范 奇

（西南大學(xué)，重慶 400715）

有條件地借鑒 《中華人民共和國民法典》（以下簡稱 《民法典》）編纂的成功經(jīng)驗(yàn)，在完善教育單行法的基礎(chǔ)上逐漸推進(jìn)教育法典的編纂工作是目前教育法典編纂方式的一種共識(shí)?！吨腥A人民共和國教師法》（以下簡稱 《教師法》）是教育法典總則的重要組成部分。2021 年11 月，教育部發(fā)布 《中華人民共和國教師法（修訂草案）（征求意見稿）》（以下簡稱 《征求意見稿》）公開征求社會(huì)意見。教師法律地位的明確與形塑是本次修訂的亮點(diǎn)之一。此前教師法律地位一直是熱議主題，但 《征求意見稿》對(duì)公立中小學(xué)和高校教師的法律地位進(jìn)行了差異化規(guī)定：公立中小學(xué)教師是 “國家公職人員”，而高校教師享有開展 “學(xué)術(shù)探索、科學(xué)研究、技術(shù)創(chuàng)新” 及適當(dāng)兼任與職責(zé)任務(wù)相關(guān)社會(huì)職務(wù)的權(quán)利。國家立法者的意志決斷具有高度的政治性、抽象性、主導(dǎo)性與指引性，這意味著國家立法層面的公法權(quán)利保護(hù)將是高校教師地位研究的一個(gè)新增長點(diǎn)。

一、公私法交融性下高校教師法律地位研判的“身份” 范式困境

高校教師法律地位的界定成為聘任制改革過程中頗具爭議的話題之一。我國雖無公法人概念，但事實(shí)上存在公法人理論鋪墊及公私法區(qū)分的基礎(chǔ)。若以公私法屬性為天平的兩端，學(xué)界觀點(diǎn)事實(shí)上存在兩種趨向，即以私法性質(zhì)為一端指向的勞動(dòng)者說[1]和特殊勞動(dòng)者說[2]，與以公法為另一端指向的公務(wù)雇員說[3]和特殊公職人員說[4]。這種公私法屬性交融映襯的正是聘任制高校教師身份內(nèi)在的價(jià)值沖突。當(dāng)然，公私法交融是導(dǎo)致問題的促因之一。

一方面，基于自主教學(xué)與科研創(chuàng)新的專業(yè)性，高校教師需要一種寬松和自由的職業(yè)制度環(huán)境。2021 年，在第十三屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上，李克強(qiáng)總理指出：“落實(shí)擴(kuò)大經(jīng)費(fèi)使用自主權(quán)政策……努力消除科研人員不合理負(fù)擔(dān)，使他們能夠沉下心來致力科學(xué)探索，以 ‘十年磨一劍’ 精神在關(guān)鍵核心領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)重大突破?！盵5]高校通過聘任制改革比從前擁有更為自主的人事調(diào)配權(quán)，但聘任制隱匿著強(qiáng)績效（市場）邏輯，若是缺乏必要的國家層面的規(guī)制，高校聘任機(jī)制易出現(xiàn)失靈狀況。例如，目前的 “非升即走” 因制度移植偏差及供給規(guī)范的缺失，出現(xiàn)了一些不利于青年教師的失范情形，需要及時(shí)進(jìn)行糾偏。[6]“由于缺乏規(guī)律性之故，源自市場或其他之利益結(jié)合狀態(tài)的支配，比起一個(gè)其服從義務(wù)皆清楚明確固定下來的權(quán)威，有時(shí)更令人感到具有壓迫感?！盵7]因此，聘任制改革雖能讓高校擁有更為自主的人事調(diào)配權(quán)、營造寬松和自由的教師職業(yè)發(fā)展環(huán)境，但純粹的市場化管理也會(huì)引發(fā)職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，國家法的規(guī)制必不可少。

另一方面，基于職業(yè)的公共性，高校教師享有一定的公共職權(quán)或公共資源（權(quán)利）支配權(quán)，履行特定的公共職責(zé)，承擔(dān)特殊的教育義務(wù)，這也要求公法規(guī)則介入進(jìn)行監(jiān)督。例如，在教育部等六部門印發(fā)的 《關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代高校教師隊(duì)伍建設(shè)改革的指導(dǎo)意見》 中將立德樹人作為根本任務(wù)，提出重點(diǎn)落實(shí)高校教師失范行為的規(guī)制機(jī)制，如師德失范查處、師德違規(guī)通報(bào)曝光、教育行業(yè)從業(yè)限制等。在研究生教育領(lǐng)域，聘任制改革很大程度上強(qiáng)化了高校教師的自主權(quán)限，招生規(guī)模的擴(kuò)大化使規(guī)范導(dǎo)師權(quán)責(zé)的問題凸顯。2020 年8 月，教育部對(duì)全國政協(xié)委員 《關(guān)于規(guī)范管理防止高校研究生導(dǎo)師與學(xué)生關(guān)系異化的提案》 進(jìn)行了明確答復(fù)，將加強(qiáng)研究生（特別是博士研究生）導(dǎo)師崗位管理作為當(dāng)前研究生工作的重心；同年9 月教育部下發(fā) 《關(guān)于加強(qiáng)博士生導(dǎo)師崗位管理的若干意見》，以專題形式對(duì)導(dǎo)師權(quán)限進(jìn)行限定、對(duì)導(dǎo)師職責(zé)進(jìn)行明確，實(shí)現(xiàn)了權(quán)責(zé)統(tǒng)一。

由此可見，高校教師法律地位在聘任制改革過程中遭遇了雙重悖論：合同制管理有利于破除人身隸屬關(guān)系，符合高校教師職業(yè)的時(shí)代發(fā)展趨勢，但純粹的市場機(jī)制（勞動(dòng)合同）卻不能滿足當(dāng)前教師職業(yè)保障之需求，且損害教師的公法權(quán)利；科研自由要求獲得更大的自主權(quán)，但這種自由權(quán)必須受到職業(yè)公共性的制約，防止權(quán)力的濫用，而過于嚴(yán)密的福柯式 “監(jiān)控之眼” 又會(huì)侵害學(xué)術(shù)自由權(quán)，違背聘任制改革激發(fā)學(xué)術(shù)創(chuàng)新活力的初衷。因而，聘任制下高校教師法律地位實(shí)質(zhì)處在個(gè)體自由與國家管制的矛盾中，主要表現(xiàn)為公私法價(jià)值的平衡。目前，學(xué)界很難跳出從公法一端或私法一端界定教師地位的傳統(tǒng) “身份” 范式，無論站在天平的哪一端都難以避免偏頗的困境。例如，特殊勞動(dòng)者說雖能揭示教師作為勞動(dòng)者的一面，但如何在勞動(dòng)者管理機(jī)制的基礎(chǔ)上滿足公務(wù)性依托的制度供給，相關(guān)學(xué)說大多采取模糊化處理，事實(shí)上這種界定也不符合民眾對(duì)教師身份的“公務(wù)員期許”[8]；而特殊公職人員說則面臨相反的困境，在公立中小學(xué)教師也被定位為特殊公職人員的情形下[9]，兩者如何進(jìn)行區(qū)分是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。

事實(shí)上，從教師的本源或教育學(xué)的發(fā)生邏輯來看，教師的地位與國家的保護(hù)利用政策密切關(guān)聯(lián)，因而教師的地位實(shí)際取決于政策導(dǎo)向?；诖?，目前改革時(shí)期的立法者采取少一點(diǎn)定性、多一點(diǎn)實(shí)踐的具有政策引導(dǎo)性的立法思路，暫時(shí)回避了聘任制高校教師法律地位 “過度”爭鳴的弊病。確立權(quán)利保護(hù)是當(dāng)前高校教師法律地位研判的重心。作為一項(xiàng)國家立法所保護(hù)的公法權(quán)利（本研究不排斥其他層面的權(quán)利或社會(huì)法等范式），將是學(xué)界的一個(gè)研究增長點(diǎn)。

二、研判高校教師法律地位的公權(quán)利范式及其必要

“邏輯的和抽象的方法是客觀有效的，能夠用于經(jīng)驗(yàn)分析的”[10]。公權(quán)利又稱為主觀公權(quán)利（das subjective oeffentliche Recht），作為公法領(lǐng)域極富德國特色的個(gè)體權(quán)利保護(hù)標(biāo)識(shí)的基礎(chǔ)概念，其本質(zhì)是用以處理與表達(dá)個(gè)人相對(duì)于國家的法律地位、實(shí)體內(nèi)涵及相應(yīng)的訴訟法的制度構(gòu)造。[11]

從歷史視角看，公權(quán)利理論經(jīng)歷了重大轉(zhuǎn)型與價(jià)值變遷。1892 年，耶利內(nèi)克（Georg Jellinek）著述的 《主觀公法權(quán)利體系》 一書出版，以國家法人說為基礎(chǔ)提出了公民個(gè)人相對(duì)于國家這個(gè)權(quán)力主體的權(quán)利類型，這種地位理論只有在兩個(gè)主體之間互相承認(rèn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)才成立，換言之，“‘所有權(quán)利都是權(quán)利主體之間的關(guān)系……只有統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者這兩個(gè)成員承認(rèn)對(duì)方是相互的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)者時(shí)，事實(shí)上的統(tǒng)治關(guān)系才變成法律關(guān)系’”[12]。個(gè)人基于國家的公法權(quán)利體系包括被動(dòng)（服從地位）、消極（自由地位）、積極（市民地位）、主動(dòng)（主動(dòng)市民地位）。爾后，主觀公權(quán)利向具備制度實(shí)施效力的法律要件演變。學(xué)者布勒（Buehler）結(jié)合行政訴訟法的實(shí)踐案例及 “依法律行政”原理對(duì)侵害行政的“防波堤” 功能[13]挖掘出主觀公權(quán)利與訴訟制度的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，即 “公權(quán)三要件”：“（1）法規(guī)范具有強(qiáng)行性；（2）法規(guī)范不僅保護(hù)公共利益，而且也用以滿足特定個(gè)人或群體的個(gè)別利益；（3）法規(guī)范具有如下效果，即受益人援用法規(guī)范可以導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的某種特定行為”[14]。這三個(gè)要件經(jīng)過巴霍夫（Bachof）的修正以及阿瑟曼（Assmann）的發(fā)展，逐漸析出了新公權(quán)理論?，F(xiàn)代公權(quán)利理論的核心是：在公法中推導(dǎo)出個(gè)體的權(quán)利/請求權(quán)體系，與客觀法（法律規(guī)范）相關(guān)聯(lián)，實(shí)現(xiàn)主觀公權(quán)利與訴權(quán)的有效對(duì)置，從而在本國國家權(quán)力救濟(jì)體系中找到恰當(dāng)?shù)囊?guī)范切入或制度安排。

在我國2017 年的 “劉廣明案” 中，最高人民法院率先引入此理論。法院認(rèn)為，只有當(dāng)主觀公權(quán)利受到侵害時(shí)才具有法律上的利害關(guān)系、這種具有法律上保護(hù)利益的當(dāng)事人才同時(shí)具有訴訟原告主體資格。[15]該理論的主要目的是判定當(dāng)事人提起公法訴訟救濟(jì)的主體資格，一是利害關(guān)系，二是法律上保護(hù)利益，而判斷這些利益是否存在的主要推導(dǎo)基礎(chǔ)是實(shí)體法規(guī)范。作為一種訴訟權(quán)益保障資格的判定理論，其在我國高校教師公權(quán)利的救濟(jì)問題上有著更為廣闊的應(yīng)用空間。

《教師法》 修訂的核心目的之一是為教師隊(duì)伍建設(shè)保駕護(hù)航。從立法模式的角度看，受為 “管理者立法” 的理念制約，在設(shè)計(jì)之初，《教師法》 并未對(duì)教師的主觀公權(quán)利進(jìn)行有效關(guān)照。近年來，國內(nèi)類似于 “高校女教師患癌被開除事件” “非升即走解聘糾紛” “教師集體討薪事件” “師資博后留任糾紛” 等教師權(quán)益保障不暢的事件或問題時(shí)有發(fā)生?！霸诜傻男薷倪^程中……都必須以教師權(quán)益保障為立法的 ‘中心軸’。只有如此，《教師法》 才能改變目前‘邏輯混亂，體系不全’ 的松散局面，才能回應(yīng)‘教師法律定位模糊’ ‘合法權(quán)益保障不力’ ‘管理體制機(jī)制僵化’ ‘申訴與訴訟渠道不暢’ 等現(xiàn)實(shí)問題?！盵16]本次修訂站在充分尊重教師的職業(yè)發(fā)展空間，保障教師的人身權(quán)、管理權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)及專業(yè)自主權(quán)等合法權(quán)益的基礎(chǔ)上對(duì) 《教師法》 的權(quán)利體系進(jìn)行了重塑，從單一的權(quán)利性規(guī)定到 “原則+規(guī)則” 模式的權(quán)利體系建構(gòu)，引導(dǎo)教師職業(yè)朝著以人民為中心、回應(yīng)教育育人現(xiàn)實(shí)問題的方向發(fā)展。而這部以教師權(quán)益為中心的 “權(quán)利法案” 的義務(wù)主體自然是國家。在邏輯層面，主觀公權(quán)利著眼于描繪個(gè)體相對(duì)于國家（公權(quán)力主體）的獨(dú)立及自我負(fù)責(zé)的人格圖像，將公民主觀公權(quán)利與國家權(quán)力置于對(duì)位，形成權(quán)利與義務(wù)相互平衡的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)，并充分考量公民個(gè)體公權(quán)利的保護(hù)方式，援引《中華人民共和國憲法》（以下簡稱 《憲法》）中的基本權(quán)利條款以注入關(guān)聯(lián)的行政法律規(guī)范（包括教育法規(guī)范）中，提升對(duì)個(gè)體公權(quán)利的保障力度。這種法治邏輯結(jié)構(gòu)同時(shí)塑造了高校教師權(quán)益保障的兩大理論維度。

一是獨(dú)立人格塑造。高校教師身份轉(zhuǎn)型的本質(zhì)是一種法律關(guān)系結(jié)構(gòu)內(nèi)部成員資格的切換。[17]梅因（Maine）“從身份到契約” 的歷史研究范式所揭示的公民權(quán)發(fā)展邏輯也同樣適應(yīng)于高校身份的變遷規(guī)律。通過契約化管理，高校教師相對(duì)于國家這種公法關(guān)系結(jié)構(gòu)中的成員資格由傳統(tǒng)的內(nèi)部（隸屬）行政關(guān)系向著外部（一般）行政關(guān)系變遷，進(jìn)而提升了教師不受他人非法干涉、控制的人格尊嚴(yán)與獨(dú)立性。這種獨(dú)立人格是以個(gè)人權(quán)利為基礎(chǔ)的國家-社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷的結(jié)果，也是大學(xué)教師批判實(shí)踐問題、創(chuàng)造深刻思想的前提?！笆恐x書治學(xué)，蓋將以脫心志于俗諦之桎梏，真理因得而發(fā)揚(yáng)。思想不自由，毋寧死耳……?！盵18]拓展高校教師從事科學(xué)研究的權(quán)利能力、尊重其展開研究的行為能力亦是《憲法》 第47 條科研自由權(quán)的應(yīng)然之義?！墩髑笠庖姼濉?第14 條“特別權(quán)利” 的規(guī)定是對(duì)《憲法》 基本權(quán)利條款的具體細(xì)化，亦是對(duì)高校教師身份契約化轉(zhuǎn)型所蘊(yùn)含的法意的立法表達(dá)。而主觀公權(quán)利概念所描繪的獨(dú)立人格圖像正契合高校教師身份的轉(zhuǎn)型要求，“特別權(quán)利” 在某種程度上可謂主觀公權(quán)利的一個(gè)立法轉(zhuǎn)化形式。

二是國家請求權(quán)供給。這是第二個(gè)層面權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)的問題。主觀公權(quán)利的對(duì)位是國家權(quán)力，教師 “特別權(quán)利” 的主要請求對(duì)象自然是國家。如就科研自由權(quán)而言，它是一種兼具消極權(quán)利和積極權(quán)利的復(fù)合性權(quán)利，對(duì)應(yīng)國家的尊重義務(wù)和保障義務(wù)。尊重義務(wù)體現(xiàn)在身份自由上，而保障義務(wù)則有廣義和狹義之分。狹義的保障義務(wù)局限于權(quán)利的給付形式，如給予待遇、獎(jiǎng)勵(lì)之類物質(zhì)保障等；廣義的保障義務(wù)還包括形成有利于科研創(chuàng)新的組織與文化環(huán)境、設(shè)置權(quán)利受侵害的救濟(jì)機(jī)制等。受特別權(quán)力關(guān)系思維的禁錮，傳統(tǒng)高校人事管理被局限于面向行政的 “內(nèi)部行政法” 領(lǐng)域，如 《教師法》第39 條的申訴制度在較大程度上是比照公務(wù)員申訴制度進(jìn)行設(shè)置的，由此也排除了行政復(fù)議及行政訴訟等主要解決外部行政糾紛的法定救濟(jì)途徑。引入公權(quán)利理論，既契合高校教師身份的轉(zhuǎn)型要求，也能推動(dòng)高校人事法治的司法化轉(zhuǎn)型。例如，德國的 《基本法》 第12 條第1款即規(guī)定職業(yè)自由受到國家保障；英國的勞動(dòng)權(quán)受到合法性審查及正當(dāng)程序制度保障?！墩髑笠庖姼濉?第14 條 “特別權(quán)利” 的規(guī)定即宣示了這一轉(zhuǎn)型。

三、我國高校教師法律地位的核心問題及解決

公權(quán)利作為一項(xiàng) “權(quán)利-義務(wù)” 分析框架，其背后主要的支撐性理論是法律關(guān)系理論，引入法律關(guān)系理論能彌補(bǔ)狹義行政行為在應(yīng)對(duì)復(fù)雜的行政活動(dòng)關(guān)系中的不周全問題。高校行政法治領(lǐng)域是傳統(tǒng)行政行為理論關(guān)照不足的一個(gè)領(lǐng)域。通過引入公權(quán)利及背后的法律關(guān)系理論，可將客觀規(guī)范的目的及構(gòu)造依托各方（國家、高校、教師、學(xué)生、其他主體等）的利益進(jìn)行主觀性衡量，得到個(gè)體利益的確定位置。值得說明的是，本研究不是對(duì)高校教師身份下明確定義，而是對(duì)其公權(quán)利、義務(wù)關(guān)系作展開。這一新的研究增長點(diǎn)內(nèi)容大致包括以下幾點(diǎn)。

1.作為公權(quán)利規(guī)范者的國家之雙重角色

在法學(xué)及政治哲學(xué)領(lǐng)域，“國家的目的可能是雙重的：它可能促進(jìn)幸福，或者僅僅防止弊端”，由此表現(xiàn)為對(duì)公民的正面福利（尤其是物質(zhì)福利）的關(guān)心和對(duì)公民的負(fù)面福利（安全）的關(guān)心。[19]雙重角色的直接作用體和表現(xiàn)形式是對(duì)公權(quán)利的規(guī)范，以 《憲法》 為統(tǒng)領(lǐng)、教育基本法為骨架、其他教育法規(guī)規(guī)章及規(guī)范性文件為規(guī)范基礎(chǔ)的公權(quán)利體系即呈現(xiàn)出這種雙重功能樣態(tài)：建立秩序和限定秩序。前者是一種賦權(quán)，既對(duì)國家機(jī)關(guān)賦權(quán)也對(duì)高校教師個(gè)體賦權(quán)?！稇椃ā?第47 條是一種典型的建立秩序的賦權(quán)條款，在 《中華人民共和國教育法》 《中華人民共和國高等教育法》 中得以具體明確?！墩髑笠庖姼濉?第14 條的 “特別權(quán)利” 是這種賦權(quán)的再次明確與宣示。在下級(jí)規(guī)范中，如 《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010—2020 年）》 就明確 “尊重學(xué)術(shù)自由，營造寬松的學(xué)術(shù)環(huán)境”。要求公權(quán)利的直接承擔(dān)主體積極作為，如 《高等學(xué)校章程制度暫行辦法》 第11 條規(guī)定尊重保障教師學(xué)術(shù)自由權(quán)，《高等學(xué)校學(xué)術(shù)委員會(huì)規(guī)程》 第4 條也進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。同時(shí)在合憲性審查及相關(guān)執(zhí)法適用與司法解釋過程中，必須對(duì)此類公權(quán)利予以關(guān)照。例如，在域外的 “斯達(dá)斯尼訴華盛頓大學(xué)案” 中法院即充分關(guān)照了學(xué)術(shù)自由的特別價(jià)值。[20]相比之下，限定秩序是一種限權(quán)與監(jiān)督，在一定程度上也對(duì)應(yīng)著高校教師的請求權(quán)、民主管理與監(jiān)督權(quán)，《教師法》 第7 條第4 款、5 款以及第33 條和39 條就規(guī)定了教師的福利待遇請求權(quán)、民主管理與監(jiān)督權(quán)、精神層面的受益權(quán)及權(quán)利救濟(jì)請求權(quán)。國家的這種雙重角色賦予了教師消極、積極和參與三類公法地位。這種地位的實(shí)現(xiàn)一方面有賴于國家立法層面的監(jiān)督與完善，如合憲性審查機(jī)制；另一方面需要以行政復(fù)議、訴訟為平臺(tái)，對(duì)教育行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，既防止行政不作為，也防止行政職權(quán)的濫用。

2.作為授權(quán)主體的高校公法地位之界定

從公法角度看，國家與高校是一種授權(quán)與被授權(quán)的關(guān)系。授權(quán)使國家與高校公法主體地位趨同，基于立法層面的建立秩序與限定秩序雙重作用，高校既是教師公法權(quán)利的直接保障者又是教師教育行為的監(jiān)督和救濟(jì)對(duì)象。但相對(duì)于國家而言，高校也是一種權(quán)利主體，如《中華人民共和國教育法》 第29 條第6 款、《中華人民共和國高等教育法》 第37 條均明確了學(xué)校聘任教師的權(quán)利。對(duì)如何調(diào)和在聘任制改革與實(shí)施過程中作為權(quán)利主體的高校與作為國家化身的高校之間的身份抵牾，傳統(tǒng)理論界未能給出有說服力的方案。若以廣義的行政行為概念為參照，高校授權(quán)所從事的公法行為活動(dòng)實(shí)際上可看作一種非傳統(tǒng)公權(quán)的行政行為，也就是說高校所獲得的授權(quán)是一種 “特殊的公法權(quán)利”，是法律所創(chuàng)設(shè)的一種自由或者便利與優(yōu)惠，這種優(yōu)惠是可以通過權(quán)力讓自己獲得的一種利益。在經(jīng)濟(jì)行政領(lǐng)域，政府經(jīng)常通過授權(quán)機(jī)制讓社會(huì)主體獲得一定的土地、財(cái)政、稅收等公法上的特殊權(quán)利或優(yōu)惠政策。在高校人事領(lǐng)域，通過法律授權(quán)高校獲得了人事聘任管理權(quán)，并在組織、場所及政策上享有國家提供的權(quán)利保障。因而，在高校法人層面，這種 “特殊的公法權(quán)利” 是一種自主性權(quán)利，有利于高校的辦學(xué)自主，但為防止權(quán)力的濫用又設(shè)置了行政訴訟機(jī)制，以排除這種特殊權(quán)利的不當(dāng)侵害。[21]作為特殊公法權(quán)利的行政主體定位，高?？梢詫⑼獠亢蛢?nèi)部兩種價(jià)值相異的身份耦合起來，消解組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)沖突，滿足現(xiàn)代大學(xué)之發(fā)展。

3.作為公權(quán)利支配對(duì)象的導(dǎo)學(xué)關(guān)系之處理

法理學(xué)家霍菲爾德（W.N.Hohfeld）曾用“狹義權(quán)利-特權(quán)-權(quán)力-豁免” 這套分析概念架起“權(quán)利-義務(wù)” 的幾種理論對(duì)應(yīng)形態(tài)。在公權(quán)利范式中，教師與學(xué)生是一對(duì)較為重要的公法關(guān)系?；诠残詫?duì)教師的規(guī)制及教育義務(wù)規(guī)范，導(dǎo)學(xué)支配關(guān)系理應(yīng)正當(dāng)化，這亦是公權(quán)利價(jià)值內(nèi)在平衡的要求。無論是基于制度規(guī)范抑或事實(shí)基礎(chǔ)還是價(jià)值知識(shí)，導(dǎo)學(xué)關(guān)系都存在異化支配的可能，在一定程度上 “非升即走” 聘任制的績效邏輯延伸至導(dǎo)師資格動(dòng)態(tài)調(diào)整領(lǐng)域會(huì)加劇這種現(xiàn)象。[22]從霍菲爾德的“權(quán)利-義務(wù)”分析框架來看，不論基于何種類型的支配，都因教師掌握或控制了一定的權(quán)能，對(duì)應(yīng)的是學(xué)生承受這種權(quán)能的責(zé)任。若是能為學(xué)生提供相應(yīng)的豁免（即規(guī)范導(dǎo)師的權(quán)責(zé)、擴(kuò)大學(xué)生的權(quán)能），則其可以免受既定的法權(quán)支配和控制。問題是，這種處理路徑主要的應(yīng)用領(lǐng)域是法權(quán)領(lǐng)域，對(duì)于基于事實(shí)身份或道德價(jià)值的支配異化類型，其力有不逮。因而在社會(huì)層面，落實(shí)黨和國家在大學(xué)及研究生教育領(lǐng)域的德育政策，以立德樹人為宗旨，引導(dǎo)導(dǎo)學(xué)關(guān)系朝著德育共同體和知識(shí)共同體的邁進(jìn)至關(guān)重要，并創(chuàng)造出一種基于全過程民主參與的契約治理環(huán)境，培養(yǎng)出真正有擔(dān)當(dāng)、有抱負(fù)的時(shí)代新青年。

4.作為公權(quán)利實(shí)現(xiàn)載體的聘任合同性質(zhì)界定與合規(guī)

教師聘任合同關(guān)乎聘任行為模式的轉(zhuǎn)換，即從“命令-服從” 的內(nèi)部單方行政行為模式向著 “協(xié)商-合作” 的外部雙方法律行為模式轉(zhuǎn)變。但對(duì)于聘任合同性質(zhì)，理論界存在行政合同、勞動(dòng)合同和混合合同之爭。事實(shí)上，作為一項(xiàng)實(shí)踐性極強(qiáng)的改革政策，其本身處在制度變遷過程中，按照實(shí)踐功能去理解更具備可行性?！懊總€(gè)人都緊緊地被社會(huì)行為束縛著……留給個(gè)人意志的活動(dòng)范圍，哪怕是在最為自由的法律制度中，也是微乎其微的?！盵23]在功能層面，聘任合同承載著公權(quán)利實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，應(yīng)具有 “打破傳統(tǒng)科層管理弊端、強(qiáng)化當(dāng)事人的意愿交流機(jī)制” 和 “保障教育公共性存續(xù)、實(shí)現(xiàn)公共任務(wù)的有效分擔(dān)機(jī)制” 兩種功能，一方面努力提高高校教師獨(dú)立人格地位和參與意愿；另一方面在實(shí)現(xiàn)高校教師經(jīng)濟(jì)利益的基礎(chǔ)上促進(jìn)國家準(zhǔn)公共教育產(chǎn)品及國家智庫人才的目標(biāo)達(dá)成。在效果層面，一是確保高校教師有效履行特殊公法職責(zé)和義務(wù)；二是為高校教師提供因不平等地位所引發(fā)的義務(wù)過重的 “抵消、對(duì)抗機(jī)制”；三是規(guī)范高校教師的科研及公共服務(wù)行為。在實(shí)踐中，需要處理好三類效力合規(guī)問題：一是服務(wù)期條款問題，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》 第22 條的 “約定服務(wù)期” 條款和《事業(yè)單位人事條例》 第17 條的“雙方對(duì)解除聘任合同另有約定的除外”，只是對(duì)常規(guī)的培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議解除效力進(jìn)行了確認(rèn)，但對(duì)于特殊的“培訓(xùn)協(xié)議”，如 “技術(shù)職稱評(píng)定服務(wù)協(xié)議” “人才引進(jìn)服務(wù)協(xié)議”，需要具體審查其正當(dāng)性與關(guān)聯(lián)性，防止違背比例原則與人權(quán)原則[24]；二是限期升等（非升即走）條款問題，從 《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》 的立場出發(fā)，這類條款一般不存在效力問題，若從 “形式+實(shí)質(zhì)法治”的角度看，實(shí)踐中部分高校的限期升等條款存在不適當(dāng)及不合比例的問題[25]，需要法院進(jìn)行正當(dāng)性矯正；三是解聘與開除問題，主要是厘清 《教師法》 第17 條的法定解聘與協(xié)議解聘的差異性以及法定解聘的正當(dāng)程序保障，特別是師德失范問題處理的法治化，有效銜接道德與法律懲戒之間的裂縫。

5.作為公權(quán)利過程保障的正當(dāng)程序設(shè)置

程序正義對(duì)推進(jìn)高校法律關(guān)系轉(zhuǎn)型、破除聘任制現(xiàn)實(shí)困境、規(guī)制學(xué)術(shù)裁量及實(shí)現(xiàn)依法治校意義重大。廣義層面上，正當(dāng)程序是一種貫穿整個(gè)公權(quán)利活動(dòng)的情境化程序正義觀。高校教師聘任制度可分為招聘、評(píng)聘、續(xù)聘與解聘等階段，每個(gè)階段都涉及正當(dāng)程序設(shè)置，但每個(gè)階段由于正當(dāng)性要素標(biāo)準(zhǔn)有所差異，程序正義的制度化要求有所不同。按照貝勒斯（Bayles）“綜合程序正義觀”[26]的要求，聘任制度不同階段需要考慮的要素如下：一是決定行為的性質(zhì)類型，如集體決定行為、糾紛解決行為或利益處分行為；二是決定行為的競爭性與非競爭性區(qū)分；三是決定行為的裁量程度問題；四是決定行為相對(duì)的外部商談環(huán)境；五是決定行為對(duì)公權(quán)利侵害的程度問題。由此，招聘是一種賦予權(quán)益的集體決定行為。目前要解決的最大問題是信息公開的程度，有必要引入 “無偏私”、說明理由及查閱檔案等權(quán)利制度進(jìn)行保障；評(píng)聘是一種弱競爭性的權(quán)益賦予決定行為，需要解決的主要問題是參與協(xié)商性問題，增強(qiáng)制度的可商談性，防止高校采取 “一刀切” 的辦法而加劇校內(nèi)主體之間的不平等；續(xù)聘是一種從非競爭性向競爭性過渡的決定行為，此階段重要的問題是考核指標(biāo)的科學(xué)化與民主化，實(shí)現(xiàn)對(duì)國家人才計(jì)劃、教師職業(yè)、家庭及個(gè)人幸福的有效關(guān)照；解聘是一種非競爭性的糾紛解決行為，主要目標(biāo)是有效解決糾紛，如必須引入實(shí)質(zhì)正當(dāng)程序，在具體的處理模式上可以選擇非正式協(xié)商程序，以保障糾紛解決后人事關(guān)系的緩和。

6.作為公權(quán)利無漏洞救濟(jì)的司法途徑選擇

公民對(duì)國家請求權(quán)最直接、最重要的表現(xiàn)是構(gòu)建個(gè)人權(quán)益保護(hù)的主觀訴訟模式與制度。依據(jù) 《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第1 條的開放性立法目標(biāo)定位，我國行政訴訟制度其實(shí)是一種主觀與客觀相結(jié)合的混合訴訟模式。2014 年 《行政訴訟法》 修正后，主客觀兼容模式更為明顯。按照高校教師公權(quán)利的類型劃分，其與高校及國家機(jī)關(guān)發(fā)生的人事糾紛主要屬于抗告訴訟的范疇，處理對(duì)象包括因聘任關(guān)系變動(dòng)而損害主觀公權(quán)利的爭訴。實(shí)踐層面上，提起這類訴訟最大的障礙是缺乏適當(dāng)?shù)氖馨阜秶腥朦c(diǎn)。部分案件可通過行政申訴途徑間接地將相關(guān)聘任糾紛納入行政復(fù)議及行政訴訟審查過程，但畢竟未能直接回應(yīng)高校教師的主觀公權(quán)利訴求。考量我國目前的司法救濟(jì)體制，可能有三種解決路徑：一是借助正當(dāng)程序、行政授權(quán)等概念將部分人事糾紛通過其他行政糾紛形式間接納入行政訴訟；二是以社會(huì)功能為基準(zhǔn)擴(kuò)展行政協(xié)議的概念外延，將部分人事聘任協(xié)議納入其中，進(jìn)而解決訴訟入口問題；三是通過發(fā)展行政訴訟受案標(biāo)準(zhǔn)的理論范疇，吸收傳統(tǒng)大陸法系的做法，將公法上的爭議作為受案標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而將人事行政爭議涵蓋其中。三種途徑實(shí)現(xiàn)難度是依次遞增的，但就教師主觀公權(quán)利的保障程度而言，第三種是最為徹底的手段，端賴于高校行政法治及整個(gè)法治國家建設(shè)的有效推進(jìn)。

四、代結(jié)語：教師權(quán)利研究起于公權(quán)利但不止于公權(quán)利

高校教師法律地位模糊的原因之一是其公法地位理論研究深度不足。作為一種國家立法者的意志，《征求意見稿》 第14 條的 “特別權(quán)利” 規(guī)定本質(zhì)上是對(duì)高校教師公權(quán)利的一種肯定與宣示。從權(quán)利的類型上看，教師權(quán)利存在公法保護(hù)與私法保護(hù)之區(qū)分，特別是以我國《民法典》 為典例，其在國家治理中承擔(dān)起較多的公共治理的角色。但是，所謂的 “學(xué)術(shù)探索、科學(xué)研究、技術(shù)創(chuàng)新” 等權(quán)利無疑是 《憲法》第47 條科學(xué)研究自由權(quán)的立法表現(xiàn)，亦是國家應(yīng)負(fù)擔(dān)起的一種消極和積極的權(quán)利義務(wù)，其公法屬性十分明顯。同時(shí)由于教育公共性與教師職業(yè)的特殊性，公法路徑研究不可或缺。但受傳統(tǒng)內(nèi)部行政思維的遮蔽，對(duì)教師個(gè)人主觀公權(quán)利的保護(hù)研究一直處在空白狀態(tài)，這嚴(yán)重影響到新時(shí)代我國教師隊(duì)伍的轉(zhuǎn)型與高校高水平人才隊(duì)伍建設(shè)。從主觀公權(quán)利體系看，目前我國高校教師法律地位涉及的核心問題及相關(guān)研究主要是處理好教師與國家、高校、學(xué)生三類主體關(guān)系以及適當(dāng)安排聘任行為、程序、救濟(jì)三類行為要素。但是，高校教師的權(quán)利研究內(nèi)容并不止于此，也不能僅局限于公法視角，教育法本身就具有綜合學(xué)科性質(zhì)，本研究只是突出表達(dá)高校教師個(gè)人主觀公權(quán)利是目前研究的短板和日后相關(guān)問題研究的一個(gè)新的增長點(diǎn)。作為一個(gè)引子，本研究的目的是激發(fā)和引導(dǎo)下一步從更為細(xì)分的公法領(lǐng)域?qū)ζ湎嚓P(guān)問題展開研究，助力我國高校教師主觀公權(quán)利的體系建設(shè)。