張邇瀚

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210009)

0 引言

美國學(xué)者Merges教授[1]指出，“在Thomas Jefferson的時代，如果你把技術(shù)放進一個袋子里并且搖晃它，它會發(fā)出一些噪音”。這一形象的比喻意在表明彼時美國專利制度的核心是農(nóng)業(yè)和工業(yè)機械。直到20世紀(jì)70年代，美國專利商標(biāo)局頒發(fā)的專利中，機械發(fā)明仍然是主體部分[2]。但是，到了20世紀(jì)末期，專利制度保護對象主要為機械發(fā)明的特征已不復(fù)存在。生物技術(shù)、半導(dǎo)體、電腦硬件與軟件、電力和通訊等成為專利制度保護的主力軍[3]。21世紀(jì)的第一個20年結(jié)束之后，人工智能技術(shù)也逐漸成為專利制度保護的主要對象之一[4]。保護對象日益復(fù)雜化的現(xiàn)實對專利制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。統(tǒng)一的專利制度如何精準(zhǔn)激勵不同行業(yè)內(nèi)創(chuàng)新？是否需要制定行業(yè)特定化的專利制度？針對這些問題，美國學(xué)者提出了政策杠桿理論。當(dāng)前我國正處于從知識產(chǎn)權(quán)引進大國向知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造大國轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，知識產(chǎn)權(quán)工作重心正從追求數(shù)量向提高質(zhì)量轉(zhuǎn)變[5]，法院受理的涉及戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的專利權(quán)糾紛案件日益增多[6]。在這一背景下，專利權(quán)保護如何精準(zhǔn)激勵不同行業(yè)的創(chuàng)新成為我國面臨的現(xiàn)實問題。

由于該問題具有共通性，本文以美國專利法中的政策杠桿理論為切入點。首先，從政策杠桿概念的提出到美國專利法中的政策杠桿與分類，對美國專利法中的政策杠桿理論進行全面介紹分析。其次，梳理美國學(xué)界與實務(wù)界關(guān)于法院是否應(yīng)當(dāng)在專利侵權(quán)糾紛案件中實施政策杠桿的爭議。再次，以政策杠桿理論為工具，分析中國專利制度中具有政策杠桿屬性的原則和規(guī)則。最后，通過對比中美兩國專利法中政策杠桿之異同，指出中國專利法中現(xiàn)有司法政策杠桿實施的不足，并提出中國專利法中司法政策杠桿實施路徑。

1 美國專利法中的政策杠桿理論

1.1 政策杠桿概念的提出

“杠桿”是指“利用直桿或者曲桿在外力作用下繞桿上某一固定點轉(zhuǎn)動的一種簡單機械”?！案軛U”也可用以“比喻起平衡或者調(diào)控作用的事物或力量”。該比喻常用于經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，如經(jīng)濟杠桿，是國家用以調(diào)節(jié)和控制社會經(jīng)濟活動的一種重要手段，包括價格、稅收、信貸等[7]。美國學(xué)者Samuelson教授與Scotchmer教授首次在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)ⅰ案軛U”與“政策”相組合，提出“政策杠桿”(Policy Lever)的概念，用以指代知識產(chǎn)權(quán)制度中能夠?qū)I(yè)背景與技術(shù)領(lǐng)域保持敏感，調(diào)節(jié)不同行業(yè)創(chuàng)新激勵機制，從而避免對創(chuàng)新者獎勵過高或者過低的制度設(shè)計[8]。

反向工程(Reverse Engineering)屬于典型的政策杠桿。反向工程一般是指通過技術(shù)手段對已知產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等相反方向作業(yè)從而發(fā)掘該產(chǎn)品有關(guān)技術(shù)信息的開發(fā)方法[9]。在不同的法律語境中，該政策杠桿的設(shè)定方式不盡相同。例如，通過反向工程獲取商業(yè)秘密并使用的行為并不為法律所禁止，但通過反向工程實施專利權(quán)保護的技術(shù)方案則需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該差異性設(shè)定的主要理由在于專利法對發(fā)明人施加了披露的義務(wù)，而商業(yè)秘密所有者則無需如此。此外，在不同技術(shù)領(lǐng)域，反向工程的適用亦存在較大差異。當(dāng)一種特殊的反向工程方法使得競爭性的復(fù)制變得過于便宜、容易或快速，以至于創(chuàng)新者可能無法收回研發(fā)費用時，對這種方式的反向工程進行控制可能是合理的。而針對計算機軟件等行業(yè)進行反向工程可能是合法的，因為此類反向工程需要花費非常多的時間、金錢和精力，以至于原始開發(fā)人員并不會受到重大威脅。而且，此類反向工程還可能促進開發(fā)可互相操作的產(chǎn)品，并以一種具有競爭力的健康方式削弱行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者的市場力量。美國《半導(dǎo)體芯片保護法》允許出于研究和分析目的對芯片電路進行中間復(fù)制，并且允許重復(fù)利用在反向工程過程中識別的一些專有技術(shù)。其原因在于后來者不是簡單地通過復(fù)制前一個創(chuàng)新來搭便車，而是通過反向工程向創(chuàng)新者學(xué)習(xí)，設(shè)計具有原創(chuàng)性的芯片。這一過程需要時間，足以使創(chuàng)新者在早期獲得保護，同時提升技術(shù)水平[8]。

政策杠桿概念的提出表明，美國知識產(chǎn)權(quán)制度中存在眾多特定于行業(yè)而適用的制度設(shè)計。具有政策杠桿屬性的原則和規(guī)則可以通過改變適用條件或者適用效果，對法律保護客體背后的技術(shù)與產(chǎn)業(yè)政策保持敏感，從而實現(xiàn)精準(zhǔn)激勵創(chuàng)新的目標(biāo)。

1.2 美國專利法中的政策杠桿與分類

美國統(tǒng)一的專利制度在軟件領(lǐng)域和生物技術(shù)領(lǐng)域明顯朝著不同方向發(fā)展。當(dāng)不同行業(yè)對創(chuàng)新和發(fā)明開發(fā)有著迥異的要求時，如何采用一種統(tǒng)一的專利制度，并將其作為對不同行業(yè)的激勵手段以推動各個領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)新和發(fā)明開發(fā)[10]？美國學(xué)者Burk教授與Lemley教授[11]借用Samuelson教授等提出的政策杠桿概念，認為聯(lián)邦巡回法院恰當(dāng)?shù)剡m用專利法中的政策杠桿是解決這一問題的辦法。

專利法中的政策杠桿是指專利法中各種靈活的法律標(biāo)準(zhǔn)，這些靈活的法律標(biāo)準(zhǔn)賦予法院較大自由裁量權(quán)，允許法院將對行業(yè)敏感的政策分析納入其判決中，從而考慮不同行業(yè)內(nèi)不同創(chuàng)新類型。在美國專利法語境中，可以發(fā)揮政策杠桿作用的原則與規(guī)則包括抽象思想不可專利原則、實用性原則、實驗性使用原則、本領(lǐng)域普通技術(shù)人員標(biāo)準(zhǔn)、非顯而易見性的次要考慮因素、書面描述原則、合理的可互換性測試、開創(chuàng)性專利原則、反向等同原則、有效性推定、非顯而易見性的新次要考慮因素、禁止專利權(quán)濫用原則、禁令救濟標(biāo)準(zhǔn)[11]、等同原則[12]、專利權(quán)利要求解釋規(guī)則[13]、可專利客體原則[14]等。美國專利法中的政策杠桿是法院在專利侵權(quán)糾紛案件中創(chuàng)設(shè)的可特定于行業(yè)而適用的裁判標(biāo)準(zhǔn)，其具體實施屬于法院自由裁量權(quán)范圍，故性質(zhì)上屬于司法政策杠桿。

根據(jù)政策杠桿作用于行業(yè)的方式不同，美國專利法中的政策杠桿可分為宏觀政策杠桿與微觀政策杠桿兩類。宏觀政策杠桿作用于整個行業(yè)，明確區(qū)別對待不同行業(yè)。例如，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員標(biāo)準(zhǔn)是一個典型的宏觀政策杠桿，其適用因行業(yè)而有所差異。如果法院得出結(jié)論認為某一行業(yè)是不確定的，其從業(yè)者不是特別熟練，根據(jù)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員標(biāo)準(zhǔn)，法院將傾向于認定即使相對很小的改進亦是非顯而易見的。但法院傾向于要求更多披露，并相應(yīng)縮小任何特定披露所允許的權(quán)利要求范圍。如果某一行業(yè)是可預(yù)見的并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員相當(dāng)熟練，則結(jié)果恰好相反。正是由于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員標(biāo)準(zhǔn)基于行業(yè)的差異化適用，導(dǎo)致美國軟件專利數(shù)量更少但保護范圍更寬泛，同時，生物技術(shù)專利數(shù)量更多但保護范圍更狹窄。微觀政策杠桿則作用于個案層面，在不明確考慮行業(yè)的情況下，將某些發(fā)明與其他發(fā)明區(qū)別對待，整體上會對不同行業(yè)產(chǎn)生不成比例的影響。例如，反向等同原則是一個典型的微觀政策杠桿，該原則適用于任何技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的全新改進，但對于某些行業(yè)具有特殊意義。一些行業(yè)的全新改進比其他行業(yè)更有可能或者更為困難，例如，軟件行業(yè)往往通過迭代的步驟進步，因此，軟件發(fā)明不太可能是符合反向等同原則所要求的那種全新改進。而在生物技術(shù)行業(yè)中較為容易出現(xiàn)通過全新工藝生產(chǎn)類似生物材料的情況，因此，更有可能適用反向等同原則[11]。

專利法中的政策杠桿是法院在司法活動中針對專利案件的具體技術(shù)領(lǐng)域進行量體裁衣，調(diào)整形式上統(tǒng)一的專利法以滿足特定行業(yè)需求，從而實現(xiàn)精準(zhǔn)激勵不同行業(yè)創(chuàng)新目標(biāo)的重要工具。在專利制度改革過程中，法院發(fā)揮著舉足輕重的作用，而聯(lián)邦巡回法院最有能力塑造專利法，因此，聯(lián)邦巡回法院在專利侵權(quán)糾紛案件中靈活運用專利法賦予的自由裁量權(quán)，以特定于行業(yè)的方式部署政策杠桿，有助于實現(xiàn)專利權(quán)保護精準(zhǔn)激勵創(chuàng)新的目標(biāo)。當(dāng)然，這并不排除其他法院特別是聯(lián)邦最高法院，在專利侵權(quán)糾紛案件中準(zhǔn)確實施政策杠桿以調(diào)節(jié)不同行業(yè)激勵機制。

2 美國專利法中政策杠桿實施的爭議

2.1 美國專利法中政策杠桿實施的質(zhì)疑

專利政策杠桿理論在美國學(xué)界與實務(wù)界引發(fā)了強烈質(zhì)疑。反對觀點主要針對聯(lián)邦巡回法院在專利侵權(quán)糾紛案件中實施政策杠桿的合法性、合理性、可行性以及有效性4個方面，其中，可行性與有效性受到最多質(zhì)疑。

首先，合法性質(zhì)疑體現(xiàn)為專利政策杠桿實施在一定程度上重塑了專利法，甚至制定了新的產(chǎn)業(yè)政策，在缺乏國會明確指示的前提下，聯(lián)邦巡回法院是否有權(quán)這么做[13]？其次，合理性質(zhì)疑體現(xiàn)為專利政策杠桿的實施需要法院考慮不同行業(yè)的創(chuàng)新政策、創(chuàng)新特點以及個案中事實的細微差別，聯(lián)邦巡回法院作為一個上訴法庭，是否適合裁決關(guān)于事實的細微爭議[15]？再次，可行性質(zhì)疑包括兩個方面：①專利政策杠桿體系具有開放性，甚至專利制度之外的其它因素也可以發(fā)揮政策杠桿的作用，例如政府撥款、研發(fā)補貼、稅收減免、獎勵和市場準(zhǔn)入門檻等因素[16]，因此如何確定一個共識性的專利政策杠桿體系并非易事；②專利政策杠桿的實施可能導(dǎo)致專利法中技術(shù)中立的原則逐漸消失，取而代之的是多種技術(shù)特定的規(guī)則，專利制度碎片化的問題將無法避免。專利制度碎片化將產(chǎn)生劃分技術(shù)領(lǐng)域邊界的昂貴輔助訴訟。例如，適用特定于生物技術(shù)領(lǐng)域的政策杠桿時，可能出現(xiàn)關(guān)于涉案專利技術(shù)是否可以歸類為生物技術(shù)領(lǐng)域的爭議。此外，某一行業(yè)的創(chuàng)新政策可能因為更次一級的技術(shù)領(lǐng)域分類而有所差異，專利政策杠桿的實施將會導(dǎo)致一個近乎無限特定化的體制，嚴(yán)重影響專利制度實施效率[15]。最后，有效性質(zhì)疑亦包括兩個方面：①專利政策杠桿的實施受到產(chǎn)業(yè)政策的驅(qū)動，某一行業(yè)內(nèi)創(chuàng)新政策會隨著時間的推移而有所變化[17]，因此，專利政策杠桿的適用缺乏穩(wěn)定性與可預(yù)見性，大大增加了專利法的不確定性和復(fù)雜性，專利制度不確定性和復(fù)雜性的增加將導(dǎo)致交易成本增加[18]，降低發(fā)明人從事發(fā)明活動和公開披露其發(fā)明成果的動機，進而破壞專利制度激勵創(chuàng)新的基本目標(biāo)[19]；②專利政策杠桿的實施雖然會影響專利權(quán)保護范圍，但影響的方向和程度卻相當(dāng)不確定，因此，很難實現(xiàn)精準(zhǔn)激勵不同行業(yè)創(chuàng)新的目標(biāo)[18]。

2.2 美國專利法中政策杠桿實施的功能價值

專利法中的政策杠桿本質(zhì)上是法院為了填補立法空白，同時，為了實現(xiàn)專利權(quán)保護精準(zhǔn)激勵創(chuàng)新與提高專利制度實施效率等政策目標(biāo)而在判例中創(chuàng)設(shè)的法律標(biāo)準(zhǔn)、法律原則和法律規(guī)則。例如，《美國專利法》第101條規(guī)定了實用性要求，即可獲得專利的發(fā)明創(chuàng)造必須是(除其它要求之外)“新的及有用的……”，但是，并沒有明確定義有用(或者實用性)的含義是什么[20]。案例法填補了這一空白，并形成了特定于行業(yè)而適用的具體標(biāo)準(zhǔn)，即法院在化學(xué)與制藥等技術(shù)領(lǐng)域的案例中適用較其它技術(shù)領(lǐng)域更為嚴(yán)格的實用性判定標(biāo)準(zhǔn)。例如，在Brenner v. Manson一案中，法院要求一種新的化學(xué)分子或化學(xué)工藝在獲得專利之前須證明其具有某種具體的和最終的應(yīng)用。法院通過在不同行業(yè)采取差異化的實用性判斷標(biāo)準(zhǔn)，達到精準(zhǔn)激勵不同行業(yè)創(chuàng)新的目標(biāo)。由于法院適用政策杠桿僅僅是填補國會遺留在專利法中的空白[21]，并且可以實現(xiàn)精準(zhǔn)激勵創(chuàng)新的社會效果，因此，專利政策杠桿的實施并不存在嚴(yán)重的合法性障礙。

盡管專利政策杠桿的實施面臨諸多可行性與有效性的質(zhì)疑，但專利制度的司法適用特定于技術(shù)行業(yè)已經(jīng)是客觀事實。在美國法院2008-2009年間受理并于2009-2013年間審理完畢作出實質(zhì)性裁決的所有專利案件中，不同美國行業(yè)專利技術(shù)訴訟的整體結(jié)果以及法律原則適用存在明顯差異。例如，在化學(xué)領(lǐng)域的專利案件中，涉案專利權(quán)被判定為有效并且被侵權(quán)的比例占一半以上，而在軟件領(lǐng)域的專利案件中，涉案專利權(quán)被判定為有效并且被侵權(quán)的比例不到1/7。生物技術(shù)專利的表現(xiàn)甚至更糟，只有5.6%的勝訴率[22]。這種差異在很大程度上是法院靈活運用政策杠桿以使專利制度適應(yīng)特定行業(yè)不同需求的結(jié)果。從另一個角度來講，拒絕讓法院插手產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整，這本身就是對這個問題的政策決定。行業(yè)創(chuàng)新政策不會由于法院的置之不理而消失，此類問題的解決將在某種偶然或者無意識的軌跡上進行。無意識的政策制定依然是一種政策制定，并且更有可能導(dǎo)致壞的政策。而明確支持法院在司法裁決中準(zhǔn)確運用專利法中政策杠桿，有助于相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策得到一致性落實，同時，不會引發(fā)行業(yè)專門法產(chǎn)生尋租和碎片化問題[11]。

專利法中的政策杠桿理論意在表明專利制度中存在可特定于行業(yè)而適用的原則和規(guī)則，而準(zhǔn)確適用這些原則和規(guī)則能夠?qū)崿F(xiàn)專利權(quán)保護精準(zhǔn)激勵不同行業(yè)創(chuàng)新，增進消費者福利，并且避免法律保護超出創(chuàng)新激勵的必要范圍，降低過度保護專利權(quán)可能產(chǎn)生阻礙創(chuàng)新以及與其他經(jīng)濟、政策目標(biāo)相沖突的風(fēng)險。

3 中國專利法中的政策杠桿

美國專利法中政策杠桿存在的前提條件有二：一是立法上的空白為法院提供了運用自由裁量權(quán)的空間；二是法院通過判例法形成了可特定于技術(shù)領(lǐng)域而適用的具體裁判規(guī)則，這些裁判規(guī)則發(fā)揮著調(diào)控不同行業(yè)創(chuàng)新激勵機制的功能。作為成文法國家，中國法院無權(quán)在專利侵權(quán)糾紛案件中創(chuàng)設(shè)任何法律標(biāo)準(zhǔn)、法律原則和法律規(guī)則，法院司法活動受到專利法等相關(guān)法律的嚴(yán)格約束。但是，這并不意味著在中國專利法及其相關(guān)法律文件中不存在可特定于技術(shù)領(lǐng)域而適用的政策杠桿。

3.1 中國專利法中的司法政策杠桿

曾幾何時，法官被認為是不被賦予自我意志的，法官的判決只是制定法的精確復(fù)寫。但時至今日，已經(jīng)無人再將法官視為一個制定法的自動機器。除數(shù)字概念(例如發(fā)明專利權(quán)保護期限“20年”)無需解釋外，法律的適用需要法官對之進行解釋[23]。在我國知識產(chǎn)權(quán)制度的立法實踐中，專利法等法律文本一般具有原則性規(guī)范的特點[24]，《專利法實施細則》《專利審查指南》以及相關(guān)司法解釋只對其中一部分原則性規(guī)定予以有限程度的細化，而且如何適用這些原則和規(guī)則仍然存在可供法官自由裁量的空間。法律需要通過法官的解釋方能適用，而且我國專利法以及相關(guān)司法解釋規(guī)定的某些原則和規(guī)則較為抽象，為法官適用法律創(chuàng)造了較大的解釋空間。因此，我國專利法中同樣存在可供法官在專利案件中考慮發(fā)明創(chuàng)造所屬行業(yè)創(chuàng)新特性與產(chǎn)業(yè)政策的政策杠桿。

(1)誠實信用原則。我國專利法第四次修正時新增了誠實信用原則，對專利申請行為和專利權(quán)行使行為進行規(guī)制。誠實信用原則對專利權(quán)行使行為的規(guī)制主要體現(xiàn)為禁止濫用專利權(quán)損害公共利益或者他人合法權(quán)益的行為，即禁止專利權(quán)濫用原則。Burk教授等認為禁止專利權(quán)濫用原則是潛在的微觀政策杠桿。這是因為濫用的含義包含對一項專利可被容許的控制范圍的隱含定義，只有超出該合法范圍的擴張才有可能引發(fā)濫用。不同行業(yè)的專利權(quán)行使行為是否導(dǎo)致濫用存在很大差異：首先，不同行業(yè)的集中程度有所差異，在高度集中的行業(yè)甚至由一家公司主導(dǎo)的行業(yè)內(nèi)，專利權(quán)的行使更有可能構(gòu)成濫用行為；其次，在擁有眾多重疊交叉和相互沖突專利的行業(yè)，利用專利權(quán)控制相關(guān)聯(lián)產(chǎn)品市場的行為更為明顯，更有可能構(gòu)成濫用行為；最后，行業(yè)變化速率決定專利權(quán)人是否有動機將專利權(quán)擴張到合法的保護范圍之外以攫取更多利益。例如，制藥行業(yè)變化速率很慢，制藥公司有很強的動機尋求長期壟斷[11]。禁止專利權(quán)濫用原則具有政策杠桿的屬性，作為其上位原則的誠實信用原則同樣具有政策杠桿的屬性。我國法院在運用誠實信用原則規(guī)制專利權(quán)行使行為時，可以考慮不同行業(yè)中專利權(quán)行使行為諸多因素，警惕更容易出現(xiàn)濫用專利權(quán)行為的行業(yè)，從而確保專利權(quán)不超出其適當(dāng)?shù)谋Ｗo范圍。

(2)等同原則?！吨腥A人民共和國專利法(2020)》(以下簡稱《專利法》)第64條規(guī)定，發(fā)明與實用新型專利權(quán)保護范圍以其權(quán)利要求內(nèi)容為準(zhǔn)。為了防止對權(quán)利要求所公開技術(shù)方案進行偷梁換柱式的抄襲，最高人民法院在司法解釋中確立了等同原則，將發(fā)明或者實用新型專利權(quán)保護范圍擴展至與權(quán)利要求記載的技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。等同原則在定義專利權(quán)保護范圍上發(fā)揮主要作用，幾乎所有專利侵權(quán)案件都涉及等同的判定。我國最高人民法院明確指出，對于創(chuàng)新程度高、研發(fā)投入大、對經(jīng)濟增長具有突破和帶動作用的首創(chuàng)發(fā)明，應(yīng)給予相對較高的保護強度和較寬的等同保護范圍；對于創(chuàng)新程度相對較低的改進發(fā)明，應(yīng)適當(dāng)限制其等同保護范圍。但是，我國缺乏關(guān)于如何判斷等同原則寬嚴(yán)適用的具體標(biāo)準(zhǔn)，也缺乏如何實現(xiàn)寬窄等同保護范圍的具體規(guī)則，因此，我國法院享有通過等同原則調(diào)整專利權(quán)保護范圍的自由裁量權(quán)。等同原則在所有行業(yè)中都可以適用，但對于某些行業(yè)更為重要。在生物制藥行業(yè)，創(chuàng)新更有可能采取互不相關(guān)的新發(fā)明形式，以至于在許多情況下，這些新發(fā)明開拓了整個研究領(lǐng)域，屬于典型的首創(chuàng)發(fā)明。如果不對新興領(lǐng)域開拓者提供廣泛的等同保護，則專利權(quán)人很難從其發(fā)明中獲取足夠回報。而軟件和大多數(shù)半導(dǎo)體等行業(yè)的專利則更多是漸進式改進，屬于典型的累積性創(chuàng)新。此類行業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造不宜被授予更寬的等同保護范圍，否則會嚴(yán)重阻礙后續(xù)創(chuàng)新。盡管等同原則的適用在名義上是中立的，并且可適用于所有行業(yè)，但一些行業(yè)很可能比其它行業(yè)獲得更為廣泛的等同保護范圍，因此，等同原則可以作為微觀政策杠桿發(fā)揮作用。

Overwalle教授[25]將判例中形成的政策杠桿稱為司法政策杠桿，將立法機構(gòu)公開制定的明確的政策杠桿稱為法定政策杠桿。雖然誠實信用原則和等同原則分別規(guī)定在我國《專利法》與司法解釋中，但性質(zhì)上并非法定政策杠桿。誠實信用原則與等同原則并不具備法定政策杠桿的確定性和透明度，如何發(fā)揮政策杠桿靈活調(diào)節(jié)不同行業(yè)創(chuàng)新的功能仍然屬于我國法院的自由裁量權(quán)范圍。因此，將規(guī)定于法律中的誠實信用原則與等同原則稱為司法政策杠桿更為恰當(dāng)。

3.2 中國專利法中的法定政策杠桿

除法院在司法實踐中享有較大自由裁量權(quán)的誠實信用原則和等同原則具有司法政策杠桿的屬性外，我國專利法中明確規(guī)定了具體適用情形的某些規(guī)則亦可以發(fā)揮調(diào)節(jié)特定行業(yè)創(chuàng)新的功能?！秾＠ā返?5條規(guī)定了不視為侵犯專利權(quán)的5種情形，其中，“專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的”這一不視為侵犯專利權(quán)的情形可作為微觀政策杠桿發(fā)揮作用。該侵權(quán)責(zé)任豁免情形雖然可以適用于所有行業(yè)，但對于那些產(chǎn)品或方法開發(fā)過程不得不包含復(fù)制在先專利產(chǎn)品或方法以及利用在先專利產(chǎn)品或方法進行測試的行業(yè)而言更具意義。例如，在生物制藥行業(yè)、軟件行業(yè)與化學(xué)行業(yè)中，如果禁止對在先專利產(chǎn)品或方法進行復(fù)制和利用，新產(chǎn)品或方法開發(fā)將難以進行。因此，該侵權(quán)責(zé)任豁免情形更有可能發(fā)生在生物制藥等行業(yè)，對于精準(zhǔn)激勵并促進此類行業(yè)創(chuàng)新更為重要。

“專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的”這一侵權(quán)責(zé)任豁免情形適用于藥品和醫(yī)療器械領(lǐng)域具有更為顯著的意義。藥品與醫(yī)療器械的上市受到法律的嚴(yán)格限制，實驗和審批均需經(jīng)過較長時間，如果等到專利權(quán)屆期后才能使用藥品和醫(yī)療器械進行實驗和行政審批，則無異于延長了此類產(chǎn)品專利保護期，使公眾無法在專利過期后立即享受到廉價且同質(zhì)的替代品[26]。因此，針對藥品和醫(yī)療器械這一領(lǐng)域內(nèi)的專利實施特定侵權(quán)行為之責(zé)任進行豁免具有較為充分的合理性。《專利法》第3次修正時確立了這一更為具體的侵權(quán)責(zé)任豁免情形。該侵權(quán)責(zé)任豁免情形特定于藥品和醫(yī)療器械領(lǐng)域而適用，屬于宏觀政策杠桿。

上述兩種政策杠桿均明確而具體地規(guī)定于《專利法》中，猶如支點被固定的杠桿，法院的自由裁量權(quán)受到嚴(yán)格限制，故屬于法定政策杠桿。

4 中國專利法中政策杠桿的實施

政策杠桿為中國法院在專利侵權(quán)糾紛案件中精準(zhǔn)激勵不同行業(yè)創(chuàng)新提供了方法路徑，但不容忽視的是，實施司法政策杠桿時可能產(chǎn)生不確定性風(fēng)險。作為成文法國家，中國法律的適用既要追求社會效果也要追求確定性與可預(yù)見性。因此，中國專利法中司法政策杠桿的實施應(yīng)做到有法可依，將法官的自由裁量權(quán)限制在可滿足目標(biāo)實現(xiàn)的最小范圍之內(nèi)。

4.1 中美兩國專利法中政策杠桿之異同

中國專利制度中存在諸多移植于美國的制度設(shè)計，受到美國成文法與判例法的深遠影響。中國專利法中具有司法政策杠桿屬性的等同原則即是移植于美國的判例法，并且吸收借鑒了美國判例中的裁判規(guī)則。因此，將中美兩國專利法中的政策杠桿進行對比之于如何實施中國專利法中的政策杠桿具有重要意義。

首先，從政策杠桿可能發(fā)揮的功能作用上看，中美兩國專利法中的政策杠桿均具有可特定于行業(yè)而適用的屬性，通過考慮專利權(quán)所屬領(lǐng)域創(chuàng)新特性與產(chǎn)業(yè)政策從而實現(xiàn)精準(zhǔn)激勵不同行業(yè)的目標(biāo)。不過目前中國法院在專利侵權(quán)糾紛案件中尚無權(quán)對涉案專利權(quán)的效力性問題進行裁決，法院僅可就是否構(gòu)成侵權(quán)以及如何予以救濟進行裁判，因此，與美國相比，可供中國法院適用的政策杠桿更少，適用政策杠桿產(chǎn)生的調(diào)控效果可能較為有限。其次，從政策杠桿的性質(zhì)上看，由于中美兩國司法傳統(tǒng)迥異，因此，中美兩國專利法中的政策杠桿存在根本性差異。美國專利法中的政策杠桿全部由司法創(chuàng)設(shè)，法院享有是否適用以及如何適用政策杠桿的自由裁量權(quán)，是典型的司法政策杠桿。相比之下，中國專利法中的政策杠桿全部規(guī)定在專利法和相關(guān)司法解釋中，法院無權(quán)創(chuàng)設(shè)新的政策杠桿。根據(jù)政策杠桿精準(zhǔn)激勵創(chuàng)新的功能是否需要通過法官運用自由裁量權(quán)予以實現(xiàn)，可以將我國專利法中的政策杠桿分為司法政策杠桿和法定政策杠桿。最后，從實施政策杠桿的角度來看，美國法院雖然享有非常大的自由裁量權(quán)，但是，一旦法院決定適用某一政策杠桿，在先判例所形成的適用方法與標(biāo)準(zhǔn)為在后案例提供指引的同時，也會施加約束力，限制法院自由裁量權(quán)的肆意行使。中國專利法中法定政策杠桿的實施因法律規(guī)定了明確的適用條件而具有較高的透明度和很大程度上的法律確定性。但司法政策杠桿的法律規(guī)定較為抽象，缺乏對具體適用情形的明確規(guī)定，法官在適用時傾向于直接以概括條款作為裁判依據(jù)，而不對案件所涉行業(yè)的創(chuàng)新特性與產(chǎn)業(yè)政策背景進行探尋，亦較少對法律適用的具體情形進行充分論證[27]，致使實施此類政策杠桿很難發(fā)揮精確調(diào)控不同行業(yè)創(chuàng)新的功能。

4.2 中國專利法中司法政策杠桿的實施路徑

中國專利法與司法解釋中規(guī)定的誠實信用原則與等同原則雖然具備精準(zhǔn)激勵不同行業(yè)創(chuàng)新的潛質(zhì)，但是，由于法律規(guī)定的抽象概括性，缺乏美國判例法中逐漸形成的基于專利權(quán)所屬行業(yè)之差異而分類施策的標(biāo)準(zhǔn)和方法。因此，中國實施司法政策杠桿反而使專利權(quán)邊界變得更加模糊和動蕩，很難穩(wěn)定地實現(xiàn)精準(zhǔn)激勵創(chuàng)新的功能。Overwalle教授[25]指出，通過立法活動將司法政策杠桿嵌入專利法中，使之成為法定政策杠桿，可以創(chuàng)造法律適用的確定性。因此，中國立法者可以對誠實信用原則和等同原則調(diào)控不同行業(yè)創(chuàng)新的典型適用情形進行具體的利益衡量與價值判斷，并進行適當(dāng)?shù)臍w納總結(jié)，通過專利法或司法解釋予以明確規(guī)定，使司法政策杠桿法定化，從而提高其適用的確定性。由于司法解釋具有較強的靈活性，因此，可以采取由中國最高人民法院出臺司法解釋的方式對誠實信用原則和等同原則進行適當(dāng)法定化，使其成為法定政策杠桿。

將司法政策杠桿法定化，可以實現(xiàn)此類政策杠桿適用的確定性與可預(yù)見性。但是，為了保證法定化的政策杠桿仍然具備靈活調(diào)節(jié)不同行業(yè)創(chuàng)新的功能，法定化的過程亦不可過于細致。由于技術(shù)行業(yè)的創(chuàng)新特性與產(chǎn)業(yè)政策可能隨著時間推移而變化，因此，如非特殊之必要并經(jīng)過充分論證，一般無需將政策杠桿適用于特定行業(yè)的具體情形法定化。作為法定政策杠桿的“專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的”這一不視為侵犯專利權(quán)的情形是較為理想的法定化形式。該法定化形式將這一不視為侵犯專利權(quán)的情形限定于“為科學(xué)研究和實驗”而非盈利或者其他目的而使用專利的行為。符合這一構(gòu)成要件的行業(yè)較為有限，法院在判斷被控侵權(quán)人的行為是否符合該情形時，還享有一定程度上判斷使用他人專利權(quán)的行為之于科學(xué)研究與實驗?zāi)康膶崿F(xiàn)是否充分必要的自由裁量權(quán)。準(zhǔn)確適用這一侵權(quán)責(zé)任豁免情形可以有效激勵特定行業(yè)創(chuàng)新，同時，不會對專利權(quán)人施加不合理的限制。

就誠實信用原則的法定化而言，該原則在規(guī)制專利權(quán)行使行為過程中的政策杠桿屬性集中體現(xiàn)在禁止專利權(quán)濫用原則中，因此，可以對典型的濫用專利權(quán)行為如具備市場支配力的專利權(quán)人所采取的搭售協(xié)議、強制性一攬子許可協(xié)議等[28]予以明確規(guī)定。前文已經(jīng)明確闡釋了專利權(quán)濫用行為具有特定于行業(yè)的屬性，而法定化將有助于其確定地發(fā)揮調(diào)控不同行業(yè)創(chuàng)新的作用。

等同原則的政策杠桿作用需要依賴于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員標(biāo)準(zhǔn)方能實現(xiàn)。一件發(fā)明專利屬于開拓性專利還是改進性專利，取決于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員的水平。此外，我國等同原則的適用除應(yīng)當(dāng)滿足“三基本”要件外，還應(yīng)當(dāng)滿足“容易聯(lián)想性”要件，即屬于本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。不確定性較強的行業(yè)更難以滿足該要件?；瘜W(xué)、醫(yī)藥研究以及生物技術(shù)本質(zhì)上是不確定的學(xué)科，領(lǐng)域內(nèi)普通技術(shù)人員并非特別熟練，即使是相對較小的改進往往也需要經(jīng)過創(chuàng)造性勞動。行業(yè)越不確定，根據(jù)等同原則賦予專利的保護范圍就越小[11]。因此，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員標(biāo)準(zhǔn)既可以成為判斷等同原則寬嚴(yán)適用的標(biāo)準(zhǔn)，也可以成為實現(xiàn)寬嚴(yán)等同保護范圍的具體實施規(guī)則。通過出臺司法解釋對本領(lǐng)域普通技術(shù)人員標(biāo)準(zhǔn)進行完善，明確規(guī)定法院在調(diào)查本領(lǐng)域普通技術(shù)人員水平時應(yīng)當(dāng)考慮的具體因素，如發(fā)明人與本領(lǐng)域典型技術(shù)人員受教育程度、涉案技術(shù)復(fù)雜程度、涉案技術(shù)中新創(chuàng)新出現(xiàn)速度等因素[11]，將有助于等同原則確定地發(fā)揮政策杠桿的調(diào)控作用。

僅僅通過誠實信用原則與等同原則發(fā)揮政策杠桿的作用，還不足以解決中國專利權(quán)保護精準(zhǔn)激勵創(chuàng)新這一宏大命題。美國專利法中的政策杠桿理論為中國解決這一問題提供了清晰思路，但需要注意的是中國專利法中具有政策杠桿屬性的原則和規(guī)則在數(shù)量上還遠遠不夠。中國可以通過法律移植的方式引入他國專利法中的政策杠桿，例如可嘗試確立具有微觀政策杠桿屬性的反向等同原則[29]。此外，還可以通過將中國專利司法實踐中形成的適用于特定行業(yè)的成熟裁判規(guī)則法定化的方式，豐富專利法中的政策杠桿制度體系，增加法院調(diào)控不同行業(yè)創(chuàng)新激勵機制的工具。

5 結(jié)語

專利法是保護創(chuàng)新和激勵創(chuàng)新的法律，然而，激勵不足與激勵過度均會產(chǎn)生不良后果。激勵不足會導(dǎo)致發(fā)明人缺乏從事創(chuàng)造性活動和公開披露其發(fā)明創(chuàng)造的動機，而激勵過度則會阻礙社會公眾對發(fā)明創(chuàng)造的正常使用，二者均不利于專利法實現(xiàn)促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展的立法目的。當(dāng)今世界技術(shù)飛速發(fā)展，專利權(quán)保護的發(fā)明創(chuàng)造所涉及的技術(shù)領(lǐng)域日益復(fù)雜多樣，如何精準(zhǔn)激勵不同行業(yè)的創(chuàng)新成為世界各國面臨的共同問題。美國學(xué)者提出了政策杠桿理論，認為專利法中存在一些由司法創(chuàng)設(shè)的具有行業(yè)特定性的原則和規(guī)則，法院準(zhǔn)確適用這些原則和規(guī)則可以將不同行業(yè)的創(chuàng)新特性與產(chǎn)業(yè)政策納入判決中，調(diào)節(jié)不同行業(yè)的激勵機制，實現(xiàn)精準(zhǔn)激勵不同行業(yè)創(chuàng)新的目標(biāo)。實施政策杠桿會增加法律適用的不確定性風(fēng)險，并且涉嫌司法權(quán)越軌立法權(quán)，面臨一定的爭議。但是，為了實現(xiàn)精準(zhǔn)激勵不同行業(yè)創(chuàng)新的社會效果，美國法院在司法實踐中普遍運用政策杠桿。

中國專利法中亦存在可特定于行業(yè)而適用的原則和規(guī)則，其中，賦予法院較大自由裁量權(quán)的屬于司法政策杠桿，而明確規(guī)定了適用情形的屬于法定政策杠桿。但是，目前中國學(xué)界與實務(wù)界尚未承認這些原則和規(guī)則具有可特定于行業(yè)而適用的政策杠桿屬性。認識到專利法中一些原則和規(guī)則具有政策杠桿屬性，了解這些政策杠桿在什么條件下進行限制性適用是合理的，在什么條件下進行寬松適用是合理的，將有助于決策者更好地應(yīng)對技術(shù)變化。中國專利法中的政策杠桿可全部采取法律明確規(guī)定的方式予以適用，以兼顧精準(zhǔn)激勵不同行業(yè)創(chuàng)新與法律適用的確定性。