可能性,使得法律不再是政治理論話語進入社會實踐,成為一種實踐的話語。第三階段,借鑒社會科學(xué)的經(jīng)驗研究方法,試圖發(fā)現(xiàn)制度或規(guī)則與社會生活諸多因素之間相互影響和制約的 “社科法學(xué)”。把法律話語與社會實踐聯(lián)系起來考察其實踐效果,對法律的批評不限于一般的政治批判或道德批判,更側(cè)重于實證研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系,運用傳統(tǒng)上并不屬于法學(xué)的某些經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)理論,發(fā)現(xiàn)法律實踐的制度條件?！?〕參見蘇力:“也許正在發(fā)生——中國當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個概覽”,載 《比較法研究》2001年第3期。時隔13年,蘇力教授于2014年在 《中國法學(xué)研究格局的流變》(以下簡稱 《流變》)一文中對社科法學(xué)又進一步進行了闡述,相比其他社科法學(xué)者的解讀,蘇力教授對 “社科法學(xué)”的再解讀反而令人更困惑,難免質(zhì)疑社科法學(xué)究竟路在何方?

一、對蘇力教授政法法學(xué)之 “浴火重生”的解析

蘇力教授在2001年的 《概覽》一文中提出 “政法法學(xué)”概念時,認(rèn)為 “政法法學(xué)”的 “思想理論資源基本上是廣義的法學(xué)(包括政治學(xué)),其中包括孟德斯鳩、洛克、盧梭、馬克思、美國聯(lián)邦黨人等的政治思想,甚至包括后來的韋伯的理論、現(xiàn)代化理論等”, “這些思想資源并不是近代意義上的、強調(diào)法律職業(yè)性的法律思想”,故稱之為 “政法法學(xué)”。并認(rèn)為 “把法學(xué)作為一個獨立的學(xué)科地位勢必要從政治上論證這種合法性和正當(dāng)性,是一種政治話語和傳統(tǒng)的非實證的人文話語”。蘇力教授對 “政法法學(xué)”的態(tài)度就是要割斷 “法律”與 “政治”的關(guān)系,建立完全 “法律專業(yè)”話語的純粹的法學(xué)體系,并斷言 “隨著中國社會的發(fā)展變化,政法法學(xué)在狹義上的法學(xué)研究中的顯赫地位會逐步被替代,在未來中國法學(xué)中起主導(dǎo)作用的更可能是詮釋法學(xué)和社科法學(xué)”?！?〕蘇力:“也許正在發(fā)生——中國當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個概覽”,載 《比較法研究》2001年第3期。

蘇力教授在 《流變》中承認(rèn)當(dāng)時 “只說對了一半,甚至只對了三分之一”,認(rèn)為政法法學(xué)曾經(jīng)關(guān)注的如法律的 “刀制水治” “階級性”和 “社會性”問題等,如今已不再為法律學(xué)人所關(guān)注,“政法法學(xué)對法律學(xué)術(shù)的影響總體上日漸式微”,但政法法學(xué) “浴火重生”,“從學(xué)術(shù)界轉(zhuǎn)向社會、從法學(xué)圈內(nèi)的政治意識形態(tài)話語轉(zhuǎn)變?yōu)楣苍捳Z?！闭ǚ▽W(xué)摒棄 “意識形態(tài)”和 “階級分析”的思維模式是社會發(fā)展和學(xué)術(shù)進步的必然結(jié)果,因為其必須要在 “浴火重生”中轉(zhuǎn)型,去構(gòu)建更符合社會經(jīng)濟發(fā)展需要的 “政治—法律”范式的理論體系。在這一點上,蘇力教授對政法法學(xué)的認(rèn)知似乎有了轉(zhuǎn)變,承認(rèn)政法法學(xué)未衰退,只是 “轉(zhuǎn)移了陣地”,但也 “最多只是在大學(xué)本科甚至新生中還有些許影響”,“并因此相信隨著學(xué)術(shù)發(fā)展和法學(xué)研究的職業(yè)化和專長化,政法法學(xué)會退出歷史舞臺”。

蘇力教授對政法法學(xué)的解讀似乎過于表面化和僵化,無視 “政法法學(xué)”之“政治—法律”關(guān)系的重要性,僅停留在政法法學(xué)曾經(jīng)的 “意識形態(tài)”和 “階級分析”的思維模式,認(rèn)為 “政法法學(xué)的意識形態(tài)化和教條化導(dǎo)致其缺乏足夠的思想和學(xué)術(shù)深度,因而被邊緣化了”。蘇力教授承認(rèn)政法法學(xué)主張的 “一些核心觀念,如法治和權(quán)利等已深入人心,成為中國法學(xué)研究的共識和背景知識”的“公知”,其 “社會影響力和知名度普遍甚至遠遠高于法律專業(yè)知識分子”。但對此卻表現(xiàn)出不屑,并相信 “政法法學(xué)會退出歷史舞臺”。如果某一學(xué)術(shù)流派或理念能成為 “公知”并被接受,其生命力也就會延續(xù),不論其以何種方式存在,至少說明其是有學(xué)術(shù)價值和社會意義的。被蘇力教授批判為政治話語的 “法治”和 “權(quán)利”等現(xiàn)代法學(xué)的法律符號,為現(xiàn)代法學(xué)的理論建構(gòu)和法律實踐提供了豐富的法律素材和知識,成為現(xiàn)代法學(xué)和法律實踐的基本元素和理論基礎(chǔ),并隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,其內(nèi)涵和外延不斷地擴大。政法法學(xué)正是適應(yīng)社會需求才得以發(fā)展,沒有像10多年前蘇力教授所預(yù)言的 “衰亡”。

盧曼指出 “自近代早期以來就形成的悠久傳統(tǒng)使我們在這里只看到一種統(tǒng)一的 ‘政治—法律’系統(tǒng)。這主要是由于國家職能是一個既是政治的又是法律的概念”?！?〕參見[德]N.盧曼:《社會的法律》, 鄭伊倩譯,人民出版社2009年版,第214頁。哈特和凱爾森作為規(guī)范法學(xué)的典型代表,但哈特法理學(xué)中的主題比凱爾森之所以有更廣的影響,就是因為他對現(xiàn)代法律的政治關(guān)注,而凱爾森追求所謂的純粹法學(xué)?！?〕參見[英]羅杰·科特瑞爾:《法理學(xué)的政治分析》,張笑宇譯,北京大學(xué)出版社2013年版,第84頁。近現(xiàn)代的西方思想家從政法一體的模式來解讀法律與政治關(guān)系:要么是政治決定法律,認(rèn)為法律規(guī)范的內(nèi)容可以由政治權(quán)力任意伸縮,如霍布斯、邊沁、奧斯丁的主權(quán)命令說,以及盧梭的公意說和人民主權(quán)說。要么是法律決定政治,認(rèn)為任何政治行為都應(yīng)該符合 “合法性”基礎(chǔ),以潘恩、洛克、哈耶克為代表?？偠灾?任何政治系統(tǒng)的法外行動,法律和政治都是一體的?！?〕參見伍德志:“欲拒還迎: 政治與法律關(guān)系的社會系統(tǒng)論分析”,載 《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2012 年第2期。蘇力教授對政法法學(xué)的偏見,源于其對 “法律”與 “政治”關(guān)系的截割,像凱爾森一樣追求所謂純粹的法律和法學(xué)。這不僅不符合現(xiàn)代法治發(fā)展的歷史進程,也不符合現(xiàn)實社會發(fā)展的需要。現(xiàn)代法治的法律機制正是源于蘇力教授所不屑的那些 “政治思想資源”,時下被社科法學(xué)者鐘愛的 “政策”也是 “政治”的化身,是基于社會 “公共性”的法律政治化或政策法律化的結(jié)果,也是當(dāng)代社會 “政治—法律”一體化的必然選擇。政法法學(xué)者如果把陣地從 “政治意識形態(tài)”轉(zhuǎn)移到社會 “公共性”上,就是順應(yīng)了這一時代的要求,其學(xué)術(shù)生命也就可以不斷地延續(xù)。

諾內(nèi)特和塞爾茲尼克認(rèn)為,法律理論既不是沒有社會后果的,也不是不受社會影響的。法律的基礎(chǔ)、法律的結(jié)構(gòu)、法律的理解、法律的地位,法律的效果等,都深刻地影響著政治共同體的形態(tài)和各種社會愿望的訴求。這些蘊含在法理學(xué)研究中,并鼓勵對法律理論與社會政策的交互作用重作評價。政策需要的不是那些詳細的規(guī)定,而是那些如何界定公眾目的和實際選擇的基本觀點。法理學(xué)只有自覺地考慮社會政策對行動和制度設(shè)計所蘊含的意義,才能把握哲學(xué)分析,使其有助于保證那些基本的政策問題獲得的細致研究,并不被湮沒在那些未獲細究的假定和觀點中。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克認(rèn)為,法律、政治和社會是密不可分的,為了使法理學(xué)更具活力和貼切,必須用社會科學(xué)的觀點重新安排各種法理學(xué)問題,重新整合法律的、政治的和社會的理論。因此,可把法律分為壓制型法、自治型法與回應(yīng)型法三種類型,并認(rèn)為除了自治型法無涉政治之外,壓制型法和回應(yīng)型法都與政治密不可分?！?〕參見[美]諾內(nèi)特(P.Nonet)、塞爾茲尼克(P.Selznick):《轉(zhuǎn)變中的法律與社會:邁向回應(yīng)型法》,張杰銘譯,中國政法大學(xué)出版社1994年版,第3、35、60、87頁。一般自治型的民法遠離政治,但具有公法性質(zhì)的行政法和公私兼容的經(jīng)濟法很難與政治分離。我國的現(xiàn)狀是:很多政治問題法律化,法律問題又政治化,政治與法律相互影響和滲透。政法法學(xué)應(yīng)該轉(zhuǎn)移陣地來探究我國 “政治與法律”相融合的政法理論,去構(gòu)建最優(yōu)最符合我國國情的政法體制。只要準(zhǔn)確定位,明確目標(biāo)和方向,政法法學(xué)就會在法學(xué)界有所作為,更不會退出歷史舞臺。

二、對蘇力教授 “后果主義”的質(zhì)疑

蘇力教授在 《流變》中通過對社科法學(xué)和法教義學(xué) “在適用、解釋法律和裁斷法律問題之際,對事實和規(guī)范的關(guān)注程度不同”,預(yù)設(shè)了 “兩者看待法律和世界的方式的尖銳對立”。事實上, “法教義學(xué)集中或首先關(guān)注法律和教義,事實問題或非常規(guī)性問題只是法律教義分析中必須應(yīng)對的要點之一”是基于其對既定法或?qū)嵲诜ǖ淖袷氐姆ㄖ圃瓌t和維護其法律權(quán)威,以確保現(xiàn)有法律秩序和社會秩序的安定性的價值選擇。蘇力教授認(rèn)為,“社科法學(xué)集中關(guān)注事實、法律、規(guī)范和教義,但只是不能忽視的事實之一,而不是必須不計一切代價予以恪守的天條或教義”,“社科法學(xué)甚至不承認(rèn)有所謂社會后果與法律后果的分別,因為法律的邏輯推導(dǎo)只是推論,而不是經(jīng)驗上的后果。社科法學(xué)更注重司法或準(zhǔn)司法的系統(tǒng)性社會后果”。〔1〕參見蘇力:“中國法學(xué)研究格局的流變”,載 《法商研究》2014年第5期。蘇力教授的 “后果”不是以 “法律和規(guī)范”為基礎(chǔ),其后果不要求是 “法律后果”,只是 “經(jīng)驗上的后果”,其實就是一種唯心的感性認(rèn)識。因為社科法學(xué)沒有既定的價值目標(biāo),這種 “后果”究竟是何價值是不清楚的。比如蘇力教授提到有些法條主義法官在判決時所做的后果上的考慮僅僅是“節(jié)省勞力,提高了工作效率,也可以有效避免社會和學(xué)界批評法官的能動司法”,〔2〕參見蘇力:“法律人思維”,載 《北大法律評論》第14卷第2輯,北京大學(xué)出版社2013年版。缺乏對 “后果”的價值判斷。從社科法學(xué)所堅持的經(jīng)驗研究方法來看,其所能貢獻的似乎只是某些因果性聯(lián)系的經(jīng)驗知識。從邏輯上看,社科法學(xué)要想提出法律論證上的立場,必須要訴諸某種規(guī)范性前提,其必須為后果的標(biāo)準(zhǔn)進行規(guī)范性論證,而不是將諸多不同性質(zhì)后果混為一談?！?〕參見王琳:“試析法律論證理論的性質(zhì)——從法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭談起”,載 《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2016年第4期。然而社科法學(xué)者不屑于研究規(guī)范或條文,其對司法審判可能只是任性地 “放逐想象力”的 “后果”。社科法學(xué)者認(rèn)為,“從后果出發(fā),逆向分析、解釋、評判法律條文和法律問題,與法教義學(xué)針鋒相對”,“由于 ‘后果’判斷有時包括政治判斷,因此社科法學(xué)不可避免地要加以因果關(guān)系的解釋。從這種意義上講,社科法學(xué)對于知識和學(xué)術(shù)采取的是實用的和中立的態(tài)度”?！?〕參見侯猛:“社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)”,載 《法商研究》2014年第5期。因為社科法學(xué)不是以 “法律規(guī)則”和 “法律制度”為基礎(chǔ),而是從 “后果”反向評析 “法律”,且把 “政治”與 “法律”相隔離,而現(xiàn)實中兩者是密不可分的,所以為了回避政治對 “后果”的價值判斷而選擇 “中立”?！昂蠊髁x”好比醫(yī)鬧,如果不考慮現(xiàn)實醫(yī)療技術(shù)水平和病情,只從 “病人死了”和 “病人沒有救活或是沒有治好”的 “后果”,反向推出“醫(yī)院沒有盡到責(zé)任”“醫(yī)生的醫(yī)術(shù)不行”“花了錢為什么病沒治好”一些情緒化的結(jié)論,可能背離了客觀事實。沒有真理或客觀目標(biāo)的 “中立”的 “后果主義”就容易演變?yōu)殡S心所欲的 “自由主義” “實用主義” “機會主義”和 “功利主義”,其沒有任何社會價值目標(biāo)或者社會意義是危險的。不立足于我國現(xiàn)行法律制度和相關(guān)的法律規(guī)定的 “后果主義”就像醫(yī)鬧,不僅無濟于法律制度的完善,甚至可能會激化社會矛盾,干擾司法和執(zhí)法的獨立性。這種 “后果主義”缺乏學(xué)術(shù)精神信仰和價值目標(biāo),最終可能會走向虛無主義。社科法學(xué) “中立”的“超脫”其實是逃避其政治道德義務(wù)和社會道德責(zé)任,沒有承擔(dān)基本的學(xué)術(shù)責(zé)任。社科法學(xué)者所關(guān)注的 “后果”不應(yīng)只是為了 “學(xué)術(shù)成果”或者 “學(xué)術(shù)話語”,而應(yīng)追求真正有利于社會的法律實施效果。

三、蘇力教授對 “教義”及法教義學(xué)的誤讀

(一)教義和法教義學(xué)的內(nèi)涵

教義學(xué)思維最初源于神學(xué),是基督教會關(guān)于信仰原則的研究。因?qū)κソ?jīng)的解釋在發(fā)展過程中義出多門存在分歧,主流教會機構(gòu)為了使信仰不至于 “走調(diào)”,對信仰和解釋圣經(jīng)制定了一些基本方針,作為信徒信仰和神職人員解釋圣經(jīng)的根據(jù),即神學(xué)教義學(xué)。盡管學(xué)界對于 “教義”沒有絕對權(quán)威的定義,教義學(xué)的詞根是 “dogma”,《牛津哲學(xué)詞典》對其的解釋是:“一般指毫無疑問所持有的一種觀念,具有無需辯護的確定性?！?《元照英美法詞典》對 “dogma”的解釋是:“(1)指教理、教義、教條、信條。在羅馬法中,偶爾也用來描述元老院的決議或命令。(2)指獨斷之見?！薄?〕薛波主編:《元照英美法詞典》,北京大學(xué)出版2013年版,第431頁?！胺ń塘x學(xué)”是對德文術(shù)語juristische Dogmatik或者Rechtsdogmatik的翻譯,其他譯法還包括 “法釋義學(xué)”“法解釋學(xué)”“法律信條學(xué)(論)”等。在德國人的觀念中,法教義學(xué)乃是法學(xué)的本義,或者說 “法學(xué)=法教義學(xué)”,其他諸如法哲學(xué)、法社會學(xué)、法史學(xué),只是基于其他學(xué)科的視野和方法而對法律的研究?！?〕參見[德]拉德布魯赫:《法哲學(xué)》,王樸譯,法律出版社2005年版,第113～114頁。轉(zhuǎn)引自張翔:“憲法教義學(xué)初階”,載 《中外法學(xué)》2013年第5期。王澤鑒先生對 “dogma”的闡釋為 “圣經(jīng)及其啟示所應(yīng)嚴(yán)守的規(guī)則”“信仰規(guī)則” “基本確信”的意思。指僅通過權(quán)威的宣言和源自信仰就可接受,無需理性的證明來排除懷疑?！?〕參見王澤鑒:《法律思維與民法實例》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第211頁。

一般把教義學(xué)法律哲學(xué)對法律理論的貢獻定義為規(guī)范法律理論(normative legal theory),認(rèn)為法教義法學(xué)是以法律規(guī)范為研究對象的社會科學(xué)。法學(xué)研究在很大程度上是規(guī)范性、解釋性和應(yīng)然性的研究。〔2〕陳若英:“中國法律經(jīng)濟學(xué)的實證研究:路徑與挑戰(zhàn)”,載蘇力主編:《法律和社會科學(xué)》第7期,法律出版社2010年版,第18頁。法教義學(xué)不是認(rèn)識性的,而是規(guī)范性的,即 “對有約束力的調(diào)整之建議”?！?〕參見[德]阿圖爾·考夫曼、溫費里德·哈斯默爾主編:《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》,鄭永流譯,法律出版社2002年版,第451頁。凱爾森和哈特都認(rèn)為法律最重要的特征是其規(guī)范性,凱爾森認(rèn)為法律是一個 “應(yīng)當(dāng)—主張”或 “規(guī)范的事物”,“通過 ‘規(guī)范’使我們意識到一些事應(yīng)當(dāng)去做或者應(yīng)當(dāng)發(fā)生,尤其是一個人在特定時候應(yīng)當(dāng)作出某種行為”,因此法律科學(xué)必須是一門規(guī)范性科學(xué)。〔4〕[英]科特瑞爾:《法理學(xué)的政治分析》,張笑宇譯,北京大學(xué)出版社2013年版,第107頁。德國學(xué)者把法教義學(xué)的任務(wù)和內(nèi)涵概括為三方面內(nèi)容:概念演繹、判決說理和體系建構(gòu)?！?〕參見黃卉:“從德國憲法判例中學(xué)習(xí)憲法實施技術(shù)—— 《德國憲法案例選釋(第1輯)基本權(quán)利總論》評介”,載黃卉主編:《福鼎法律評論》,法律出版社2012年版,第1頁。法教義學(xué)要求法律論述按照一定的推理模式展開而進行省察、解釋和定義,從而整合出一個系統(tǒng)性、科學(xué)性和規(guī)范性同時又富有哲理性、安全性、便捷性的 “規(guī)范性”法律思維方法?！?〕參見齊姆賓斯基:《法律應(yīng)用邏輯》,劉圣恩等譯,群眾出版社1988年版,第334頁。

簡而言之,法教義學(xué)是探究實在法的規(guī)范效力,將堅定信奉現(xiàn)行實在法秩序作為前提,而非探討和評價其社會價值,體現(xiàn)出一種實證主義的傾向,是對法律規(guī)范體系化的預(yù)備,并以此作為開展法的體系化與解釋工作起點的一門規(guī)范科學(xué)。〔7〕參見張翔:“憲法教義學(xué)初階”,載 《中外法學(xué)》2013年第5期。法教義學(xué)不等于法教條主義,對法教義學(xué)之法條主義的稱呼涵蓋了諸多可能的意義?！?〕參見王國龍:“捍衛(wèi)法條主義”,載 《法律科學(xué)》 2011年第4期。法教義學(xué)對實在法提供了論證,給出了法律問題的解決模式,包括一切可以在法律中找到的,以及法學(xué)與法律實踐為法律增加的理論規(guī)則、基本規(guī)則和原則?！?〕參見 [德]魏德士:《法理學(xué)》,丁曉春、吳越譯,法律出版社2005年版,第137頁。法教義學(xué)更深層次的使命和價值在于引導(dǎo)學(xué)術(shù)研究與法治實踐的方法更新,其不僅是一種學(xué)術(shù)理論,更是一種技術(shù)或方法。法教義學(xué)正在淡化其傳統(tǒng)獨斷解釋學(xué)的品格與印象,從而使其更具有開放性與實踐性?！?0〕參見焦寶乾:“法教義學(xué)的觀念及其演變”,載 《法商研究》2006年第4期。

傳統(tǒng)上,法教義學(xué)是基于特定法的領(lǐng)域,依照現(xiàn)行法律規(guī)范與個案裁判,闡明其規(guī)范內(nèi)涵及聯(lián)系,整理歸納出原理和原則,以便法律適用、續(xù)造和改革的學(xué)問?！?〕參見王立達:“法釋義學(xué)研究取向初探: 一個方法論的反省”,載 《法令月刊》2009年第51期。法教義學(xué)對 “規(guī)范”與 “規(guī)范性”的強調(diào)體現(xiàn)在:在裁判理論上主張以法律規(guī)范為司法裁判的基礎(chǔ)、依據(jù)和框架,認(rèn)真對待法律規(guī)范,并接納價值判斷和經(jīng)驗知識;在法概念論上主張法律是作為一種具有規(guī)范性的事物,既不同于價值也不同于行為;在法學(xué)理論上主張應(yīng)持規(guī)范性研究的立場?！?〕參見雷磊:“法教義學(xué)的基本立場”,載 《中外法學(xué)》2015年第1期。法教義學(xué)的任務(wù)就是在一般性的法律規(guī)則和具體的案件之間進一步準(zhǔn)備裁判規(guī)則?！?〕參見 [德]烏爾弗里德·諾伊曼、鄭永流:“法律教義學(xué)在德國法文化中的意義”,載鄭永流主編:《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》(五),中國政法大學(xué)出版社2002年版,第15頁。法教義學(xué)的目的就是服務(wù)于法律實踐,為其提供解決問題的預(yù)備答案或方案、模式。法教義學(xué)的 “規(guī)范性”應(yīng)該包括不同法律形式的規(guī)范,是對社會整個法律體系的所有規(guī)范的研究。因此,具有規(guī)范效力的 “政策” “行政規(guī)章”和 “行政規(guī)定”也應(yīng)該有其相應(yīng)的教義,法教義學(xué)不應(yīng)該僅局限于法律規(guī)范。另外,法教義學(xué)“實踐性”在于其通過 “規(guī)范”的詮釋來指導(dǎo)法律實踐或法律實施、法律適用。法律實踐包括立法、司法、執(zhí)法和守法等一系列的法律活動,廣義上還可以包括法律教育和法律宣傳等。法教義學(xué)就是通過對法規(guī)和法條的解釋以便法律能更好地運用于每一個環(huán)節(jié)的法律實踐。目前的法教義學(xué)偏向于司法實踐,但現(xiàn)代法教義學(xué)大多僅局限于司法審判活動,以至于有學(xué)者誤認(rèn)為法教義學(xué)就是司法審判活動法律的規(guī)則解釋。隨著社會經(jīng)濟的高度發(fā)展,政府對社會經(jīng)濟生活介入的普遍性和重要性越發(fā)明顯和必要,行政治理和行政執(zhí)法成為現(xiàn)代法治重要的組成部分。因此,對行政執(zhí)法和行政治理的教義學(xué)也就具有重要的意義。

(二)蘇力教授對法教義學(xué)的誤讀

蘇力教授在 《流變》一文中對 “教義”的解讀,就是直接把 “教義”與法院的審判工作畫上等號,認(rèn)為 “‘教義’在經(jīng)驗世界中并沒有持久穩(wěn)定且易于識別并與之對應(yīng)的對象。所謂法教義學(xué)追求的是以理想法官為主體思考的有關(guān)法律解釋和適用”。蘇力教授也意識到,“越來越多的部門法領(lǐng)域如今已經(jīng)開始擺脫20世紀(jì)90年代普遍流行的那種對相關(guān)立法或法規(guī)的字面含義解說,開始關(guān)心立法或監(jiān)管或司法的實際后果。因此,它們變得越來越像基于經(jīng)驗的政策性和對策性的研究。從知識類型上看,這些部門法領(lǐng)域如今更像是由社科法學(xué)主導(dǎo)”?！敖裉烊找嬖龆嗟姆刹块T中,真能拿得出 ‘教義’的并不多,‘教義’幾乎一直局限于傳統(tǒng)的刑、民法領(lǐng)域。諸如金融、證券、稅收、環(huán)境、資源、勞動、反壟斷、社會法、國際貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)等法律領(lǐng)域,因為主要是 ‘事前監(jiān)管’,而非 ‘事后救濟’,‘很少有案件走進法院’”,“教義在部門法實踐的經(jīng)驗確認(rèn)上常常很不確定”,“本來就幾乎沒有什么非常確定和穩(wěn)定的 ‘教義’,甚至很難說有什么可以配得上 ‘教義’一詞”。蘇力教授認(rèn)為, “教義在部門法實踐的經(jīng)驗確認(rèn)上常常很不確定,有時幾乎在每個案件中的確認(rèn)都不一樣,根本無法直觀地從現(xiàn)象本身來認(rèn)定或判定,常常需要在具體語境下通過經(jīng)驗數(shù)據(jù)或材料甚至通過專門的經(jīng)驗研究才能判定,還常常伴隨執(zhí)法者或裁斷者的其他眾多政策考量”?！?〕參見蘇力:“中國法學(xué)研究格局的流變”,載 《法商研究》2014年第5期。蘇力教授所提及的以上 “金融、證券、稅收、環(huán)境、資源、勞動、反壟斷”等經(jīng)濟法,其 “事前監(jiān)管”必須要遵守嚴(yán)格的法律規(guī)定或 “教義”,其基本法更不可能朝令夕改。蘇力教授對 “教義”的理解有失偏頗,簡單地把 “教義”等同于法院的工作或工作規(guī)則。諸如金融、證券、稅收、環(huán)境、資源、勞動、反壟斷等這類經(jīng)濟法因為主要是監(jiān)管法,其法律適用主體是行政部門而非法院,而且為防患于未然采取 “事前監(jiān)管”的執(zhí)法模式,但這并不意味著行政機關(guān)可以不遵守 “教義”任意執(zhí)法,更不是意味著經(jīng)濟法沒有教義學(xué),“由社科法學(xué)主導(dǎo)”。

(三)行政執(zhí)法教義學(xué)的內(nèi)涵

學(xué)界對 “教義”的一般共識指對 “權(quán)威”“信條”的絕對服從?！敖塘x”似乎與 “法院”沒有直接聯(lián)系, “法教義學(xué)”也不應(yīng)只是關(guān)乎法院司法審判的學(xué)問。現(xiàn)代法治的法院司法中心主義的預(yù)設(shè),把法教義學(xué)的研究局限于司法實踐,而忽略了其他法律實踐法教義學(xué)的研究。特別是在經(jīng)濟法和行政法領(lǐng)域,行政執(zhí)法是重要的法律實施形式,但卻很少有學(xué)者去研究行政執(zhí)法教義學(xué)。合法性是確保行政執(zhí)法機關(guān)在處理經(jīng)濟和行政案件過程中 “依法行政”的基本原則,行政法和經(jīng)濟法以行政治理為核心的行政執(zhí)法也應(yīng)該有 “教義”,特別是經(jīng)濟法和行政法中的基本法的教義更是必不可少。行政機關(guān)因為依法對某些執(zhí)法享有自由裁量權(quán),而且其執(zhí)法所依據(jù)的行政規(guī)章和經(jīng)濟政策為了回應(yīng)社會和經(jīng)濟發(fā)展常常需要調(diào)整,其穩(wěn)定性和確定性相對較弱。經(jīng)濟政策類 “軟法”的 “教義”不像基本法的 “硬法”那么明顯和強烈,自由裁量的空間較大,但并不意味其沒有“教義”或者不需要 “教義”而隨心所欲?！敖塘x”不應(yīng)僅存在于司法中,在經(jīng)濟法和行政的行政執(zhí)法過程中也應(yīng)該有,它是行政合法性原則的保證。在 《流變》中蘇力教授關(guān)于 “教義”的解讀值得商榷,其對 “法教義學(xué)”的理解也同樣值得懷疑。社科法學(xué)基于其對 “法教義學(xué)”的曲解,把其視為對立面進行批判。但也沒能在 “法教義學(xué)”之外,確立有利于法律實踐并能產(chǎn)生良好社會后果,確保法律秩序和社會秩序的權(quán)威的規(guī)則和方法。

行政執(zhí)法教義學(xué)是經(jīng)濟法學(xué)和行政法學(xué)法律實踐最為重要的組成部分,是帶有實踐目的的規(guī)范法學(xué),應(yīng)建立真正在經(jīng)濟法與行政法規(guī)范和實踐之間循環(huán)往復(fù)的規(guī)范教義體系。如何使行政權(quán)力合法、合理地行使且被接受,就是行政執(zhí)法教義學(xué)主要的任務(wù)。經(jīng)濟法和行政法一般都包括實體法、程序法和訴訟法,經(jīng)濟法和行政法更多和常態(tài)需要處理的行政事務(wù)主要是事前的行政執(zhí)法的監(jiān)管和事后的行政處罰。為能及時高效率回應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要提高行政效率,法律往往賦予行政執(zhí)法人員自由裁量權(quán)或是概括授權(quán),要求執(zhí)法人員根據(jù)實情積極主動行政。經(jīng)濟法和行政法教義學(xué)對行政執(zhí)法的實踐必須回應(yīng)這樣的事實:在我國,經(jīng)濟法和行政法的行政部門的行政公務(wù)人員不僅享有行政執(zhí)法權(quán),往往具有立法權(quán)和裁決權(quán),這種集立法、司法、執(zhí)法于一體的現(xiàn)象有著深厚的政治傳統(tǒng)根基。因此,行政立法、行政司法、行政執(zhí)法以及各種行政規(guī)范性文件、行政慣例、司法判例、行政裁決、司法解釋和行政解釋等都應(yīng)成為經(jīng)濟法與行政法教義學(xué)研究的事實案例和法源。經(jīng)濟法和行政法規(guī)范呈現(xiàn)為行為規(guī)范與裁決規(guī)范的獨特組合,經(jīng)濟法和行政法教義學(xué)應(yīng)該把行政公務(wù)人員作為另一個潛在的服務(wù)對象,必須針對經(jīng)濟法和行政法的法律實踐,利用法教義學(xué)為行政公務(wù)人員行政執(zhí)法提供預(yù)備答案。行政執(zhí)法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)通過對相關(guān)規(guī)范的解釋,獲得經(jīng)濟法和行政法領(lǐng)域的法律規(guī)范背后的法原理與法原則,比如行政執(zhí)法過程中的 “比例原則”“依法行政”“信賴保護”以及 “正當(dāng)程序”等原則。因行政自由裁量不可避免,就應(yīng)該對 “行政合理性原則”和 “越權(quán)無效”進行界定和解釋。因此,政策問題在經(jīng)濟法和行政法教義學(xué)中就應(yīng)當(dāng)有必要的地位?！?〕參見王本存:“論行政法教義學(xué)——兼及行政法學(xué)教科書的編寫”,載 《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。行政執(zhí)法教義學(xué)切合了現(xiàn)代法教義學(xué)的發(fā)展趨勢:法教義學(xué)不再只是對法律的描述,而應(yīng)是從不同類型論據(jù)到結(jié)論所采取的一種論證技術(shù)。〔2〕參見吳秀英、焦寶乾:“法教義學(xué)基本問題初探”,載 《河北法學(xué)》2006年第 10期。社科法學(xué)如果要探究法律實施的社會效果,對經(jīng)濟法和行政法的行政執(zhí)法實施機制就是其不應(yīng)該回避的法律問題,而不應(yīng)該僅限于個案的司法審判對社會的影響效果。

社科法學(xué)與法教義學(xué)都應(yīng)該以法律規(guī)范和法律制度為研究的基礎(chǔ),但二者根本前提預(yù)設(shè)和功能不同,社科法學(xué)的目的只是獲得理論上進一步的研究探索,社科法學(xué)更強調(diào)以經(jīng)驗研究來進行論證和理論構(gòu)建,而法教義學(xué)要為法律實踐提供預(yù)備的答案或方案,主要側(cè)重于法律條文或規(guī)范的注釋。應(yīng)根據(jù)不同的法律類型和目標(biāo)選擇不同的法教義學(xué)的研究進路,像民法和刑法追求的是個體正義,強調(diào)的是法律對個案的調(diào)整,法律的實踐主要是通過法院司法審判來解決糾紛,因此法教義學(xué)主要是以司法審判的法律適用為主,像經(jīng)濟法和行政法,著眼于社會正義,主要以行政執(zhí)法為法律的實施方式,其法教義學(xué)主要就是以行政執(zhí)法為主。不論何種法教義學(xué),都應(yīng)該服務(wù)于法律的實踐。對于大陸法國家,注釋是法教義學(xué)的基本方法,為讓法教義學(xué)的注釋既能維護法律秩序,又能回應(yīng)社會的需求,應(yīng)在立法與司法、執(zhí)法之間更合理地配置資源。對非原則性條款,制定規(guī)則時在確保最低標(biāo)準(zhǔn)時,不應(yīng)過于僵化,為法律適用預(yù)留更多的自由裁量的空間,也讓法教義學(xué)具有更多可以發(fā)揮的能動效力。

四、對 “泛社科法學(xué)”的質(zhì)疑

蘇力教授認(rèn)為,“社科法學(xué)是針對一切與法律有關(guān)的現(xiàn)象和問題的研究,既包括法律制度研究、立法和立法效果研究,也包括法教義學(xué)關(guān)注的法律適用和解釋,主張運用一切有解釋力且簡明的經(jīng)驗研究方法,集中關(guān)注專業(yè)領(lǐng)域的問題(內(nèi)在視角),同時注意利用其他可獲得的社會科學(xué)研究成果,也包括常識(外在視角)”,〔1〕蘇力:《也許正在發(fā)生:轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》,法律出版社2004年版,第17頁?！吧缈品▽W(xué)關(guān)注的法律適用者或解釋者不局限于法官,常常也包括一切相關(guān)案例或糾紛的裁斷者,有法院,也有其他適用解釋法律并作出決定的行政機構(gòu)決策者,如證監(jiān)會、銀監(jiān)會、專利局、反壟斷部門、環(huán)保局等”?！?〕蘇力:“中國法學(xué)研究格局的流變”,載 《法商研究》2014年第5期。蘇力教授把一切與法律有關(guān)的 “現(xiàn)象和問題”的研究都視為社科法學(xué)的研究對象或是范圍,甚至包括 “法教義學(xué)所關(guān)注的法律適用和解釋”都作為社科法學(xué)研究的范疇。社科法學(xué)主張不僅要研究 “書本上的法”,而且要研究 “行動中的法”,在 “死”的法條之外關(guān)注 “活法”。社科法學(xué)的 “逆向運動”從某種意義上說,即社科法學(xué)以發(fā)現(xiàn)真實的法律、尋找真實可行的解決問題的方式為名所做的所有努力就像在 “挑刺”或者說 “查漏”,是在尋找不同、鼓勵異端、發(fā)現(xiàn)例外?！?〕參見邵六益:“社科法學(xué)的知識反思——以研究方法為核心”,載 《法商研究》2015年第2期。社科法學(xué)者認(rèn)為,“社科法學(xué)是綜合性跨學(xué)科的法學(xué)研究方法,社科法學(xué)成為連接法學(xué)與其他社會科學(xué)的紐帶,促進了法學(xué)與其他學(xué)科的知識的交流、競爭與合作,還可以組織法學(xué)與外學(xué)科的對話等;既包括法律社會學(xué)的經(jīng)驗研究,也包括法律文化研究,程序法治研究,以及橫跨社科法學(xué)和法解釋學(xué)的部門法學(xué)的法哲學(xué)研究等。除了法學(xué),還注重與社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、人類學(xué)、心理學(xué)等在內(nèi)的多學(xué)科的法律研究方法,并形成與社會生物學(xué)、認(rèn)知科學(xué)、法律經(jīng)濟學(xué)、法律社會學(xué)、法律人類學(xué)、法律與認(rèn)知科學(xué)之間的跨界對話與交流,更具有知識的開放性。法律社會學(xué)、法律人類學(xué)、法律經(jīng)濟學(xué)、法律心理學(xué)等都可以被歸結(jié)在其‘旗下’,這些研究進路也分享了許多共同點,如后果主義、實用主義、經(jīng)驗主義、語境論等。社科法學(xué)成為連接法學(xué)與其他社會科學(xué)的紐帶,促進了法學(xué)與其他學(xué)科的知識的交流、競爭與合作,還可以組織法學(xué)與外學(xué)科的對話等”?！?〕侯猛:“社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)”,載 《法商研究》2014年第5期。

這種一統(tǒng)天下的 “泛社科法學(xué)”的定位,不僅不能形成學(xué)術(shù)核心和學(xué)科特色,更是抹殺了學(xué)術(shù)多樣化、專業(yè)化和類型化,不利于學(xué)術(shù)的競爭和發(fā)展?！胺荷缈品▽W(xué)”回避了法學(xué)研究的 “類型化”和 “專業(yè)化”,希望通過簡單化的理論來解決復(fù)雜的法律問題。特別是,社科法學(xué)對 “法律有關(guān)的現(xiàn)象和問題”的研究,僅僅是建立在對現(xiàn)有法學(xué)理論和法律制度批判性 “解構(gòu)”或 “破壞”的基礎(chǔ)上,卻沒有自己的價值追求和基本的理論建構(gòu),其理論價值和實踐意義有待商榷。雖時至今日,關(guān)于社科法學(xué)的討論已白熱化,社科法學(xué)的內(nèi)涵和外延也在不斷地發(fā)展和完善,蘇力教授及其追隨者對社科法學(xué)都尚未有明確的界定和統(tǒng)一認(rèn)識。社科法學(xué)的 “法”是指什么 “法”?蘇力教授用 “泛社科法學(xué)化”來概括其研究范圍是 “一切與法律有關(guān)的現(xiàn)象與問題”。社科法學(xué)主張 “不僅要研究 ‘書本上的法’,而且要研究 ‘行動中的法’,在 ‘死法’的法條之外關(guān)注 ‘活法’”?！?〕參見邵六益:“社科法學(xué)的知識反思——以研究方法為核心”,載 《法商研究》2015年第2期。從蘇力教授社科法學(xué)的代表作 《法治及其本土資源》和 《送法下鄉(xiāng)—中國基層司法制度研究》以及其近些年的學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域來看,其對社科法學(xué)之 “法”的界定也是 “活法”的范圍,其 “泛社科法學(xué)”的界定應(yīng)該也就想表達這種思想。因此,社科法學(xué)之 “法”不僅是制定法或?qū)嵲诜?還包括民間法,甚至沒有任何規(guī)范意義和效力的 “語境上的法”,或者說僅是 “文字上的法”,比如文學(xué)上的法律、電影上的法律等。這種法網(wǎng)天下、無所不能、無處不至的包羅萬象的法學(xué)大雜燴,好比在德國,曾經(jīng)的 “法教義學(xué)” =“法學(xué)”一樣。“泛社科法學(xué)”是否也意味著在我國,以后的 “社科法學(xué)” =“法學(xué)”了。大概正因為如此,社科法學(xué)才會不遺余力地想對政法法學(xué)和法教義學(xué)趕盡殺絕,欲除之而后快,有唯我獨尊的優(yōu)越感。

社科法學(xué)者希望法律與社會現(xiàn)實能更好地對接,讓 “書本上的法”或是“死法條”更有現(xiàn)實的效用。認(rèn)為社科法學(xué)只是關(guān)注法律制度在現(xiàn)實生活中的效果,并以此剖析法律與社會間的相互關(guān)系。通過法律制度和規(guī)則來 “倒推”“追索”其產(chǎn)生的原因,以及存在和發(fā)展變化的規(guī)律性。但社科法學(xué)不關(guān)注法律制度和規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu),也不從法律的規(guī)范性和邏輯性出發(fā),不主張法律對參與者行為的預(yù)測和指引功能的重要性,相反,則是力求描述法律在現(xiàn)實生活中的效果以及有效解釋。〔1〕參見谷川:“法律實踐需求下的法教義學(xué)與社科法學(xué): 對照及反思”,載 《河北法學(xué)》 2016年第8期。社科法學(xué)不愿立足于實在法規(guī)范的實證分析,反對一切抽象的邏輯推理,僅滿足于 “田野”的經(jīng)驗實驗和 “放逐的想象力”的研究方法,很難從根本上去觸動現(xiàn)行的法制,也就不可能對其形成合理性的理論建構(gòu),其學(xué)術(shù)價值有待于商榷。法律的制度設(shè)計是一項嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳鐣茖W(xué)活動,不僅需要嚴(yán)密的邏輯思維對其進行法律結(jié)構(gòu)的設(shè)計,而且需要科學(xué)的立法技術(shù)和程序設(shè)計。這不能僅依靠經(jīng)驗知識和 “天馬行空”的 “強大的想象力”實現(xiàn),而是需要符合法律邏輯思維和客觀規(guī)律的理性思維活動,而這一切,是以正統(tǒng)理性的法學(xué)為先驅(qū)的學(xué)術(shù)活動為基礎(chǔ)。因此,任何學(xué)術(shù)活動如果脫離現(xiàn)實的法律規(guī)范和制度的研究,只追求所謂的 “理想”和 “完美”的后果,卻缺乏基本的制度構(gòu)建,都是不現(xiàn)實的 “柏拉圖”,與其說是法學(xué),更不如說是法律 “戲說”。作為一種學(xué)術(shù)視角或是研究的進路,社科法學(xué)如此定位也無可厚非。但如果法學(xué)研究脫離了法的規(guī)范和法律制度的研究,就容易走上唯心的懷疑主義的道路,變得狂妄自大,目空一切。

五、社科法學(xué)的學(xué)術(shù)理想與目標(biāo)的困境

(一)社會法學(xué)的自我定位的不足

蘇力教授認(rèn)為,“侯猛在討論實證研究時隱含的一個假定就是這個世界有某些地方,學(xué)者通常稱其為 ‘田野’,會更有利于產(chǎn)生重要學(xué)術(shù)成果,而現(xiàn)在社科法學(xué)受制于學(xué)者沒能自覺找到并長期進入 ‘田野’”;“社科法學(xué)強調(diào)并注重經(jīng)驗和實證研究,但這絲毫不意味著不需要或是可以放逐想象力”,“任何出色的研究,都需要強大并堅實的想象力”,“想象力的意義或功能就是在一個構(gòu)建的思想空間中嘗試著將那些之前怎么看都不大可能相關(guān)的經(jīng)驗現(xiàn)象關(guān)聯(lián)起來,憑著某種直覺或預(yù)感察知這個聯(lián)系能否成立”;“而時下社科法學(xué)的最大問題是,特別是在諸如刑法和民法這些領(lǐng)域在司法實踐上同法教義學(xué)競爭時,社科法學(xué)還沒有拿出足夠數(shù)量且更令法教義學(xué)者信服的學(xué)術(shù)成果,拿出來的至少還不像拉倫茨、考夫曼、李斯特那樣令中國的法教義學(xué)者信服的成果。就我個人對當(dāng)代世界及其對法律、法學(xué)需求的理解而言,如果堅持純粹法學(xué)的路數(shù),堅持教義、語詞甚或詞典定義的進路,那么作為一個傳統(tǒng),法教義學(xué)很可能最終將為法律人所遺忘”;“社科法學(xué)最重要的工作就是要以有說服力的簡單便利的理論,以及有效可行的解決問題的辦法,爭奪法律學(xué)術(shù)的和法律實踐的受眾”,“因此,社科法學(xué)學(xué)者必須持久努力,更要做好與法教義學(xué)競爭的準(zhǔn)備”?！?〕蘇力:“中國法學(xué)研究格局的流變”,載 《法商研究》2014年第5期。

社會法學(xué)者認(rèn)為,社科法學(xué)在研究的進路上,通過活動經(jīng)驗和實證分析,獲取到影響法律制度運行和活動社會效果的不同因素,從政治、經(jīng)濟和社會等不同層面來解釋發(fā)生這種現(xiàn)象和效果的原因,從而為完善相關(guān)法律制度提供進一步的思考?！?〕參見谷川:“法律實踐需求下的法教義學(xué)與社科法學(xué):對照及反思”,載 《河北法學(xué)》2016年第8期。社科法學(xué)更強調(diào)從實際而不是從理念和法學(xué)原理出發(fā),強調(diào)在提出對策和方案之前必須掌握真實的一手材料進行經(jīng)驗研究。社科法學(xué)經(jīng)驗研究的積累,可以減少不合理的立法和法律實施所帶來的社會矛盾、社會風(fēng)險甚至社會震蕩,使法律達到預(yù)期的效果。社科法學(xué)中的法律現(xiàn)象是以經(jīng)驗現(xiàn)象的面目出現(xiàn)的,它涉及的是法律運作的實然狀態(tài)?！?〕參見陳柏峰:“社科法學(xué)及其功用”,載 《法商研究》2014年第5期。

(二)對社會法學(xué)的 “學(xué)術(shù)理想與目標(biāo)”的評析

社科法學(xué)以法律的 “實然狀態(tài)”為研究對象,所倡導(dǎo)的 “經(jīng)驗”“田野”和“想象力”作為法學(xué)研究的新方法和新視野,為法學(xué)研究注入了新的活力。社科法學(xué)者認(rèn)為蘇力教授的 “社科法學(xué)”的標(biāo)志性作品就是 《法治及其本土資源》和 《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》?！?〕參見侯猛:“社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)”,載 《法商研究》2014年第5期?！斗ㄖ渭氨就临Y源》打開了社科法學(xué)研究本土化之門, 《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》則被視為 “田野”調(diào)查的經(jīng)典之作,這些成就都值得肯定。但法學(xué)有其固有的本質(zhì)特性,必須基于現(xiàn)實的法律資源,以特定的實在法的法律規(guī)范和相關(guān)制度為基礎(chǔ),不同于其他社科研究有更多的創(chuàng)新和創(chuàng)作的空間,不能僅僅是 “證實經(jīng)驗”的描述,其“田野”調(diào)查和 “想象力的放逐”都必須受限于現(xiàn)行的法律制度和資源。社科法學(xué)的研究方法為我國法學(xué)研究開辟新的路徑,但其游離于法律規(guī)范和正式制度的學(xué)術(shù)視野,排斥理性邏輯思維,崇尚經(jīng)驗及想象力的思維模式難免被貼上非正統(tǒng)性和反傳統(tǒng)性的非理性標(biāo)簽,也進一步說明其不可能取代正統(tǒng)的法學(xué)研究進路。從蘇力教授對社科法學(xué)的理想目標(biāo)的定位,社科法學(xué)引以為豪的創(chuàng)新與努力如果僅僅是為了出 “學(xué)術(shù)成果”和 “學(xué)術(shù)競爭”,而不是為了真正地從根本上探討法律與社會的關(guān)系,以彌補 “法教義學(xué)”存在的不足,并為法律實踐提供有益的理論依據(jù),那么這些創(chuàng)新和努力難免讓人質(zhì)疑其學(xué)術(shù)品質(zhì)和社會價值。法學(xué)是通過學(xué)術(shù)活動為法律實踐提供理論依據(jù)的學(xué)問,而不是 “學(xué)術(shù)”的名利場。如果學(xué)術(shù)僅是為了競爭出 “學(xué)術(shù)成果”和爭取 “話語權(quán)”或 “受眾”,而不是為了解決問題,這樣的學(xué)術(shù)競爭就是在嘩眾取寵,爭名奪利。社科法學(xué)對法教義學(xué)咄咄逼人的挑戰(zhàn)以及對 “學(xué)術(shù)競爭成果”的渴望,難道就是社科法學(xué)追求的理想和目標(biāo)?如此的定位,敢問社科法學(xué)路在何方?

六、社科法學(xué)的定位

(一)社科法學(xué)概念的厘清

侯猛博士認(rèn)為社科法學(xué)的英文名稱是Social Sciences of Law,中文直譯 “法律的社會科學(xué)”,只是簡稱社科法學(xué)而已。之所以如此簡稱,是因為考慮到以下兩個方面的因素:其一,社科法學(xué)特別指向的是,那些在法學(xué)院進行社會科學(xué)研究的學(xué)者,以及一部分受過法學(xué)專業(yè)訓(xùn)練在法學(xué)院之外的其他院所從事法律研究的社科學(xué)者,從而與在法學(xué)院之外的其他院所進行法律研究但未受過法學(xué)專業(yè)訓(xùn)練的社科學(xué)者相對有所區(qū)分。這意味著來自不同知識背景的法律社會學(xué)者、法律經(jīng)濟學(xué)者、法律人類學(xué)者,以及其他跨領(lǐng)域社科法學(xué)者的跨界對話格局已經(jīng)形成。其二,社科法學(xué)的稱謂雖未必嚴(yán)謹(jǐn),但方便交流?！?〕參見侯猛:“社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)”,載 《法商研究》2014年第5期。關(guān)于法律與社會研究的領(lǐng)域,西方學(xué)者稱為 “法學(xué)與社會科學(xué)” (Law and Social Science),或是 “法律社會學(xué)” (Law and Society),也譯為法社會學(xué),在英國的法學(xué)理論中被稱為“法律-社會學(xué)研究”(Socio-Legal Studies)。〔2〕參見王勇:“法律社會學(xué)及其中國研究進路的初步思考——一般理論與本土問題的知識建構(gòu)”,載 《法制與社會發(fā)展》2007 年第2 期。在西方傳統(tǒng)法律社會學(xué)研究中,又有 “法律-社會學(xué)”(1egal sociology或sociology of law)、 “社會學(xué)-法學(xué)” (sociological jurisprudence),〔3〕參見朱景文主編:《法社會學(xué)》,中國人民大學(xué)出版社2005年版,第2～4頁?；蛘?“社會-法學(xué)研究” (Socio-legal research)〔4〕參見[美]坎培爾、威爾斯:“社會中的法律研究”,鄭哲民譯,載[美]埃文主編:《法律社會學(xué)》,五南圖書出版公司1996 年版,第23、27 頁。之分。不過,后兩者主要指社會法學(xué),是法學(xué)的一個分支,與法律社會學(xué)或法社會學(xué)從內(nèi)涵和外延上都完全不同?！癝ocial Sciences of Law”的英文名稱可能也僅僅是我國學(xué)者的杜撰,這個術(shù)語在常用的外文學(xué)術(shù)期刊數(shù)據(jù)庫如HeinOnline法律數(shù)據(jù)庫、讀秀外文和美國EBSCO公司資源外文發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)Find+里根本都搜索不到,但用其他英文名稱可以搜索到相關(guān)的學(xué)術(shù)用語及相關(guān)的論文,意味著 “Social Sciences of Law”是沒法進行國際學(xué)術(shù)交流的,反而會引起學(xué)術(shù)交流的障礙。打著 “本土化”“多元化”和 “促交流”旗號的 “社科法學(xué)”,其實也就是西方法律社會學(xué)或是法社會學(xué)的 “本土化”而已。把國內(nèi)外已碩果累累的法社會學(xué)和法律經(jīng)濟學(xué),加上法律人類學(xué)和法律心理學(xué)等邊緣學(xué)科組合在一起謂之 “跨學(xué)科”的 “對話”的 “社科法學(xué)”,也就是 “新瓶裝舊酒”,其實還是原來的味道。這只不過是社科法學(xué)學(xué)者們的自娛自樂,自我陶醉的一場盛宴,除了引起學(xué)界的一陣狂歡和躁動,并沒給學(xué)界帶來任何新的建樹。

(二)厘清社科法學(xué)的哲學(xué)問題

侯猛博士認(rèn)為傳統(tǒng)法社會學(xué)向現(xiàn)代社科法學(xué)轉(zhuǎn)向的標(biāo)志,構(gòu)成托馬斯·庫恩所說的范式轉(zhuǎn)換。其構(gòu)成范式轉(zhuǎn)換的兩個基本特征是:其一,科學(xué)經(jīng)典的成就空前地吸引一批堅定的擁護者,使他們脫離科學(xué)活動的其他競爭模式;其二,這些成就又足以無限制地為重新組成的一批實踐者留下有待解決的種種問題?！?〕See XinHe, “Black Hole of Responsibility:The Adjudication Committee's Role in a Chinese Court”,Law and Society Review,2012,Vo.42,No.4,pp.681-712。轉(zhuǎn)引自侯猛: “社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)”,載《法商研究》2014年第5期。侯猛博士認(rèn)為蘇教授帶動了整個法學(xué)界跨學(xué)科研究的風(fēng)氣,開啟了司法制度和個案研究的傳統(tǒng),吸引了一批學(xué)者從事社科法學(xué)的研究。在國內(nèi),賀欣、侯猛、艾佳慧、唐應(yīng)茂、汪慶華、劉忠從事的司法經(jīng)驗研究,桑本謙、王啟梁、陳柏峰、尤陳俊從事的個案經(jīng)驗研究,都是在他的影響下進行拓展乃至批判而展開的。在法律職業(yè)以及法律與發(fā)展領(lǐng)域也有不少經(jīng)驗研究,前者如劉思達、李國慶,后者如程金華、冉井富。晚近的變化是在法律與認(rèn)知科學(xué)領(lǐng)域,如成凡、李學(xué)堯。認(rèn)為蘇教授 “社科法學(xué)”的標(biāo)志性作品就是其 《法治及其本土資源》和 《送法下鄉(xiāng)》。〔2〕侯猛:“社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)”,載 《法商研究》2014年第5期。但類似的研究其實自20世紀(jì)90年代起,在蘇力教授之前就有法社會學(xué)學(xué)者在進行 “法律資源本土化”和 “田野”的調(diào)查研究。〔1〕中南政法學(xué)院的鄭永流、馬協(xié)華、高其才、劉茂林等1993年撰寫了 《農(nóng)民法律意識與農(nóng)村法律發(fā)展》一書,以湖北省八市、縣為標(biāo)本,對我國農(nóng)村法律文化狀況及法律發(fā)展作了有意義的調(diào)查和研究。1992年以種明釗為首的西南政法學(xué)院課題組通過對華北、華東、中南、西南、西北等地農(nóng)村和典型農(nóng)村經(jīng)濟組織的調(diào)查,形成研究成果 《中國農(nóng)村經(jīng)濟法制研究》一書。西南政法學(xué)院長期堅持對西南少數(shù)民族地區(qū)的法制狀況進行社會學(xué)的考察研究,出版 《涼山彝族奴隸社會法律制度研究》。1994年起,俞榮根主持的 “中國西南少數(shù)民族習(xí)慣法”項目中已經(jīng)完成了 《羌族習(xí)慣法》 (2000年)的調(diào)查和寫作工作。1993年,夏勇教授主持了 “中國社會發(fā)展與公民權(quán)利保護”的課題,通過廣泛的社會調(diào)查走訪了10個省(市)、23個縣(市)、19個鄉(xiāng)(鎮(zhèn)),召開了230次座談會,發(fā)出了6000份抽樣調(diào)查問卷,廣泛接觸了農(nóng)民、市民、法官與行政官員,并于1995年出版了專著 《走向權(quán)利的時代》,在國內(nèi)學(xué)界引起較大反響。1996年,以蘇力為核心的名為 “中國農(nóng)村基層司法制度”的中青年學(xué)者的專項調(diào)查,形成了有代表性的專著 《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》。(參見何珊君:《法社會學(xué)》,北京大學(xué)出版社2013年版,第8頁。)

在西方,對于法律社會學(xué)領(lǐng)域來說,從來就沒有單一風(fēng)格的法律與社會研究樣式或檢驗標(biāo)準(zhǔn),法律社會學(xué)研究等同于法律與社會科學(xué)研究,故通常伴有溫和的改革鋒芒。從事法律與社會研究的學(xué)者群體已經(jīng)走向了支離破碎,因為他們在構(gòu)建基本理論范式上意見紛紜,甚至常常對此沒有多少興趣。法律與社會學(xué)研究的傳統(tǒng)也可以并且應(yīng)當(dāng)可以作為新學(xué)者重新界定該領(lǐng)域的參考。這個領(lǐng)域的研究在發(fā)展趨勢上是走向更大程度的包容性,但同時也趨向于片段化。隨著包容性的增加,關(guān)于法律與究竟何為社會研究以及有關(guān)學(xué)者應(yīng)有何作為這些問題,變得更加不確定且令人不安。這個領(lǐng)域進展的標(biāo)志之一則是以下疑問:這個領(lǐng)域的邊界是什么?何謂這個領(lǐng)域的正統(tǒng)與異端?〔2〕參見[美]奧斯汀·薩拉特:“片段化中的活力:后現(xiàn)實主義法律與社會研究的涌現(xiàn)”,高鴻鈞譯,載薩拉特主編:《布萊克維爾法律與社會指南》,北京大學(xué)出版社2011年版,第8頁。社科法學(xué)的理念、理論知識和研究方法沒有從根本上對法社會學(xué)或法律社會學(xué)有新的突破,只是文字的表述上有所不同而已。

當(dāng)初蘇力教授提出的社科法學(xué)的研究進路,只是作為非法學(xué)視野,或是社會科學(xué)的法律研究方法,其研究視野和進路與正統(tǒng)法學(xué)不同,認(rèn)為這種概括性界定在于把社科法學(xué)從法學(xué)研究的范疇中與法教義學(xué)區(qū)分開來,同時也明確自己的定位是非法學(xué)研究,是利用各種社會科學(xué)的方法來研究法學(xué)問題,為法律實施的社會效果提供理論依據(jù)。從社科法學(xué)者一系列的論著,包括 《流變》中蘇力教授對社科法學(xué)的進一步闡述,其所倡導(dǎo)的學(xué)術(shù)理念、基本理論、研究方法和進路,并沒有任何新的建樹,類似的研究更早在國內(nèi)外的法社會學(xué)或法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟學(xué)、法律人類學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)的著作里都有相關(guān)的研究成果,而且每一個學(xué)派都有自己獨立的研究范式和學(xué)術(shù)目標(biāo),社科法學(xué)揣著 “一統(tǒng)天下”的野心竊取這些學(xué)科成果,打著 “跨學(xué)科”的旗號組裝成 “社科法學(xué)”,試圖通過對法教義學(xué)的批判樹立自己的權(quán)威并強調(diào)存在感。但社科法學(xué)沒有堅實的理論根基和獨立學(xué)術(shù)范式、品質(zhì)、理想目標(biāo)的學(xué)術(shù)研究進路,可能只是喧鬧一時的曇花一現(xiàn),充其量也就是后現(xiàn)代主義的又一種新思潮。社科法學(xué)應(yīng)該先清楚自己的定位,搞清 “我是誰”“我想做什么”“我能做什么”這些最基本的哲學(xué)問題,或許更能合理定位自己。

(三)明確社科法學(xué)的價值目標(biāo)

社科法學(xué)放任自由的理想,漫無目標(biāo)的定位導(dǎo)致其缺乏核心的價值目標(biāo)。正如政法法學(xué)努力闡述政治與法律的關(guān)系,法教義學(xué)竭力維護實在法的秩序和權(quán)威一樣,社科法學(xué)也應(yīng)該有自己的價值目標(biāo)。不能僅僅懷著一統(tǒng)江湖的野心,成為現(xiàn)行法律制度和法學(xué)理論體系的 “推手”,卻沒有能力筑成自己的大廈。如果“社會效用”能成為社科法學(xué)的價值目標(biāo),那又未嘗不可?關(guān)鍵在于他們又不屑去論證和構(gòu)建如何讓現(xiàn)實的法律發(fā)揮 “社會效用”,如何讓法律制度與社會秩序成功對接的制度構(gòu)建,對法律實施和適用 “后果”僅僅滿足于 “中立”的關(guān)注或是批判,而不愿結(jié)合其他社會問題對現(xiàn)行法律規(guī)范去進行理性實證分析和重構(gòu)。目前的社科法學(xué),揣著后現(xiàn)代主義的理念,打著反正統(tǒng)、反理性、反形式主義和反基礎(chǔ)主義的口號,頂著跨學(xué)科、多視角的名譽,揮舞著經(jīng)驗主義和實用主義的大旗,披著各形各色的法律文化和現(xiàn)象、問題的外衣,以破碎的理論碎片武裝著自己,揮動著大棒,天馬行空,叫囂著對政法法學(xué)和法教義學(xué)大打出手。學(xué)術(shù)需要競爭,但學(xué)界不是戰(zhàn)場,不一定非要拼得你死我活,決出勝負(fù)輸贏。社科法學(xué)對政法法學(xué)的輕視在于其把 “政治”與 “法律”截然隔離,拒絕法律的政治評價,忽視了社會問題是與法律、政治摻和在一起的,社會問題的解決既需要法律的參與,也離不開政治的視角。社科法學(xué)對法教義學(xué)的詬病在于其把法教義學(xué)簡單等同于法條主義,認(rèn)為法教義學(xué)脫離了社會現(xiàn)實,而社科法學(xué)能實現(xiàn)法律和社會的對接。當(dāng)然,這樣的出發(fā)點和愿望是美好的。只探討法律的社會效應(yīng)的經(jīng)典理論和社會實踐在西方已有很多,而且已有了較悠久的歷史和成熟的理論體系和實踐經(jīng)驗,社科法學(xué)應(yīng)該思考如何真正地實現(xiàn)超越和創(chuàng)新,而不是僅僅強行把所有的學(xué)科捆綁成一起。

西方法律社會學(xué)以研究 “經(jīng)驗”來探討以往在法學(xué)研究中被認(rèn)為概念性問題的主題,處理法的實際運作、實際的影響,法律服務(wù)的渠道以及福利與貧窮等議題,法律的改革是法律界更重要的任務(wù)?！?〕參見[美]坎培爾、威爾斯:“社會中的法律研究”,載[美]埃文主編:《法律社會學(xué)》, 鄭哲民譯,五南圖書出版公司1996 年版, 第23、27 頁。不論是法律社會學(xué)還是法律經(jīng)濟法,都有很成功的經(jīng)驗可借鑒。重要的是,這些理論構(gòu)建都有特定的價值目標(biāo)。例如邊沁的功利主義的最大多數(shù)人幸福,其效用的原則要求法律制定和法律制度都以促進最大多數(shù)人的最大幸福為目標(biāo)。效用將以對特定實踐、制度和政策的價值的理性判斷來替代傳統(tǒng)的、自私的或主觀道德判斷。它們將被按照多大程度上實現(xiàn)共同利益來進行判斷,標(biāo)準(zhǔn)是在多大程度上最大化地滿足最大多數(shù)人的需求?！?〕參見[英]邊沁:《政府片論》,沈叔平等譯,商務(wù)印書館1995年版,第115頁。龐德的利益法學(xué)的利益基本單元嚴(yán)格意義上潛在的法律含義是對利益的強調(diào),讓其作為法律理論的基本單元,反映了在法律與集體需求和問題的緊密關(guān)系之間,一旦利益受到了合法性的保護,就成為法律權(quán)利,表達出了社會活動和社會關(guān)系結(jié)構(gòu),以及反映社會活動和關(guān)系變遷的要求得到法律承認(rèn)的利益改變的模式?！?〕參見[美]龐德:《通過法律的社會控制》,沈宗靈、董世忠譯,法律出版社1984年版,第34頁。羅爾斯的正義論認(rèn)為公平正義包括差別原則和平等機會兩個具體原則,并認(rèn)為社會體系的正義在本質(zhì)上決定于在不同社會的階層中存在著經(jīng)濟機會和社會條件和如何分配基本權(quán)利義務(wù)?！?〕參見[美]羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,中國社會科學(xué)出版社1988年版,第5頁。韋伯意義上的理性是對法律的制定、頒布和適用的普遍性規(guī)則能力的一種衡量。韋伯意義上的 “形式”理性,即作出法律決定的裁判標(biāo)準(zhǔn)本身是從法律規(guī)定之中推導(dǎo)出來,并將其作為判斷的主要標(biāo)準(zhǔn);反之,如果是由經(jīng)濟的、政治的、宗教的、倫理道德的等其他非法律因素所決定的裁判,則是韋伯意義上的 “實質(zhì)”理性?！?〕參見[德]馬克斯·韋伯:《經(jīng)濟與社會》(下卷),林榮遠譯,商務(wù)印書館1997年版,第17頁?？扑沟男б媾c成本理論認(rèn)為權(quán)利初始界定是實現(xiàn)資源配置的基礎(chǔ),交易成本越小,資源配置越優(yōu)。權(quán)利的初始界定越有利于明晰責(zé)權(quán)的界限,減少交易過程的糾紛和障礙。〔6〕參見[美]科斯·哈特·斯蒂格利茨等著,[瑞典]拉斯·沃因、漢斯·韋坎德編:《契約經(jīng)濟學(xué)》,李風(fēng)圣主譯,經(jīng)濟科學(xué)出版社1999年版,第68頁。盧埃林列舉的現(xiàn)實主義對法律效果的關(guān)注,考慮要認(rèn)真檢驗特定法律和法律制度的社會和經(jīng)濟效果。查爾斯·克拉克對民事和刑事程序的論述、威廉·道格拉斯對商業(yè)失敗和破產(chǎn)的論述,昂德希爾·摩爾對銀行法律和實踐的論述,都是他們認(rèn)真對待某類法律學(xué)術(shù)的社會科學(xué)模型。另外,政策科學(xué)可以兼容對法律學(xué)理的各種看法,如20世紀(jì)40年代,耶魯法學(xué)教授邁爾斯·麥克道爾及其同事政治科學(xué)家哈羅德·拉斯韋爾開始了一個長期合作,試圖建立一門政策科學(xué):設(shè)定社會目標(biāo),引導(dǎo)了將政策形成和執(zhí)行技術(shù)的理性化表達擺在中心位置,服務(wù)于法律的社會科學(xué)研究的跨學(xué)科運動。制定法律的最終權(quán)威的基礎(chǔ)是一種社會學(xué)考慮,這給規(guī)范法律理論提出了難題,這是努力貼近現(xiàn)實的功利主義嘗試。避免教條,避免抽象地討論武斷預(yù)設(shè)的自然權(quán)利,以及避免將權(quán)威神圣化?！?〕[英]科特瑞爾:《法理學(xué)的政治分析》,張笑宇譯,北京大學(xué)出版社2013年版,第55、60、68頁。

這些西方的法律社會學(xué)者都確立了自己的價值目標(biāo),然后再探討實現(xiàn)目標(biāo)的實施機制。把法律制度與社會對接,而不僅僅是對法律與社會現(xiàn)實的漫無目的后果的關(guān)注和隨性地批判。法律社會學(xué)是描述性的法律社會學(xué),關(guān)注法律事實、法律關(guān)系的形成、演變,以及各種不同的社會秩序之間的關(guān)系等,目標(biāo)是為尋求法律演變的規(guī)律性,研究法律的理想秩序與實際秩序的關(guān)系,特別是關(guān)注在法律條件下,社會生活如何由法律來加以操縱和調(diào)整。〔2〕參見王勇:“法律社會學(xué)及其中國研究進路的初步思考——一般理論與本土問題的知識建構(gòu)”,載 《法制與社會發(fā)展》2007 年第2 期。社科法學(xué)必須正視否認(rèn)規(guī)范法律理論的最為激進的現(xiàn)實主義研究中依據(jù)行為而不是學(xué)理來考察法律的情形,社科法學(xué)如果要走得更遠更穩(wěn),就應(yīng)該借鑒西方法律社會學(xué)者的經(jīng)驗,以法律規(guī)范為基礎(chǔ),在基本教義之外探討法律的社會 “效果”及其實現(xiàn)機制,這個效果應(yīng)該是體現(xiàn)特定的法律價值,比如社會正義、社會秩序、公共利益、公共福利、人權(quán)、發(fā)展權(quán)、公平、效率等。

七、結(jié)語

社科法學(xué)倡導(dǎo)面向社會現(xiàn)實,主張通過運用社會科學(xué)方法研究法律現(xiàn)象和問題,使法律制度融入社會體系。通過社會科學(xué)方法來解釋法律與社會之間的張力,探尋法律實施的社會效果,使法律秩序與社會秩序?qū)?從而發(fā)現(xiàn)建設(shè)法律實施所面臨的具體問題,實現(xiàn)法律對社會的管理和控制,這種理想目標(biāo)是值得肯定的。社科法學(xué)與法教義學(xué)是法學(xué)研究的不同領(lǐng)域,不存在優(yōu)劣勢態(tài),都是以不同的學(xué)術(shù)視野來探討不同的法律實施機制,法教義學(xué)遵守法制原則以維護法律的權(quán)威和秩序的穩(wěn)定,社科法學(xué)應(yīng)通過把法律與社會、經(jīng)濟、文化等相融合,尋求更有效的法律實施機制。法律的適用和實施不僅限制司法機關(guān),更應(yīng)該探討司法之外的法律實施機制,政府治理是實現(xiàn)法律管控社會的最佳途徑,也是社科法學(xué)應(yīng)該追求的價值目標(biāo)。