摘要：海外私人直接投資是國際上金融投融資的重要途徑之一，面臨東道國特殊的政治風(fēng)險(xiǎn)，海外私人直接投資保險(xiǎn)制度針對(duì)東道國政治風(fēng)險(xiǎn)，保障海外私人直接投資運(yùn)行。海外私人直接投資保險(xiǎn)使對(duì)本國投資者的保護(hù)由傳統(tǒng)的國內(nèi)法層面轉(zhuǎn)移到國際法層面，具有十分重要的理論意義。隨著海外私人直接投資保險(xiǎn)的不斷發(fā)展完善，其對(duì)助力我國企業(yè)海外投資安全實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞：海外私人直接投資;政治風(fēng)險(xiǎn);海外私人直接投資保險(xiǎn)

中圖分類號(hào)：F74文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.04.009

1海外私人直接投資保險(xiǎn)的法理內(nèi)涵

海外私人直接投資是現(xiàn)代國際上金融資本流動(dòng)的重要方式之一。國際投資根據(jù)投資方式的不同，主要包括直接投資、間接投資。海外私人直接投資方一般擁有東道國以外的其他國家的國籍，投資到東道國境內(nèi)，參與東道國當(dāng)?shù)氐纳a(chǎn)經(jīng)營。直接投資是指海外私人投資方對(duì)被投企業(yè)重大經(jīng)營事項(xiàng)擁有表決權(quán)，一般委派代表參與被投企業(yè)的三會(huì)決策層面，即股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)。與直接投資對(duì)應(yīng)的是間接投資，間接投資指購買企業(yè)的股票、債券等有價(jià)證券，以獲得資產(chǎn)增值為目的。直接投資在被投企業(yè)占有股權(quán)的比例，各國規(guī)定不一，從理論上分為兩種：一種是控股股東;另一種是實(shí)際控制人。在實(shí)踐中，美國以投資方持有被投企業(yè)股權(quán)的25%以上，確定為直接投資的標(biāo)準(zhǔn)。中國法律規(guī)定，直接投資指持有公司股權(quán)50%以上或?qū)嶋H上能夠影響、支配公司行為的情形。海外私人直接投資東道國的模式主要包括以下三種：第一，在當(dāng)?shù)卦O(shè)立子、分公司進(jìn)行經(jīng)營;第二，收購其本國國內(nèi)法人或非法人企業(yè)的股權(quán)，參與經(jīng)營甚至直接控制;第三，與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)合資設(shè)立企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營。

海外私人直接投資一方面發(fā)揮海外私人投資方所在國的先進(jìn)技術(shù)和金融資本優(yōu)勢，另一方面利用東道國當(dāng)?shù)氐淖匀毁Y源和廉價(jià)勞動(dòng)力，帶動(dòng)了東道國當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展，自二戰(zhàn)以來國際直接投資市場發(fā)展迅猛。但由于東道國本國政策易變、政治格局不穩(wěn)定，甚至發(fā)生暴動(dòng)、內(nèi)亂，國際直接投資風(fēng)險(xiǎn)較大，從而催生了海外投資保險(xiǎn)制度的快速發(fā)展。

1.1海外私人直接投資保險(xiǎn)的基本概念

海外私人直接投資保險(xiǎn)制度，當(dāng)前有部分學(xué)者也稱之為海外私人直接投資保證制度，是一種維護(hù)現(xiàn)代國際資本直接投資的制度。從國內(nèi)法角度分析，是海外私人直接投資方母國鼓勵(lì)、保護(hù)本國資本輸出的制度。與一般性質(zhì)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)比較，其主要是為特殊風(fēng)險(xiǎn)提供保障，如東道國實(shí)行國有化、外匯管制、發(fā)生內(nèi)亂、戰(zhàn)爭等與東道國政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)相關(guān)的情形，與貨幣貶值等一般商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不同，海外投資者面對(duì)東道國的特殊風(fēng)險(xiǎn)往往無法維權(quán)，從而遭受重大損失，海外投資方母國為了保障本國資本安全而設(shè)立的國內(nèi)法制度。二戰(zhàn)以來，國際資本流動(dòng)加速，歐洲復(fù)興、發(fā)展中國家快速發(fā)展的同時(shí)，也帶來了極大風(fēng)險(xiǎn)。海外投資方母國針對(duì)東道國風(fēng)險(xiǎn)嘗試種種保護(hù)措施，海外投資保險(xiǎn)被認(rèn)為是普遍適用的有效制度。

1.2海外私人直接投資保險(xiǎn)制度的運(yùn)行機(jī)制

海外私人直接投資保險(xiǎn)運(yùn)作程序基本分為五步。

第一，申請投保。在資本接受國獲得投資項(xiàng)目批準(zhǔn)的海外投資人，可以依照相關(guān)法律規(guī)定向保險(xiǎn)審批機(jī)構(gòu)申請海外投資保險(xiǎn)。

第二，審批。海外投資保險(xiǎn)審批機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查申報(bào)來的投資項(xiàng)目，以確定申報(bào)的投資項(xiàng)目是否與本國的各項(xiàng)政策、本國現(xiàn)行的法律規(guī)定相一致。

第三，投保。能夠達(dá)到投保要求的投資者，就海外投資保險(xiǎn)協(xié)議與海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)達(dá)成一致后，如果發(fā)生協(xié)議中所約定的政治風(fēng)險(xiǎn)，則直接根據(jù)約定，由海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)來賠付。

第四，獲得賠償及代位權(quán)。如果資本接受國發(fā)生保險(xiǎn)協(xié)議承保的政治風(fēng)險(xiǎn)，投資者有權(quán)要求海外私人直接投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)按照保險(xiǎn)合同的約定支付賠償金，風(fēng)險(xiǎn)就從投資者轉(zhuǎn)移到海外私人直接投資保險(xiǎn)公司。海外私人直接投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在向投資者賠償損失后，即可對(duì)資本接受國申請代位性質(zhì)的求償。

第五，索賠或者自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。獲得海外私人直接投資保險(xiǎn)代位權(quán)的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，依據(jù)其所在國與資本接受國政府之間的投資保護(hù)協(xié)議或通過行使外交保護(hù)，要求接受投資的國家對(duì)海外投資者補(bǔ)償因其本國政治風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生所造成的損失，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)海外投資者合法權(quán)益的維護(hù)。如若未能順利獲得應(yīng)有的賠償，海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)承擔(dān)由此造成的損失。

海外私人直接投資保險(xiǎn)制度的內(nèi)在邏輯是承保的特殊風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生以后，海外投資者要求海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對(duì)其損失進(jìn)行賠償，在賠償損失后，海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)可直接要求接受投資的國家對(duì)其補(bǔ)償。通過這種方式，投資者面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)可以轉(zhuǎn)移到國家，對(duì)本國投資者的保護(hù)由傳統(tǒng)的國內(nèi)法層面轉(zhuǎn)移到國際法層面?？梢跃痛说贸?，海外私人直接投資保險(xiǎn)制度是一種間接的外交保護(hù)，其是通過保險(xiǎn)代位權(quán)的轉(zhuǎn)讓來實(shí)現(xiàn)的。

2海外私人直接投資保險(xiǎn)的發(fā)展

經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢帶動(dòng)了國際海外私人直接投資的發(fā)展，在國際投資的進(jìn)程中，接受投資的國家為了本國公共利益的需要，對(duì)海外投資方的財(cái)產(chǎn)實(shí)行國有化或征收措施，東道國為了平衡本國國際貨幣收支，限制甚至禁止海外投資方利潤匯出，東道國內(nèi)部發(fā)生動(dòng)亂，損害了海外投資方的財(cái)產(chǎn)?！陡鲊?jīng)濟(jì)權(quán)利義務(wù)憲章》第二條提出，每個(gè)國家自身都有天然的權(quán)力將外國的資產(chǎn)進(jìn)行征收或?qū)ζ渌袡?quán)予以轉(zhuǎn)移。國際私人投資的相關(guān)實(shí)踐中無法避免上述特殊風(fēng)險(xiǎn)，海外資金提供者的資產(chǎn)都會(huì)受到難以避免的巨大損失，甚至難以繼續(xù)經(jīng)營下去，往往面臨維權(quán)無門，或?qū)で螽?dāng)?shù)鼐葷?jì)耗時(shí)漫長，且維權(quán)也無法有效解決這類風(fēng)險(xiǎn)，從而損害海外投資的積極性。對(duì)海外資金提供者所在的國家來說，海外私人直接投資不僅涉及其資金提供方的利益，往往還會(huì)對(duì)國家公共方面的利益產(chǎn)生影響。海外投資一方面可以發(fā)揮海外投資方母國的先進(jìn)技術(shù)和資金優(yōu)勢，另一方面可以獲取東道國廉價(jià)的勞動(dòng)力和生產(chǎn)原料，從而獲得高額利潤，增加其投資方母國的財(cái)政收入，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的規(guī)模化快速發(fā)展和平衡國際貨幣收入，已經(jīng)成為展現(xiàn)一個(gè)國家對(duì)外競爭能力的重要手段。

海外投資發(fā)展初期，海外投資是通過投資方母國對(duì)其海外投資的外交保護(hù)實(shí)現(xiàn)的，但是由于外交保護(hù)權(quán)的構(gòu)成缺乏第三方公允的評(píng)估確認(rèn)方式，對(duì)其濫用又沒有制約者，所以，僅靠外交保護(hù)權(quán)不能全面的保護(hù)海外投資。于是，一種以往未出現(xiàn)過的保障國家間投資的方式，即海外私人直接投資保險(xiǎn)制度便由此產(chǎn)生了。同時(shí)投資者所在國還對(duì)海外投資提出稅法上的優(yōu)惠措施、政府資金援助、技術(shù)援助、提供投資信息等其他相關(guān)的鼓勵(lì)性措施。二戰(zhàn)以后，歐洲百廢待興，急需海外資金發(fā)展經(jīng)濟(jì)，美國作為二戰(zhàn)的受益國，資金欲尋找出口，于是美國政府推出馬歇爾計(jì)劃重建歐洲，重點(diǎn)就是對(duì)歐洲直接投資。為了更好地鼓勵(lì)本國的閑置資金對(duì)西歐投資的積極性，美國在二戰(zhàn)后審批通過了《經(jīng)濟(jì)合作法案》，初次提出海外私人直接投資財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)制度，以降低甚至轉(zhuǎn)移海外投資面臨的特殊風(fēng)險(xiǎn)。此次法案，承保險(xiǎn)種只規(guī)定了外匯險(xiǎn)，但依然規(guī)定了險(xiǎn)種、保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人，從保險(xiǎn)的法律構(gòu)成角度來看，已基本具備海外私人直接投資保險(xiǎn)的法律特征。此后各個(gè)國家的海外私人直接投資保險(xiǎn)制度就是以這個(gè)法案作為基本雛形，又歷次進(jìn)行完善而建立起來的。為了更有效地保障海外投資，美國政府還設(shè)立了經(jīng)濟(jì)合作署，管理海外投資，逐步實(shí)行海外私人直接投資保險(xiǎn)制度。20世紀(jì)60年代末，美國修訂《美利堅(jiān)合眾國對(duì)外援助法》，據(jù)此成立了專業(yè)化從事海外私人直接投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的公司并規(guī)定其由聯(lián)邦中央政府所管理。鑒于海外投資保險(xiǎn)制度有效保障了海外投資人的利益，聯(lián)邦德國、日本等后續(xù)發(fā)展起來的國家在借鑒美國海外投資保險(xiǎn)制度的基礎(chǔ)上，立足本國國情，在逐步地探索中構(gòu)建起符合自身的海外私人直接投資財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)制度。由于歐洲經(jīng)濟(jì)的復(fù)興崛起，美國的資金側(cè)重點(diǎn)又轉(zhuǎn)而投資到利潤相對(duì)豐厚的發(fā)展中國家，海外投資保險(xiǎn)制度也相應(yīng)地調(diào)整變化并具體地適用于發(fā)展中國家。20世紀(jì)60年代初，美國在其法律明確規(guī)定，承保地區(qū)是不發(fā)達(dá)的友好國家和地區(qū)。并且擴(kuò)大了承保的險(xiǎn)別，從貨幣兌換險(xiǎn)，到征用及類似措施險(xiǎn)和戰(zhàn)爭內(nèi)亂險(xiǎn)。

3海外私人直接投資保險(xiǎn)制度的價(jià)值

第一，有效保障海外投資方的財(cái)產(chǎn)。海外私人直接投資財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)制度產(chǎn)生以前，私人投資者面對(duì)政治風(fēng)險(xiǎn)往往求救無門。私人投資者求救于其母國，若其母國對(duì)東道國行使外交保護(hù)，一方面根據(jù)國際法慣例，行使外交保護(hù)需滿足國籍繼續(xù)及用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，在私人投資資本快速流動(dòng)的環(huán)境中，無法滿足快速保障投資者利益的要求;另一方面，行使外交保護(hù)往往招惹東道國的反感，認(rèn)為其行為是一種外交上的侵略。若母國依據(jù)“長臂管轄”原則，扣押東道國在其境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，東道國會(huì)堅(jiān)決抗議甚至?xí)扇⊥瑯拥拇胧Y(jié)果容易引發(fā)國際沖突。另外，私人投資者由于不是適格的國際法主體，也無法以接受投資的國家為被告提起訴訟。海外私人直接投資財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)制度的出現(xiàn)為私人投資方母國介入海外投資權(quán)益保護(hù)提供了一種合法的方式。海外私人直接投資財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)承保的是政治風(fēng)險(xiǎn)，即政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，私人投資者求諸于投資者母國，海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)相應(yīng)地補(bǔ)償私人投資者的損失之后，對(duì)接受投資的國家提出求償?shù)臋?quán)利。一般海外投資者母國以雙邊投資保護(hù)協(xié)定為依據(jù)，向東道國交涉，從而將傳統(tǒng)的私人投資者的私力救濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)橥顿Y者母國的國家救濟(jì)。接受投資的國家迫于國際壓力往往會(huì)履行雙邊投資保護(hù)協(xié)定。

第二，有助于投資方母國宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控。海外私人直接投資除了體現(xiàn)海外投資方的私人利益，還在一定程度上體現(xiàn)投資方母國的宏觀經(jīng)濟(jì)政策。一國往往通過海外私人直接投資保險(xiǎn)制度引導(dǎo)海外投資資金的方向，即政府可以通過對(duì)投保人的海外投資保險(xiǎn)申請予以間接調(diào)控。如可以限制向不利于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的國家投資，或者鼓勵(lì)向符合國家對(duì)外開放政策的國家投資。從這個(gè)角度來看，通過海外私人直接投資保險(xiǎn)制度，在一定程度上促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)利益更具實(shí)踐可能性。

第三，有助于發(fā)展中國家發(fā)展經(jīng)濟(jì)。發(fā)展中國家一方面政策易變，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)不穩(wěn)定，投資風(fēng)險(xiǎn)較大，另一方面急需先進(jìn)的技術(shù)和資金以促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。如果沒有海外投資保險(xiǎn)制度，發(fā)展中國家的融資將會(huì)異常艱難，海外投資方也存在擔(dān)憂，海外私人直接投資保險(xiǎn)制度將投資融資兩方主體的需求聯(lián)系起來，對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)落后的國家，海外私人直接投資保險(xiǎn)制度有助于促進(jìn)發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)技術(shù)和資金引入國內(nèi)，從而推動(dòng)本國經(jīng)濟(jì)的規(guī)?；l(fā)展。

4結(jié)語

海外投資保險(xiǎn)制度是一種鼓勵(lì)投資者走出去的保險(xiǎn)制度，一方面一定程度上體現(xiàn)了背后的國家意志，另一方面降低國際投資風(fēng)險(xiǎn)，大大激發(fā)了有投資條件的商業(yè)主體對(duì)外投資的熱情。在我國實(shí)施“走出去”的背景下，海外投資保險(xiǎn)助力我國企業(yè)海外投資安全具有重要意義。

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作者簡介：馮冬冬（1990-），男，山東聊城人，西北政法大學(xué)國際法研究中心博士研究生，主要研究方向：國際投資法。