吳以然，雷 陽(yáng)

(福建警察學(xué)院，福建 福州 350007)

一直以來(lái)，對(duì)犯罪行為與違法行為的認(rèn)定與區(qū)分存在不同觀點(diǎn)與做法。在實(shí)務(wù)中，基層民警依舊存在對(duì)同一行為究竟是適用治安管理處罰法還是刑法的選擇問(wèn)題，治安違法行為犯罪化(“以刑代罰”)及刑事案件治安化(“以罰代刑”)處理的問(wèn)題依舊存在。本文將對(duì)公安部2017年1月16日發(fā)布的《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法(修訂公開(kāi)征求意見(jiàn)稿)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《處罰法(意見(jiàn)稿)》)和2020年12月26日頒布的《刑法修正案(十一)》中兩行為規(guī)制上存在的區(qū)別與銜接進(jìn)行分析。

一、區(qū)分違法與犯罪行為性質(zhì)的學(xué)說(shuō)

早在1794年，德國(guó)就已提出違法和犯罪行為界定問(wèn)題。迄今，在刑事領(lǐng)域與行政領(lǐng)域，就如何區(qū)分不法行為存在以下主張：

一是質(zhì)的區(qū)別說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪與違法行為之間主要存在的是質(zhì)的區(qū)別。犯罪指的是對(duì)特定法益侵害的行為，屬于刑法上的違法行為；行政違法行為則指的是對(duì)行政利益侵害的行為，與特定法益有所不同。也就是說(shuō)，犯罪行為應(yīng)屬于特別倫理價(jià)值的判斷，行政違法則屬于不服從行政命令的一種行為。顯然在中國(guó)大陸法律框架下，照搬該觀點(diǎn)和主張是不合適的。況且，即使是行政不法，也存在一定程度的違反倫理性，否則處罰根據(jù)不足，比如《處罰法(意見(jiàn)稿)》規(guī)定的賣(mài)淫嫖娼、引誘容留介紹他人賣(mài)淫、非法侵入他人住宅、非法消費(fèi)毒品等行為，都是違反倫理和社會(huì)公序良俗的行為。

二是量的區(qū)別說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為二者只是在危害社會(huì)和主觀惡性上存在程度上的差異，對(duì)比于犯罪行為，違法行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性較小，具有的可罰性較低。這種說(shuō)法并非完全準(zhǔn)確，刑法中的違法行為并非僅與行政法上的違法相對(duì)應(yīng)，其與民事侵權(quán)也相對(duì)應(yīng)，顯然該觀點(diǎn)并未將兩法的范圍與調(diào)整對(duì)象考慮其中。如果采用這種說(shuō)法，那么行政法與刑法的調(diào)整對(duì)象則得不到清晰的劃分。

三是質(zhì)量的區(qū)別說(shuō)。目前質(zhì)量區(qū)別說(shuō)在學(xué)術(shù)界擁有較多支持者，由我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田最早提出。該觀點(diǎn)的核心內(nèi)容是綜合考慮質(zhì)與量?jī)蓚€(gè)問(wèn)題，質(zhì)上的不同表現(xiàn)為社會(huì)倫理侵犯性的不同，量上的不同表現(xiàn)為社會(huì)危害性的不同。

二、治安違法行為與犯罪行為規(guī)制上的銜接

區(qū)分犯罪與違法行為首先要保障刑法與處罰法之間的銜接，不僅要考慮侵害法益程度，也要考慮社會(huì)危害性。

1.程序與證據(jù)方面的銜接

治安違法與刑事違法在程序處理上的銜接有以下特點(diǎn)：第一，案件移送由公安機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行不涉及其他行政主體，因此在移送方式、期限、對(duì)接等程序上比較順暢，即使出現(xiàn)法律規(guī)制上的區(qū)別與沖突，也可以由公安機(jī)關(guān)內(nèi)部加以解決。第二，證據(jù)方面可以共同使用，因?yàn)閷⒅伟舶讣樘庍^(guò)程中收集到的相關(guān)證據(jù)應(yīng)用到刑事案件中，也是建立體系化證據(jù)制度的基本要求。公安機(jī)關(guān)在辦理治安違法案件過(guò)程中，對(duì)收集到的證據(jù)進(jìn)行合法性審查，便可做出相應(yīng)的治安管理處罰。如果是刑事案件轉(zhuǎn)化為行政案件辦理的，證據(jù)材料亦可以作為后者的證據(jù)使用，否則既不利于提高辦案效率，也不利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利。

2.裁量定性方面的銜接

從兩法表述的內(nèi)容上看，治安違法行為與犯罪行為構(gòu)成要件基本一致，區(qū)別在于情節(jié)是否惡劣、嚴(yán)重。在行為實(shí)施主體層面，均有規(guī)定單位和自然人。在對(duì)共同違法犯罪行為規(guī)制時(shí)，也是相協(xié)調(diào)的，見(jiàn)表1。

表1 犯罪行為與違法行為裁量與定性規(guī)制對(duì)比

3.處罰體系方面的協(xié)調(diào)

在處罰體系上，刑罰的主刑為管制等四項(xiàng)內(nèi)容，治安管理處罰為行政拘留。附加刑中財(cái)產(chǎn)刑罰包括沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、罰金，而在治安管理處罰措施中為罰款。在資格剝奪方面，同樣存在著一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，如對(duì)犯罪行為人處以剝奪政治權(quán)利的刑罰，實(shí)際上與治安管理處罰中的吊銷(xiāo)許可證對(duì)應(yīng)。因而，兩法在處罰體系上具有銜接性及一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，見(jiàn)表2。

表2 刑罰與治安管理處罰規(guī)制的對(duì)比

4.內(nèi)容方面的階梯銜接

階梯銜接，即法律直接對(duì)危害行為的客觀表現(xiàn)進(jìn)行量化，區(qū)分罪與非罪不需要借助法律解釋?zhuān)^(guò)一定的標(biāo)準(zhǔn)則適用刑法，實(shí)現(xiàn)二者的無(wú)縫對(duì)接，在實(shí)踐中具有較強(qiáng)的可操作性。例如,關(guān)于毒品持有方面的法律規(guī)定，非法持有鴉片二百克以上,構(gòu)成犯罪；不足二百克,適用治安管理處罰法。再如，非法種植罌粟500株以下進(jìn)行治安管理處罰，500株以上需要刑事處罰。但也存在一定的問(wèn)題,入罪數(shù)額需要隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷改變,如盜竊罪，由于不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，數(shù)額也會(huì)有差別。

二、區(qū)別治安違法行為與犯罪行為規(guī)制上的不足

由于兩種不法行為之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系并不能實(shí)現(xiàn)完全吻合，無(wú)可避免地存在一些交叉，加之受法律語(yǔ)言本身的模糊性影響，實(shí)踐中基層民警難以區(qū)分二者之間的關(guān)系，無(wú)法正確適用相應(yīng)的處罰措施。

1.法條內(nèi)容表述重合

根據(jù)梳理，共14種治安違法行為與犯罪行為的相關(guān)法條對(duì)行為構(gòu)成要件的表述基本一致，給基層辦案民警在法律適用時(shí)造成很大困擾。例如，對(duì)“冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙行為”構(gòu)罪的定性，要件為只要存在招搖撞騙的行為，即為構(gòu)罪。但筆者認(rèn)為，考量的因素不僅要包含主觀要件，也應(yīng)充分考慮行騙行為導(dǎo)致的危害性。再如，《處罰法(意見(jiàn)稿)》第二十三條規(guī)定，擾亂機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序，致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)、醫(yī)療、教學(xué)、科研不能正常進(jìn)行，尚未造成嚴(yán)重?fù)p失的，處警告或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。而《刑法修正案(十一)》第二百九十條規(guī)定，聚眾擾亂社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無(wú)法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失的，對(duì)首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對(duì)其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。該罪名僅以“情節(jié)嚴(yán)重”判定，且造成嚴(yán)重后果時(shí)只對(duì)首要分子和積極參與者判刑，那在違反治安管理的行為中，是否也只需要對(duì)直接負(fù)責(zé)人進(jìn)行處罰？同時(shí)“情節(jié)嚴(yán)重”的界限又如何衡量，也是需要明確的問(wèn)題。這類(lèi)治安違法行為和犯罪行為的規(guī)定在法條內(nèi)容上的重疊交叉，容易產(chǎn)生歧義與誤解。

2.行為界定較為模糊

《處罰法(意見(jiàn)稿)》第五十四條規(guī)定，猥褻他人的，處五日以上十日以下拘留；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留。《刑法修正案(十一)》第二百三十七條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻罪：以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制威脅他人或者婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役；聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑；猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。單純從猥褻手段而言，二者就存在程度的輕重問(wèn)題?！缎谭ā访鞔_了認(rèn)定猥褻罪的標(biāo)準(zhǔn)在于行為人的強(qiáng)制性方法，但由于兒童的心理和生理與成年人相比存在較大差異，如何認(rèn)定猥褻兒童的行為人實(shí)施了“強(qiáng)制”行為，往往成為了司法實(shí)踐中的難題。

3.法律規(guī)定出現(xiàn)“真空”

受法律本身滯后性的影響，治安管理法難以將所有違反治安秩序的行為規(guī)定其中，那么極易出現(xiàn)這樣一種情況，即處罰法中沒(méi)有規(guī)定的情形，而刑法中直接將其規(guī)定為犯罪，這在實(shí)踐中容易出現(xiàn)適用的盲區(qū)。例如，《處罰法(意見(jiàn)稿)》第四條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的違反治安管理行為，除法律有特別規(guī)定外，適用本法。在中華人民共和國(guó)船舶和航空器內(nèi)發(fā)生的違反治安管理行為，除法律有特別規(guī)定的外，適用本法。”《刑法修正案(十一)》第六條規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！倍呔灰?guī)定了行為結(jié)果在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)如何管轄的問(wèn)題，但是針對(duì)中國(guó)人在外國(guó)領(lǐng)域犯罪，若最高刑期在三年以下有期徒刑的，可不予追究，此時(shí)是否轉(zhuǎn)為治安管理處罰無(wú)現(xiàn)行法律依據(jù)。

又如，《處罰法(意見(jiàn)稿)》第五條明確了治安處罰必須充分考慮行為人本身的因素，以及行為本身的性質(zhì)等，不得對(duì)行為人進(jìn)行過(guò)度處罰，這實(shí)際上在一定程度上體現(xiàn)了行政比例原則，同時(shí)堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合的原則。而根據(jù)罪刑法定原則可知，對(duì)行為人進(jìn)行處罰就必須有法律上的依據(jù)，而治安管理處罰中依照事實(shí)進(jìn)行處罰的規(guī)定就值得深思。

再如，《刑法修正案(十一)》已規(guī)定，已滿(mǎn)十二周歲不滿(mǎn)十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。那么，《處罰法(意見(jiàn)稿)》中是否也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定，二者仍舊存在一定的銜接空白問(wèn)題。刑法作為更為嚴(yán)厲的法尚且規(guī)定了這類(lèi)年齡段的犯罪，可見(jiàn)其背后的教育功能以及對(duì)該年齡段青少年的重視程度，那么處罰法應(yīng)該完善相關(guān)法條，未雨綢繆，讓更多的青少年在治安管理的處罰下便可悔改，而不至于采用刑事手段時(shí)才知悔悟，同時(shí)也可以大大降低其對(duì)社會(huì)的危害程度。

四、治安違法行為與犯罪行為規(guī)制的有效銜接思考

我國(guó)法律發(fā)展史較短，如果將刑事與行政統(tǒng)一立法勢(shì)必導(dǎo)致多種社會(huì)問(wèn)題的出現(xiàn)，加上受我國(guó)特有行政權(quán)力體系的影響，不宜在短時(shí)期內(nèi)照搬德國(guó)與日本的立法模式，仍應(yīng)將行政與刑事分開(kāi)立法。如果說(shuō),刑法規(guī)定的犯罪行為主要是為了保護(hù)以倫理為基礎(chǔ)的“自然”秩序,那么可以說(shuō)違反秩序的行為就是為了保護(hù)以各種行政管理規(guī)定為基礎(chǔ)的“人造”秩序。違法和犯罪的區(qū)分是相對(duì)意義上的區(qū)分,雖然在行為主體、責(zé)任承擔(dān)方式、制裁手段等方面存在差異,但一些行為的違法與犯罪也只是程度或是量上的差異。

應(yīng)該注意到,并非所有的治安違法行為超過(guò)一定的限度就構(gòu)成犯罪，因此二者并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因此有兩種行為是排除在銜接之外的：一種是純粹的治安違法行為,該行為即使超過(guò)一定限度,但刑法卻沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，那么應(yīng)當(dāng)依據(jù)罪刑法定原則,不能將其升格為犯罪處理；一種是純粹的刑事犯罪行為,只要治安管理法沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，即使其情節(jié)輕微，也應(yīng)該依據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定處罰,不能以罰代刑，降格處理。

我國(guó)當(dāng)前正處于司法改革的關(guān)鍵時(shí)期，為實(shí)現(xiàn)法治公平正義這一目標(biāo)，界分好治安違法行為與犯罪行為就顯得至關(guān)重要。我們應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮治安管理法律預(yù)防、教育的功能以及刑法的懲罰功能，順應(yīng)國(guó)家治理現(xiàn)代化的要求。同時(shí)要規(guī)范好兩種行為之間的界定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范行政處罰裁量權(quán)、執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使，在注重維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)，也要注重對(duì)公民的權(quán)利保護(hù)，加快全面實(shí)現(xiàn)在保證公平正義的前提下提高效率的要求，讓人民群眾放心滿(mǎn)意。