謝曉堯

(中山大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510275)

公平競爭是我國建設(shè)統(tǒng)一大市場，構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟體制的基本要求。①反不正當(dāng)競爭法是公平競爭立法的重要內(nèi)容之一，已引起理論界和實務(wù)界高度的重視，成為時下的“熱點”話題。在我國社會主義法律體系中，不同法律因其調(diào)整對象和調(diào)節(jié)模式等因素而呈現(xiàn)出不同的特征。相對于其他法律，反不正當(dāng)競爭法的獨特性在于，其很難僅僅通過法律文本得以理解，盡管不排除條文的引導(dǎo)作用，但是，法律條文提供的只是“路標(biāo)”，競爭中的正當(dāng)性判斷，不可能借助于清晰界定、高度可控性的規(guī)則加以規(guī)定，在大量案件中必須超越“黑體字規(guī)則”。倘如我們不能將反不正當(dāng)競爭法歸位其相應(yīng)的意義脈絡(luò)，僅著眼于形式化的文本時，極有可能被貌合神離的表象所迷惑，面對的如同“拼湊而成的雜燴”[1]P1。揭示反不正當(dāng)競爭法的身世，審視其身份，是理解這一法律現(xiàn)象必不少的認知路徑。本文力圖通過切換不同的視角，多方位地呈現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的真實面目。當(dāng)然，筆者深知，本文的努力是非常初步而有限的。

一、侵權(quán)行為之法

(一)為什么是侵權(quán)行為法

通常認為，反不正當(dāng)競爭法是從侵權(quán)法中發(fā)展而來的。②在英國和美國，反不正當(dāng)競爭法源于普通法中的反假冒侵權(quán)法。在法國，自1820年開始，法院適用《法國民法典》侵權(quán)責(zé)任一般條款，發(fā)展出不正當(dāng)競爭的法律框架，此后一直、“并將繼續(xù)”被理解為私法。[2]P45在德國，盡管有權(quán)威的觀點認為，“由于法院拒絕將民法典的侵權(quán)行為條款擴展適用于不公平商業(yè)行為”，催生了1909年的《反不正當(dāng)競爭法》。[3]但是，不能就此認為，該觀點主張反不正當(dāng)競爭法脫離了侵權(quán)行為法的軌道，而更應(yīng)理解為反不正當(dāng)競爭法作為侵權(quán)行為特別法進行具體化的努力。德國《反不正當(dāng)競爭法》1896制定之時，只是封閉型地列舉了5種不正當(dāng)競爭行為，無法滿足經(jīng)濟生活的需要，法院不得不求助《德國民法典》第826條有關(guān)善良風(fēng)俗的一般條款，導(dǎo)致了“回歸侵權(quán)法”的努力，以完成“侵權(quán)法框架下的規(guī)范建構(gòu)”[4]。正是由于1909年的修法直接引入了善良風(fēng)俗，德國反不正當(dāng)競爭法維持了一個世紀(jì)的“長治久安”，獲得“未曾預(yù)料的成功”[5]P285。直至2004年的修法，刪除了善良風(fēng)俗的表述，代之以“不正當(dāng)”。此后，該法雖經(jīng)多次修改，“專業(yè)勤勉的注意義務(wù)”這一一般條款，構(gòu)成了德國履行轉(zhuǎn)化歐盟《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》法定義務(wù)的核心內(nèi)容。整體上，各國反不正當(dāng)競爭法始終沒有擺脫侵權(quán)行為法為其設(shè)定的底色與基調(diào)。

在競爭法領(lǐng)域，盡管援引侵權(quán)責(zé)任一般條款會如履薄冰，卻“蘊含著一種基于經(jīng)濟理性的權(quán)衡”。[6]競爭行為千變?nèi)f化，不可窮盡，很難采取一套典律化的事前標(biāo)準(zhǔn)去規(guī)范，侵權(quán)法借助一般條款的開放性和概括性，為競爭行為提供了牢固的標(biāo)準(zhǔn)，因為，“就其起源而言，侵權(quán)行為的領(lǐng)域是通過其兜底性的身份得以界定的”[7]P308。競爭是一種爭勝行為，利益格局變動不居是市場自身的邏輯，追求創(chuàng)新必然會導(dǎo)致顛覆性破壞，事前先驗的標(biāo)準(zhǔn)過于具體，有可能會危殆市場應(yīng)有的活力。侵權(quán)行為是一套事后標(biāo)準(zhǔn)，考特運用科斯以降的交易成本理論分析了不同法律的功能，在他看來，當(dāng)達成私人協(xié)議的交易成本相對較低時，合同法的調(diào)整是可取的；當(dāng)私人協(xié)議的交易成本相對高昂時，侵權(quán)法更為可取，“侵權(quán)法的經(jīng)濟本質(zhì)即是通過責(zé)任的運用，將那些由于高交易成本造成的外部性內(nèi)部化”。[8]P178原因在于，當(dāng)交易成本低時，當(dāng)事人可以通過協(xié)商來定損確價；當(dāng)交易成本高時，施害人和受害人要在事前就預(yù)防措施、損害賠償達成一致是不可能的，只能有賴于權(quán)威第三方事后的估價。侵權(quán)法主要適用于高交易成本領(lǐng)域，“由法庭而不是市場來制定社會資源配置規(guī)則”[9]。后文將述，反不正當(dāng)競爭法是法官法，司法機構(gòu)事后的權(quán)威定價迎合了市場競爭的靈活性、變通性和高度情景性的需要。在相互性的社會交往中，市場競爭的角色處在高度互換之中，侵權(quán)法絕非僅僅單向度地解決一方當(dāng)事人向另一方的補償問題，而是通過責(zé)任的配置，激勵當(dāng)事各方更有效率的預(yù)防行為，庫特指出，“效率要求當(dāng)事雙方均要權(quán)衡往后的成本以及由此帶來的損害的減少，并相應(yīng)地付諸行動”。[10]更進一步地說，侵權(quán)法有必要將預(yù)防措施配置給成本更低的一方或雙方。為此，凱恩將侵權(quán)法相關(guān)性視為原告和被告相關(guān)因素“共同構(gòu)成的雙邊事務(wù)”[11]P1。反不正當(dāng)競爭法肇始于侵權(quán)行為法，絕不僅僅是主觀價值的道德倡導(dǎo)問題，也適應(yīng)了商業(yè)生活中的效率性需要。

(二)競爭的行為標(biāo)準(zhǔn)

侵權(quán)行為法的核心是歸責(zé)，歸責(zé)以特定的行為標(biāo)準(zhǔn)為前提，以此澄明義務(wù)之違反。侵權(quán)法本質(zhì)是“一個個人行為責(zé)任的倫理規(guī)則和原則體系”，事關(guān)人們可以、應(yīng)該或不應(yīng)該如何行為的“倫理原則集合”。[11]P1、27反不正當(dāng)競爭法承繼了侵權(quán)行為法的倫理性向。在英國，侵權(quán)法所做的不過是要求人們勿傷害他人，而衡平法更進一步地要求人們勿以犧牲他人的利益為代價來增進自己的利益，不正當(dāng)競爭的發(fā)展，與“勿傷害他人”和“勿占他人便宜”兩個道德律令在法律上的確立和演變相關(guān)。[11]P215法國也是這樣，不正當(dāng)競爭的法文原用語的本義就是“不誠實的競爭”或者“不正直的競爭”。[12]P911確立競爭行為的道德標(biāo)準(zhǔn)，既能借助商業(yè)倫理和商業(yè)習(xí)慣確保交易的安定性，又能使行為標(biāo)準(zhǔn)富有彈性，靈活地回應(yīng)市場變化的需要，并保持開放性和自我演化能力。反不正當(dāng)競爭法在很大程度上旨在維護競爭中的道德底線，道德原則構(gòu)成了其核心，“‘誠實’是一個內(nèi)在具有靈活性的概念，而這一靈活性也一直是大陸法系反不正當(dāng)競爭法的基石?！盵13]P610

受制于構(gòu)造性無知的知識困境，人類很難制定如何積極行事的行為規(guī)則，相反規(guī)定那些需要禁止的行為，對知識的需求和依賴相對較少，更為容易、可行。在哈耶克看來，就“不向任何人施加肯定的義務(wù)的意義上而言”，“正當(dāng)行為規(guī)則和檢測它們正義與否的標(biāo)準(zhǔn)都是否定性的”[14]P56、60。否定(消極)性規(guī)范通常只需要他人消極不作為即可實現(xiàn)，拉倫茨在評述善良風(fēng)俗時指出，善良風(fēng)俗只起到消極作用，即限制當(dāng)事人的私法自治，這決不意味著法律要去積極地強制某種道德行為的實施，而是“法律不承認那些在法制社會中嚴(yán)重違反被大家公認的社會公德的法律行為”。[15]P603否定性規(guī)范意味著，在市場競爭中必須對競爭者奉行無辜假定，競爭者通常無需自證清白，為法律禁止的行為，必須是超出了社會共識所能容忍的限度，需要更強理由和更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。因為，“市場哲學(xué)假定通過給別人帶來經(jīng)濟損失而獲利是合法的……顯然已經(jīng)發(fā)展出一種共識，認為致人經(jīng)濟損失是我們必須接受、不應(yīng)予以法律救濟的事實，除非該損失是因為諸如欺詐或脅迫等具體的不合法行為所致?！盵16]P17在一些情況下，行為人不會因為過失，甚至也不會因為故意造成市場競爭對手的經(jīng)濟損失而自動引起法律責(zé)任，行為人是否需要承擔(dān)責(zé)任，取決于如下因素：其是否從事了不正當(dāng)競爭行為，其行為是否“不公平”，其是否符合“一個誠實商人”的標(biāo)準(zhǔn)。[17]否定性規(guī)范決定了侵權(quán)責(zé)任認定中非常重要的特征：義務(wù)具有邏輯優(yōu)先性，義務(wù)是“一切侵權(quán)行為案件中一個本質(zhì)性的必備要件”，侵權(quán)行為以加害人對權(quán)利人負有某種義務(wù)為基礎(chǔ)，原告須證明被告對原告負有一項義務(wù)，且須證明被告違反此項義務(wù)。[7]P319在反不正當(dāng)競爭法中，原告受保護的利益很大程度上是被告違反應(yīng)盡義務(wù)的折射利益。

面對現(xiàn)代市場瞬息萬變的風(fēng)險和不確定性，一方陷于不利處境，究竟是市場自身的邏輯所然，還是其他企業(yè)不正當(dāng)行為所致？這不是純主觀的價值判斷，在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域，日益采取一種侵權(quán)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。判斷的標(biāo)準(zhǔn)并非以某個特定個人的道德觀念為基準(zhǔn)，而是“它們是否代表了一種社會應(yīng)采用的且可針對其成員執(zhí)行的公平合理的個人責(zé)任制度”。[11]P29正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織指出的：“競爭中的‘公平性’或‘誠實性’的標(biāo)準(zhǔn)，不過是一個社會的社會概念、經(jīng)濟概念、道德概念和倫理概念的反映?！盵3]易言之，不正當(dāng)競爭是以擬制的、抽象化的“社會人”這一群體概念為基礎(chǔ)，以社會交往中的法律通常做法為標(biāo)準(zhǔn)。

(三)純粹經(jīng)濟損失與制止不正當(dāng)競爭

各國侵權(quán)行為法保護的對象和范圍并不一致。通常認為，不同的利益在法律保護中的位序和分重各異，諸如人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)，為侵權(quán)法所保護自不待然。未為法律所列舉的利益，各國多采取差異化、限制性的保護。這種非因侵害法定的人身或財產(chǎn)權(quán)利而導(dǎo)致的損害，被稱之為純粹經(jīng)濟損失，如今，“各國法律制度都呈現(xiàn)出加大保護純粹經(jīng)濟利益的趨勢”[18]。侵權(quán)行為法對純粹經(jīng)濟損失提供合理管道予以保護，是因為權(quán)利乃利益變動的時間函數(shù)，始終處在演進之中，保持開放性的權(quán)利生成通道，有利于回應(yīng)商業(yè)生活的需要。法國、德國的“營業(yè)權(quán)”、“知名權(quán)”[19]、“制止不正當(dāng)競爭權(quán)”等，都是這種純粹經(jīng)濟損失擴展的結(jié)果。之所以予以必要的限制、附加合理的條件，原因在于，權(quán)利的維護是有成本的，對于利益不加區(qū)分的保護，有可能打開“訴訟閘門”，超出法律保護利益的能力范圍，甚至?xí)艛D出那些“更好”的利益，使其得不到充分保護。[16]P13-17

通常認為，純粹經(jīng)濟損失是對一般條款設(shè)定的框架權(quán)具體化的結(jié)果，如德國民法典的第823條第1款、第2款和第826條，法國民法典的第1382條和第1383條，“一般條款的可延展性甚至使其成為處于新興權(quán)利的‘顯影劑’”。[20]在我國，有學(xué)者認為善良風(fēng)俗的出發(fā)點是侵權(quán)法上權(quán)利與利益的區(qū)分保護，“背俗故意致?lián)p”對利益加以保護，應(yīng)轉(zhuǎn)化為“背俗故意致?lián)p”對純粹經(jīng)濟損失加以保護。[21]禁止不正當(dāng)競爭作為純粹經(jīng)濟損失，在很大程度上是競爭領(lǐng)域受保護的利益動態(tài)發(fā)展和演變的結(jié)果。在我國，不正當(dāng)競爭行為所造成的損失被視為純粹經(jīng)濟損失，這一點已為一些學(xué)者所關(guān)注。③

“禁止不正當(dāng)競爭”是《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》明確規(guī)定的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護對象”，盡管該公約第10條之二第(1)款規(guī)定，“本聯(lián)盟國家有義務(wù)對聯(lián)盟國家的國民保證給予制止不正當(dāng)競爭的有效保護”，但是，這一義務(wù)被普遍解讀為，成員國“沒有義務(wù)為此專門立法，但它們至少在現(xiàn)有一般立法的基礎(chǔ)上，必須針對所有‘違反誠實商業(yè)習(xí)慣’的行為……提供有效保護?！雹芤籽灾?，禁止不正當(dāng)競爭仍是違反商業(yè)習(xí)慣的純粹經(jīng)濟損失問題，屬于行為立法的范疇，而非創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)專用權(quán)的保護，“不正當(dāng)競爭規(guī)則在某些情況下是對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護，比如對專利和商標(biāo)保護的補充。但與后者不同的是，反不正當(dāng)競爭的保護并不賦予專有權(quán)。國內(nèi)法所規(guī)定的，只能是發(fā)生了不誠信之行為時才予以適用的救濟?！盵13]P602明確了這一點，有利于界分反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法、專利法等財產(chǎn)型知識產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系。

(四)行為構(gòu)成的動態(tài)評價

不同性質(zhì)的法律規(guī)范適用方法并不相同。對于確定性和描述性的法律規(guī)范，司法判案活動是法官“目光往返于”法律規(guī)范和事實之間的三段論推理過程。對于抽象性的不確定性概念，“權(quán)衡方法在法律實踐中所扮演的活躍的、具有主導(dǎo)性的角色”[22]。權(quán)衡即評價，諸如“公序良俗”“誠實信用”“正當(dāng)”“惡意”等抽象法律原則，以及“混淆”“詆毀”“誤導(dǎo)”等類型性概念，都是評價性概念(規(guī)范)，而非描述性的。適用評價性規(guī)范最為重要的任務(wù)就是，“把那些贊成或反對某個特定評價結(jié)論的理由拿出來‘相互衡量’”。[23]評價并非簡單對單個或幾個因素是否正確、是否具備進行判斷，而需要搭建相應(yīng)的分析框架，對相互關(guān)聯(lián)的眾多因素進行整體性評估和判斷，在此基礎(chǔ)上賦予“意義”。拉倫茨將其視為“價值導(dǎo)向的思考程序”，“在法律運用需填補的評價標(biāo)準(zhǔn)來描繪構(gòu)成要件或法效果時，特別需要運用‘價值導(dǎo)向的’思考方式”。[24]P102不同評價因素的地位和分重也非一成不變，而是動態(tài)調(diào)整的。維爾伯格批評了傳統(tǒng)私法因其概念的僵硬和體系的僵化，主張使用“動態(tài)構(gòu)造 + 彈性規(guī)范”的方法來克服這一難題，“每個案件都呈現(xiàn)出一幅特殊的圖景，它源自這些力量的特殊結(jié)合和強度。這些力量并不是絕對的和僵化的，它們作為多變的要素間相互作用之整體結(jié)果”，以彈性方式?jīng)Q定最終觀點，“一個公平的判決只有在平衡了案件的所有情況后才能做出”。[25]按此思維方法，在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成上，不僅考慮相關(guān)評價因素，而且還要考慮不同因素的重要性，即使缺少某一因素或者某一因素的分重較輕，但如果其他相關(guān)因素的位序高、分重大，責(zé)任仍然成立。這種綜合評估基礎(chǔ)上探尋意義的作業(yè)，需要一種整體觀，庫齊奧總結(jié)了在純粹經(jīng)濟損失責(zé)任成立上最有意義的十條“規(guī)律”，即潛在原告的數(shù)量、無額外注意義務(wù)、近因性與特珠關(guān)系、危險性、依賴、易于察知與實際知曉、明確的內(nèi)容、過失與故意等，以便綜合對侵權(quán)責(zé)任作出評價。[18]

二、原則之法

(一)為什么原則

法律規(guī)范可以劃分為規(guī)則和原則兩種邏輯類型。市場秩序究竟需要更多的規(guī)則，還是更多的原則？規(guī)則和原則各自在何種情形適用？龐德認為，在一個高度發(fā)達的社會中，諸如維護既得利益和交易安全領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)適用具有一般性和強制適用性的規(guī)則，而涉及人類行為的規(guī)范，以及決定在民事活動中何種行為應(yīng)當(dāng)負責(zé)以及如何負責(zé)的規(guī)范，都容有高度的個別化適用，行為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采取道德命題。[26]P105鄧肯·肯尼迪分析了私法中兩種的調(diào)控形式：規(guī)則控制與標(biāo)準(zhǔn)衡平，前者清晰界定、高度可控，具有形式化、一般化和程式規(guī)范的特征；后者則運用標(biāo)準(zhǔn)、原則或政策，如善意、合理注意、公平、不謹慎等，得根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)中的目的或社會價值作出評價。相比之下，標(biāo)準(zhǔn)而非規(guī)則更適合對不當(dāng)行為的評價，因為，“運用規(guī)則來阻止不道德或反社會行為意味著有時純屬無辜的行為也會遭到懲罰，而有時明顯有過錯的行為卻可免遭制裁，這些機械式偏差所導(dǎo)致的損失正是為避免適用標(biāo)準(zhǔn)時所潛在的專斷和不確定性所支付的代價?！盵27]反不正當(dāng)競爭法行為法的特征，決定了的其規(guī)范性質(zhì)更多屬于一般性的原則，而非規(guī)則，其一，市場秩序是參與者分立行動相互耦合的演進過程，有限理性使然，并非所有的秩序都能闡明，并訴諸于文字去表達，經(jīng)濟生活、道德、價值都處于流變之中，難以固化。其二，商業(yè)精神極其重要地包含著追求創(chuàng)新、挑戰(zhàn)風(fēng)險，法律必須保持相應(yīng)的制度彈性，以變通和權(quán)衡的方式回應(yīng)市場競爭的需要容許商業(yè)生活中的創(chuàng)新和試錯。

一般認為，大陸法系屬于規(guī)則偏好型，其實也非“鐵板一塊”。為了回應(yīng)不斷變動的社會需要，立法者通過侵權(quán)責(zé)任一般條款預(yù)留了法律與外部世界溝通的管道，埋下了制度演變的種子。這些法律原則為“司法機關(guān)則找到了一個隱蔽場所”，尤其是競爭法領(lǐng)域，“人們總愛援引善良風(fēng)俗作為判決的標(biāo)準(zhǔn)”。[6]所謂無心插柳柳成蔭，成文體系中當(dāng)初“孤零零的原則性島嶼”，最終促成了“超形式主義的趨勢”[28]P317，大陸法系“逐漸向類似普通法的判例法靠攏”[29]P54。反不正當(dāng)競爭法成為兩大法系“靠得最近”，大陸法系運用法律原則，“有意不作細的規(guī)定”，“幾乎同‘普通法’有相同的特征”[30]。

反不正當(dāng)競爭法原則主導(dǎo)型的特征，將法律的形式理性和價值理性結(jié)合起來，避免了法律與道德的隔膜。一方面，形式主義是法治的重要追求，形式主義要求對道德資源進行理性化組織和過濾，實現(xiàn)最低限度的概念化和體系化，以獲得面向未來的前瞻性、普適性和穩(wěn)定性。另一方面，法律起源于道德判斷和考慮，其確切內(nèi)容始終離不開特定道德觀的理解和評價。道德原則一經(jīng)法律化，不再是自足自洽的封閉體系，會呈現(xiàn)“削弱形式主義的趨勢”，韋伯以“誠信和公平交易”、“善良”慣例為例，指出：“法律形式主義因為這些要求而受到挑戰(zhàn)……這些規(guī)范既不是法律的, 也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。這些規(guī)范是以實質(zhì)性的正義，而不是以形式的合法性為基礎(chǔ)?！盵31]P307

(二)法律原則的模式

反不正當(dāng)競爭法通過預(yù)設(shè)的原則通道將法律與道德相嵌，基本模式有二：

第一， 外鏈模式：以過錯為紐帶

法國通過民法典第1382、1383條處理不正當(dāng)競爭糾紛，以過錯為媒介對外鏈接商業(yè)習(xí)慣，將確切的規(guī)范內(nèi)容交由法院在個案中評判。法國民法典受自然法學(xué)派和教會法學(xué)派影響，表達了對“永恒真理的興趣”，對侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，拋棄了過去沿襲羅馬法的具體列舉式，改為一般條款并賦予其“萬能作用”，以致有學(xué)者感慨道：《德國民法典》的把門關(guān)得太緊，《法國民法典》把門開得太開。[32]P22法國將門打得太開，迎合了商業(yè)競爭中形形色色不斷變化的糾紛的需要，原因在于：法國的商法與商業(yè)本身一樣古老而成熟，商業(yè)倫理受到極大的尊重，反不正當(dāng)競爭訴訟被看成是商務(wù)生活中的倫理表現(xiàn)，是“對商人實施的紀(jì)律性懲戒”，“訴訟的目的旨在通過制裁那些不符合健康的商業(yè)習(xí)慣的做法，讓人們遵守某種行為道德規(guī)范”。[12]P919這或許不難理解，法國被視為是反不正當(dāng)競爭法的肇始國，也是制止不正當(dāng)競爭“寫入”《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的主要推手。

第二，內(nèi)置模式：商業(yè)倫理的法律化

德國1909年頒布的反不正當(dāng)競爭法將善良風(fēng)俗確立為一般條款，將商業(yè)道德原則法律化這一做法為一些國家所效仿。合理的解釋是，經(jīng)濟理性主義不僅在于理性的技術(shù)和法律，也依賴某些理性生活方式的精神性向，商業(yè)生活的發(fā)展得益于某種倫理品質(zhì)，韋伯為此將“現(xiàn)代經(jīng)濟倫理”稱之為“資本主義精神”[33]P11、28、37。反不正當(dāng)競爭的法律傳統(tǒng)可以回溯到中世紀(jì)晚期的“公正價格的規(guī)范”[2]P41，濫觴于教會法的經(jīng)濟道德規(guī)范。經(jīng)濟活動的道德準(zhǔn)則體現(xiàn)著商人生活的哲學(xué)觀，這種哲學(xué)觀反過來又塑造著商業(yè)競爭?！罢谂d起的商業(yè)社會還需要自身的道德體系，來規(guī)范各項經(jīng)濟活動和契約關(guān)系”，讓道德體系擴展到家庭之外，在非血緣關(guān)系的基礎(chǔ)上建立起信任和忠誠，商業(yè)資本主義需要與之相適應(yīng)的行為準(zhǔn)則：強烈的責(zé)任感、可靠、誠實、自制、忠誠等。[34]P90-91、102-104經(jīng)濟理性尤其強調(diào)誠實信用的美德，誠實乃資本主義的上上之策，“在誠實可靠的概念中，我們有了商業(yè)道德的基礎(chǔ)，就其起源而言是純功利的，并被記錄在我們關(guān)于商業(yè)榮譽的觀念和交易習(xí)慣中。”[35]P109商業(yè)倫理內(nèi)含著行為自律和個人責(zé)任，正是根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，為道德原則的法律化提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

上述兩種模式是各國“地方性知識”使然，無所謂優(yōu)劣。外鏈模式以過錯歸責(zé)為中心，對義務(wù)及其來源的證成，不可避免地導(dǎo)向?qū)ι虡I(yè)道德的求證，在認識論上，不需要更多“如何行動”“何為正當(dāng)”的知識，而是需要“哪些不能做”“何者為不正當(dāng)”的知識。內(nèi)置模式以行為規(guī)范為中心，對行為恰當(dāng)性的道德檢視，自然延伸到對可責(zé)難行為的責(zé)任追究問題，該模式有賴于一套確切的指引人們“如何行動”的標(biāo)準(zhǔn)。我們不可夸大兩者之間的差異性，過錯是特定道德觀的法律審視，誠信、善良風(fēng)俗不外乎是過錯與否的間接表達，不正當(dāng)競爭行為通過過錯與商業(yè)倫理的相互觀望和解釋得以界定。兩種模式看似相去甚遠，其實殊途同歸，兩者是可以“并置”的，這方面最為典型是意大利，《意大利民法典》第2598條規(guī)定了不正當(dāng)競爭的一般條款：“無論任何人都不得有下列不正當(dāng)競爭行為……直接或間接使用任何不符合職業(yè)道德并且容易損害他人企業(yè)的手段?！钡?600條進一步規(guī)定：“如果故意或過失地實施不正當(dāng)競爭行為，則行為人要承擔(dān)損害賠償責(zé)任……凡認定是不正當(dāng)競爭行為的，被推定為過錯?！憋@然，這里的道德原則和過錯不是兩套判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是同一問題的兩面。⑤

(三)法律原則的客觀化

在法律原則金字塔式的體系結(jié)構(gòu)中，越是抽象的上位階原則，適用范圍越廣；相反，越是下位階的法律原則，外延越有限。早期反不正當(dāng)競爭法，多使用“誠實的習(xí)慣做法”、“善良風(fēng)俗”、“職業(yè)道德”抽象的道德原則，旨在彰顯商業(yè)領(lǐng)域自然法的普遍性要求。過于抽象的原則會引發(fā)法律不確定性的擔(dān)憂，加大實施中的認知成本。為緩解這種隱憂，各國立法和司法呈現(xiàn)客觀化的趨勢。

其一，過錯判斷客觀化的努力

自羅馬法以來，通過引入“善良家父”、“鄰人規(guī)則”、“善良管理人”等評價規(guī)范，開啟了過錯判斷客觀化的歷程。過錯的對立面是“注意”，該注意而疏于注意即為過失。通常認為，注意不僅僅是有關(guān)心理和主觀意愿上內(nèi)在因素，更是盡到了防止損害發(fā)生的外在行為標(biāo)準(zhǔn)。⑥就事實層面而言，過錯不僅僅是主觀上心理事實，更是一種客觀事實，過錯與否不是以現(xiàn)實中具體的人為標(biāo)準(zhǔn)，而是以抽象的法律人作為群體觀念去評價的。注意義務(wù)得依各自的職業(yè)、身份、地位、交易的性質(zhì)而保持合理謹慎之注意力去綜合判斷。今天，客觀過失趨于在侵權(quán)行為法中占據(jù)主導(dǎo)地位，合理注意標(biāo)準(zhǔn)“旨在表明社會對行為人的要求，而不是旨在衡量行為人道德上的應(yīng)受譴責(zé)性”。[36]2005年歐盟《不公平商業(yè)行為指令》，一般條款(大)表述為“違反專業(yè)勤勉之注意義務(wù)”。所謂“專業(yè)勤勉之注意義務(wù)”，實則就是韋伯所說的“職業(yè)天職”，即職業(yè)紀(jì)律，在韋伯看來，天職的概念旨在指導(dǎo)生活的理性化，商人所處的職業(yè)位置內(nèi)生性地決定其履行的義務(wù)，“所有這些職責(zé)都是從每一個的[社會與職業(yè)的]位置導(dǎo)出的。每個人的‘天職’是通過這些位置來定義的?！盵33]P48-51、118顯然，專業(yè)勤勉之注意義務(wù)只不過是經(jīng)濟倫理的具體化、客觀化的結(jié)果。

其二，商業(yè)道德具體化的努力

在將道德原則內(nèi)置的國家，抽象價值規(guī)范的客觀化通常借助于具體化的方式。(1)示例法的方式。通過列舉典型的示例，增強對不確定概念的理解。一般條款+典型事例相結(jié)合的“示例法”，很早得到了國際社會的認同，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》即被認為是：“廣義的一般條款(‘大陸法’方法)和狹義的特定禁止條款(普通法‘普通法’方法)各自偏好的妥協(xié)”[5]P27。這種妥協(xié)是基于互補性知識優(yōu)勢所決定的，大家“缺什么補什么”：大陸法擅長形式主義，自然看重原則；普通法原則有余，希望補足體系化的規(guī)則。WIPO《關(guān)于反不正當(dāng)競爭示范規(guī)定》采取了同樣的體例。(2)司法中的客觀化解釋和類型化處理。法律原則不僅僅強調(diào)其道德性，日益發(fā)展到強調(diào)其客觀性和功能性，評價標(biāo)準(zhǔn)日趨客觀化。[4]在司法個案中，通過“借助案例對比法來完成對法的具體化”，“案例類型即為法官處理這類規(guī)范提供了粗略的指導(dǎo)范例。形成案例類型的目的就在于使一般條款和不確定性概念轉(zhuǎn)化為可涵攝的規(guī)范”。[37]P455、467

在理論上，有一種流行已久的觀點拒絕采用原則-規(guī)則的兩分法，該觀點認為在兩者之間還存在標(biāo)準(zhǔn)(Standards)。⑦標(biāo)準(zhǔn)處于原則和標(biāo)準(zhǔn)的交接之處，與原則不預(yù)設(shè)任何具體的、確定的事實狀態(tài)不同，標(biāo)準(zhǔn)是存在于一定事實狀態(tài)中的規(guī)范性要求；與規(guī)則內(nèi)容明確具體，以全有全無方式適用不同，標(biāo)準(zhǔn)又具有開放性和靈活性，能兼顧不同情境的需要。[38]顯然，反不正當(dāng)競爭法的客觀化傾向，需要抽象的法律原則趨向于“標(biāo)準(zhǔn)”的立法努力，以便既能包含有概括性的評價(具有原則的特點)，又包含了事實狀態(tài)(具有規(guī)則的特性)。

三、衡平之法

原則之要義在于衡平。競爭的公平性乃是特定社會經(jīng)濟文化觀念的整體折射，“不正當(dāng)競爭概念日益演變成一種對利益的權(quán)衡”[3]。

(一)多元利益的平衡術(shù)

第一，法律目標(biāo)之整合

不公平競爭法最初是為保護誠實商人而設(shè)計的，演進至今已被賦予了三重目的，即保護競爭者、消費者和一般公眾的利益[3]，這是“告別傳統(tǒng)日臻現(xiàn)代化的標(biāo)志”[39]。對多元利益的主動吸納和保護，是法律回應(yīng)市場經(jīng)濟自我修正與調(diào)諧的結(jié)果，因為，競爭與消費者實為一幣兩面：競爭的本質(zhì)是爭奪消費者，誰贏得了消費者，誰就贏得了競爭；消費者保護的核心力量是市場，消費者福利的實現(xiàn)終結(jié)性的取決于市場的成熟程度。歐盟《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》，第1條就開宗明義表示：“實現(xiàn)高水平的消費者保護”，將消費者保護作為其中心任務(wù)。

法律追求的價值目標(biāo)越多元，不同目標(biāo)之間的協(xié)調(diào)就越重要。法律形式主義訴諸于文本協(xié)調(diào)的方式，反不正當(dāng)競爭法本身就是糅合不同目標(biāo)的可取方案。服務(wù)于這一雜糅式的目標(biāo)，對于已經(jīng)定型的、具有廣泛社會共識的不正當(dāng)競爭行為，通過立法規(guī)則的方式加以禁止，以增強法律的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。比如，根據(jù)行為可責(zé)難性的程度，可以劃分為黑色(禁止)、灰色(限制)和白色(自由)等不同的行為類別，歐盟《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》第5條列舉了31項“在所有情形下均應(yīng)認定為不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為”，即屬于絕對禁止型的“黑色條款”。不過，競爭中的利益關(guān)系錯綜復(fù)雜，利益的協(xié)調(diào)許多情況下是情境性的，事前很難有普適性的明確標(biāo)準(zhǔn)。歐盟的做法是否有效就飽受質(zhì)疑，博得維希教授指出，列舉的商業(yè)行為的文本常需要進行某種程度的解釋，而解釋需要穩(wěn)定性，如果這些行為低于解釋的門檻，就有可能導(dǎo)致“白名單”的出現(xiàn)，而這與旨在創(chuàng)設(shè)高水平消費者保護標(biāo)準(zhǔn)的立法是相悖的。[5]P67為此，多元法律目標(biāo)的整合和實現(xiàn)，離不開司法在個案中的權(quán)衡和取舍，目的性解釋是法律實施中常見的做法。

第二，私法與公法之交融

早期的侵權(quán)行為法主要屬于“私”法，現(xiàn)代以降日益發(fā)展成為一種配置社會損害成本的機制，隱含著“公”的維度，“人們?nèi)找鎸⑦^失案件看作同時涉及社會政策與個別化正義的作業(yè)”[7]P313-314、330。隨著侵權(quán)行為法由一種裁決私人之間侵權(quán)行為的制度轉(zhuǎn)變?yōu)橥瑫r兼顧公共利益，有學(xué)者直言，“20世紀(jì)的侵權(quán)行為法……注定是向現(xiàn)代侵權(quán)法的公法性發(fā)展”，現(xiàn)代侵權(quán)法的功能在于“遏制不為社會所容許的行為和賠償因此行為遭受侵害的人”。[36]許多情形下，私法與公法并無天然的矛盾和沖突，兩者完全可以相互溝通銜接和彼此支援，在國家滲透經(jīng)濟生活方方面面的現(xiàn)代社會，忽略國家因素對不正當(dāng)競爭行為的判斷是不取的。與侵權(quán)行為法的嬗變相聯(lián)系，反不正當(dāng)競爭法的私法身世，并不意味著與公共秩序無涉，這一領(lǐng)域是公、私法交融最為活躍的地方。

基本上，涂料生產(chǎn)過程中的每一步，包括加料、混合、攪拌、研磨和灌裝等生產(chǎn)工序，均存在有機溶劑的揮發(fā)，并能夠產(chǎn)生一定量的VOCs。如：涂料生產(chǎn)原料在儲存、管道運輸或儲放過程中均可能產(chǎn)生三甲苯、二甲苯、苯等氣體，管道、閥門、泵、壓縮機、泄壓閥、連接口、開口管、采樣連接口等裝置密封點泄漏均會造成VOCs排放；涂料生產(chǎn)過程中使用大量易揮發(fā)有機溶劑，會產(chǎn)生一定量的VOCs排放；涂料產(chǎn)品灌裝過程產(chǎn)生一定量的VOCs排放。

尋求私法和公法的交融，并非簡單地“和稀泥”。一種可行的做法是，借助一定技術(shù)性裝置將公法規(guī)范導(dǎo)入私法之中。蘇永欽先生研究了兩者在交錯中如何轉(zhuǎn)化調(diào)和、“相互工具化”、彼此接軌問題，在他看來，要讓公私法體系的整體運作如“無縫之網(wǎng)”，必須依賴法官運用轉(zhuǎn)介條款，轉(zhuǎn)介條款的主要功能在于，內(nèi)建引進特別法的管制政策的管道，以調(diào)和國家管制和社會自治間的矛盾。[40]P363-360轉(zhuǎn)介條款最為典型的形態(tài)就是法律原則，蘇永欽先生認為，一般條款以政策性規(guī)范的“外接”模式替代了“內(nèi)設(shè)”模式，為日后行為的調(diào)整預(yù)埋了管線通路，使得日后陸續(xù)頒布的多如牛毛的法令，像躲在木馬里面的雄兵一樣涌進特洛伊城，管制法令搖身一變成為民事規(guī)范。[41]如前所述，反不正當(dāng)競爭法本質(zhì)上是原則立法，在確保國家不直接干預(yù)，維持私法獨立的同時，能將公共政策傳導(dǎo)其中，內(nèi)化為私法規(guī)范的一部分，一方面，可以抗拒和緩解國家對私人領(lǐng)域的入侵，在邏輯上維持私法的獨立性；另一方面，又可以將公共領(lǐng)域的價值觀注入其中，保證公共秩序?qū)γ袷滦袨榈挠绊懥?。通過一般條款的內(nèi)設(shè)機制來傳遞和表達國家因素，決定了國家對市場競爭行為的影響具有間接性，并不導(dǎo)致反不正當(dāng)競爭法性質(zhì)上的變化。易言之，國家可以通過公共政策影響對一種競爭行為正當(dāng)性的評價，卻無法直接決定或者取代這種評價本身。有論者認為，“今天不公平競爭與貿(mào)易管理法不再依附于侵權(quán)行為法”[1]P1，還有論者認為，反不正當(dāng)競爭法“完整體現(xiàn)了以政府干預(yù)彌補市場缺陷和發(fā)揮市場優(yōu)勢的規(guī)制邏輯”，“反法的侵權(quán)法屬性逐漸‘隱去’”[42]，顯然，這忽略了侵權(quán)行為法自身強大的修復(fù)能力，與公法之間的良好調(diào)諧能力。

轉(zhuǎn)介條款運用的另一種情形，將市場領(lǐng)域其他法律規(guī)定的“違法行為”導(dǎo)入反不正當(dāng)競爭法。德國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，“違反也為市場參與者利益而規(guī)制市場行為的法律規(guī)定的”，構(gòu)成不正當(dāng)行為。其實，將公法規(guī)范主動內(nèi)化和吸納，并非反不正當(dāng)競爭法獨有，在整個侵權(quán)法領(lǐng)域，通常將違法行為視為法律上的當(dāng)然過錯⑧。這一現(xiàn)象，有學(xué)者理解為過錯判斷從法官主導(dǎo)向立法者事先制定的過錯認定轉(zhuǎn)移，私法的公法化和公法的私法化。[43]當(dāng)然，不能據(jù)此將違反市場管制法的行為簡單等同于不正當(dāng)競爭行為，公法與私法的評價體系與作用機理并不相同。

(二)原則性思維與衡平技藝

整體上，普通法系屬于原則性思維，大陸法系屬于規(guī)則性思維。比如，在對待相互沖突的利益上，英國人通常將妥協(xié)視為美德和優(yōu)點，是協(xié)調(diào)社會關(guān)系的工具理性；法國人和德國人則將妥協(xié)與道德軟弱、背離良心等概念聯(lián)系在一起。[44]P3-6、82反不正當(dāng)競爭法蘊含的衡平精神，絕非僅僅是理念上的，極其重要地依賴于原則性的法學(xué)方法和思維方式。

第一，權(quán)衡意味著并不預(yù)設(shè)一套絕對的規(guī)則體系

法律乃實踐理性，可證偽性是其特點。有著大陸法系傳統(tǒng)的國家，法律規(guī)則在設(shè)計之初就是剛性的，以全有全無的方式適用，法律淵源具有嚴(yán)格的法定性，法律適用取決于其效力的優(yōu)先位序。[29]P12相反，在英美法中，衡平是“審慎判斷”、“自然正義”、“良心”、“公平”的代名詞，作為實現(xiàn)正義的做法，“并不存在一個一成不變的規(guī)則”[45]P132。思維方式的差異有可能導(dǎo)致反不正當(dāng)競爭法的貌合神離。比如，在法律原則和具體規(guī)則的關(guān)系上，大陸法系流行的觀點認為，原則在效力上優(yōu)于規(guī)則，通過規(guī)則不得與原則相抵觸得以彰顯，由于原則未經(jīng)具體化，只能夠在法律未規(guī)定時補充性適用，所謂“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。”⑨否則，置法律規(guī)則不顧，“向一般條款的逃避”，“將使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化”[46]P245。在我國司法實踐中，對反不正當(dāng)競爭法已有規(guī)則的情形中，“一般不再按照原則”保護⑩。這些觀點和做法盡管有利于維系規(guī)則的穩(wěn)定性，但過于機械和教條，缺乏靈活變通性，難以回應(yīng)社會生活的變化，頗有檢討的余地。理論上，法律原則適用的情形是多樣的：解釋法律規(guī)范，修正法律規(guī)范，作為法律規(guī)范之特定例外，作為制定新規(guī)則的基礎(chǔ)等，所有的規(guī)則都受制于所有的原則，“原則幾乎排他性地主宰著整個判決領(lǐng)域”。[47]在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，大量的案件涉及到權(quán)利沖突，其背后是法律規(guī)范之間的重疊和交叉，需要解決的恰好規(guī)則背后的實質(zhì)合理性，過于僵死的適用規(guī)則不足以實現(xiàn)正義。原則性思維意味著，不同法律淵源被賦予的權(quán)重不是唯一不變的，一項法律原則只是支持特定判決的一個理由，并不當(dāng)然排斥有可能更優(yōu)越、更適切的其他原則的同時存在。

第二，權(quán)衡即妥協(xié)和寬容

與規(guī)則以全有全無的方式適用不同，“原則的存在為法官的判決給出了一個許可的范圍”[48]P150，存在較大的議價空間，有必要進一步區(qū)分不同原則的位序、重要性和分量，按照德沃金的看法，“原則具有規(guī)則所沒有的深度——分量和重要性的深度。當(dāng)各個原則互相交叉的時候要解決這一沖突，就必須考慮有關(guān)原則的分量的強弱?！盵49]P4918特定案件中何種原則勝出，取決于多個原則競爭性選擇中的權(quán)衡和選擇。原則意味著寬容、變通和妥協(xié)，原因在于，競爭中的利益攸關(guān)者具有多樣性，內(nèi)容高度復(fù)雜，不同的利益相互沖突，任何立法者都難以設(shè)計出利益分配上非此即彼的法律規(guī)則。這就需要在個案中進行適切性權(quán)衡，寬容是私法的基本品性和制度底色，對待不正當(dāng)競爭行為必須與私法的屬性相匹配，那些為法律禁止的行為，必須是超出了社會共識中能夠容忍的限度。這或許能解釋，為什么英國沒有形式意義上的反不正當(dāng)競爭法，沒有走上體系化的立法道路。英格蘭早期的現(xiàn)代性建制于“一種道德上的模棱兩可和相對主義”基礎(chǔ)上，反映到倫理和法律上，其結(jié)果是，“拒絕以毫不寬容的態(tài)度立足于確定性”，普通法顯得雜亂無章，矛盾成了的“內(nèi)在天性”，必須為妥協(xié)讓步，法律必須在各路互相抵牾的勢力之間裁奪，由此保持建設(shè)性的平衡。[50]P219法律和司法很大程度是妥協(xié)的藝術(shù)，尤其是反不正當(dāng)競爭法，波斯納提醒我們，“從事貿(mào)易的人對終極真理不感什么興趣”，“商人最不想做的事情就是同顧客爭論根本性的問題”。[51]P42包容和妥協(xié)才是市場經(jīng)濟的應(yīng)有之義。

四、法官之法

(一)“判例法”的品性

反不正當(dāng)競爭法承繼了判例法的制度基因。英、美自不待說，是法院在反仿冒之訴等具體侵權(quán)案件救濟中創(chuàng)造出來的。法國法院從《法國民法典》一般侵權(quán)條款發(fā)展出獨立的“反不正當(dāng)競爭之訴”，至今，仍舊“像一把雨傘”，提供著“全覆蓋的保護機制”，“判例法才是法國不正當(dāng)競爭法的核心”。[5]P255在德國，判例在各個法律領(lǐng)域中都扮演重要角色，其中，在包含有大量一般性條款的法律中，形式上看，是法官對法律作出解釋，“從實質(zhì)上看，這是偽裝成制定法的、以判例為基礎(chǔ)的法律”。[56]法官法的凱旋，有學(xué)者對此感慨道：“在過去幾十年里，德國逐步從制定法國家走向了法官國家”。[57]法官法的興盛還影響著法學(xué)方法和思維，“法官法成為法教義學(xué)的核心對象”[58]。今天，德國的反不正當(dāng)競爭法正以一般條款為立法外表，建置于所謂的“案例群”基礎(chǔ)上的法官法。[5]P67在全球范圍內(nèi)，盡管各國立法模式迥異，但是反不正當(dāng)競爭法普遍具有判例法的本質(zhì)，正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織的官方報告稱：“不公平競爭法的成功主要依賴于法院對它的解釋……它若不由法院推動，也會是無效的。在不斷變化的競爭世界中，就連最有預(yù)見力的立法者也無法預(yù)測未來不公平市場行為的所有形式，而必須依賴法院對法律的解釋?！盵3]

為什么禁止不正當(dāng)競爭更適合判例法方式？原因在于，市場與法律很大程度上是人際互動中耦合的秩序，而非人類理性精心建構(gòu)之物。受制于人的有限理性和語言的固有局限性，即便是最為睿智的立法者也不可能設(shè)計出競爭中的行動方案，形成高度精密足以數(shù)目字控制的法律結(jié)構(gòu)。法律是立法者已經(jīng)闡明的規(guī)則，除此之外，決定和引導(dǎo)人們行動的是未闡明的規(guī)則,其本質(zhì)上是默會知識，分散、隱含在人們行事的行為方式之中，在糾紛發(fā)生的場合，必須通過法官的司法技藝去闡釋、推導(dǎo)和表述。在哈耶克看來，法官的任務(wù)在于闡明尚未闡明的內(nèi)在規(guī)則，“法官的使命乃是一種智識使命”，“司法的目的在于維護一種不斷展開的行動秩序”。[58]P158-161反不正當(dāng)競爭法確立的一般條款和行為規(guī)則，僅僅是為競爭行為奠定了法律的底色和基調(diào)，其本身并無確切的權(quán)利和義務(wù)，必須依靠法官，嵌入到高度語境依賴性的環(huán)境中，將道德訴求轉(zhuǎn)化為一種真實、可救濟的權(quán)利或義務(wù)。在這一意義上，什么行為不道德、不正當(dāng)，往往不存在普適性、教條化和真理般的事前標(biāo)準(zhǔn)，通常是一套具有高度語境依賴性的地方知識，必須在事后結(jié)合特定的時空和具體案件情節(jié)，才能夠探究和闡明其真實的含義。這一工作只能借助司法的審理活動才能夠完成，龐德提醒我們，將道德融入了法律，“并非立法的功績而是法庭的工作。將商人慣例并入法律不是靠成文法而是靠司法判例?！盵59]P108

在我國，最高人民法院2010年發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，推行案例指導(dǎo)制度，各級人民法院審判類似案件時“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例，“作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用”。對于有人大代表提出“判例法”的建議，最高人民法院在《對十二屆全國人大四次會議第1592號建議的答復(fù)》(2016年)中表明了立場：“我國建立了中國特色的案例指導(dǎo)制度，其與西方的判例法制度是有重要區(qū)別的。案例指導(dǎo)制度作為中國特色的司法制度……本質(zhì)上是一種法律‘解釋’，而非‘法官造法’。”同時也指出：“順應(yīng)世界兩大法系相互融合發(fā)展大趨勢的法律適用上的機制創(chuàng)新，在不影響制定法作為我國主要法律淵源的前提下，繼承中國傳統(tǒng)法律文化中的某些判例法因素，同時吸收和借鑒西方法律發(fā)達國家判例制度的一些具體做法。”要維護我國的憲法體制，當(dāng)然不能照搬西方國家的判例制度。判例制度并沒有一個固定的模式，案例的功能不僅在于裁決當(dāng)事人之間的糾紛，也是輸出經(jīng)驗知識的重要方式。司法宜采取更加務(wù)實的話語實踐，在立法體制一元模式的框架中，將司法案例從對其效力淵源的關(guān)注，轉(zhuǎn)向司法經(jīng)驗知識的習(xí)得和利用問題。法律不外乎是關(guān)乎實踐的技藝?yán)硇?，案例乃是知識的倉庫，重視案例資源的開發(fā)和再利用，基于案例而又超越案例，有利于技藝?yán)硇缘睦鄯e、延續(xù)和演化，這是法治昌盛的重要體現(xiàn)。案例的作用范圍、方式和程度因不同的法律而呈現(xiàn)出較大的差異性，必須高度注意在反不正當(dāng)競爭法案例制度重視不足的現(xiàn)狀，截止2022年7月，最高人民法院先后發(fā)布32批合計185個指導(dǎo)案例，其中，涉及不正當(dāng)競爭僅有6批次的9個案例，這顯然難以滿足禁止不正當(dāng)競爭的需要。

(二)法官法確定性之保障

在一些學(xué)者看來，一般條款如同立法者“將規(guī)范設(shè)定權(quán)轉(zhuǎn)讓給了法官”，法官有權(quán)“根據(jù)法律上沒有被規(guī)定的價值判斷給出他自己的決定”。[60]P449法官對抽象法律原則的評價是嚴(yán)格受控的司法活動，而非隨心所欲的恣意行為。沒有證據(jù)表明，訴諸顯明性字面規(guī)則總有確定性上的優(yōu)勢，實用主義認為法律的確定性是相對性的，卡多佐告誡道：“法律的確定性并非追求的唯一價值；實現(xiàn)它可能會付出過高的代價；法律永遠靜止不動與永遠變動一樣危險；妥協(xié)是法律成長的原則總很重要的一條?！盵61]P12法官并不是法律的創(chuàng)造者，而是發(fā)現(xiàn)與闡明者，盡管法官評價離不開其個人的價值觀，但是決定其價值觀的，仍舊是特定時代和文化奠定的基調(diào)與底色。法官的評價必然烙上“文化的影子”，道德觀上的真理性認識最終訴諸于共通人性、同理心，這些因素促使法官對商業(yè)倫理的闡釋同樣能滿足客觀性要求。

對法官法確定性之保障，另一種進路是，強化對道德資源進行吸納并轉(zhuǎn)化的“技術(shù)裝置”。對此，懷特就指出：“確定性之獲得并不是通過訴諸已接受的教條，而是在于法律分析技術(shù)的科學(xué)再定位?！盵7]P13反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域需要的是一套科學(xué)方法的再定位。

第一，實質(zhì)主義的科學(xué)方法

不同取向的法律體系都有確保其穩(wěn)定性的技術(shù)性手段和方法。形式主義依靠教義法學(xué)為方法論的概念、法律解釋和推理。實質(zhì)主義則引入了更多的外部視覺，納入了不同價值的分量、位序的考量。一般認為，普通法系國家的法律體系比大陸法系更具實質(zhì)主義傾向，其核心特征在于其“考察它所處的社會，而不只是簡單地去看以前的案件”，確保這種調(diào)適和變遷能力的顯著優(yōu)勢，乃是由于“普通法典型方法論”[62]P127。那么這種方法論究竟是什么？在筆者看來，乃是法官釋讀社會經(jīng)濟生活的多元方法。糾紛的解決不取決于法官解讀法律條文的內(nèi)在視角，也非常重要地取決于“一種外部的視角，可能是法律現(xiàn)象的社會學(xué)解釋、歷史解釋，也可能是經(jīng)濟解釋?！盵63]P39卡多佐將法官視為“‘社會觀念的’詮釋者”，司法中應(yīng)當(dāng)服從、運用的四種力量和方法：“邏輯或者類比的力量，為我們帶來哲學(xué)的方法；歷史的力量，指示著歷史的進化或進化的方法；習(xí)慣的力量，產(chǎn)生了傳統(tǒng)的方法；正義、道德和社會福利的力量，宣示或顯現(xiàn)為社會學(xué)的方法。”他認為，沒有一種方法能在某個法律部門里持續(xù)地適用，以致排除其他方法的適用，法官從社會觀念透露出來的東西中，讀出了所有社會利益的價值——道德的、經(jīng)濟的、教育的、科學(xué)的或美學(xué)的。[61]P38、120-124波斯納更是直接將現(xiàn)代法律與社會面臨的諸多問題稱之為“復(fù)雜性”，法律人僅掌握正統(tǒng)的法律淵源，存在智識上的不足，“法官的巨大智識缺口主要不在法律教義”，而在于引發(fā)聯(lián)邦訴訟哪些真實的活動，這些活動是一些很專的知識體系，屬于心理學(xué)、政治科學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等等，法官可以解開某法律教義的謎團，但不理解將適用這一教義的那個活動，他們就不能作出“有真實根據(jù)的可靠決定”，為回應(yīng)復(fù)雜性的挑戰(zhàn)，“侵權(quán)法需要與科學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和統(tǒng)計學(xué)的最佳當(dāng)代理解同步”。[64]P93、406

反不正當(dāng)競爭法在很大意義上是跨學(xué)科研究最有可能的領(lǐng)域之一。比如：諸如“善良風(fēng)俗”、“誠實信用”等一般條款，在實踐中，就是借助民意調(diào)查方法，更大程度上考慮有關(guān)參與各階層的觀點。[65]P512消費者保護中的“誤導(dǎo)”、“混淆”，在實踐中，越來越多地利用消費者調(diào)查的社會科學(xué)方法去判斷。晚近以來，不正當(dāng)競爭領(lǐng)域越來越多地引入了一種效能競爭，最典型的是注意義務(wù)，注意義務(wù)的配置其核心是一個經(jīng)濟成本的算計問題，將注意義務(wù)配置給預(yù)防成本更低的經(jīng)營者。

第二，案例資源的累積、加工與利用

案例是承載經(jīng)驗知識的社會合作產(chǎn)品，收集、整理過往判例，形成案例類群，進行類型化的科學(xué)分析，能使彼此孤立的案件納入整體性的審視之中，通過揭示案例的家族相似性，可以提取共同的知識基因——判決理由、司法命題、法律原則。案件具有歷時性，隱含在案例之中的共享信息和有用知識，則可克服空間與場景上的區(qū)隔，在待判案件中“復(fù)活”，獲得經(jīng)驗知識面向不特定案件的未來性。司法案例本質(zhì)是一個知識問題，不同的態(tài)度和方法，彰顯著不同的學(xué)習(xí)能力?？ǘ嘧粢矊⒎沙砷L視為案例試錯性選擇[61]P32，這一過程也是司法知識比較、選擇、自我過濾、進化和重述過程。

案例法方法是確保法律安定性的重要做法。表面上看，不同的案例是孤島化的，相互之間缺乏有機關(guān)聯(lián)，但是案件背后決定其處理的制度知識和邏輯卻有可能是相通的。通過大量個案的累積、梳理和類型化，可以獲得多案件的整體評價，歸納和抽象案件的“規(guī)則”，總結(jié)出特定行為的衡量因素，才能凝聚確保法律的穩(wěn)定性。按照盧埃林的看法，從特定例子的應(yīng)用中得出一般性的結(jié)論，最大限度地一般性利用原則、常理和司法智慧，是“可估量性和穩(wěn)定性中最為關(guān)鍵的因素”[66]P3考夫曼認為，法律獲取的核心行為是個案比較：將待決案件與那些肯定受相關(guān)規(guī)范調(diào)整的案件進行等置，運用類比、設(shè)證、歸納和演繹，得出其“本質(zhì)特征”，即命題、推論、規(guī)范的可普遍化問題。[67]P51、164蘇永欽認為，一般條款無法用一個簡單而絕對的解釋去一勞永逸地處理所有的問題，其操作只能通過案例法的方法，“通過逐案累積的類型，‘歸納’成較為具體的、可預(yù)見性較高的權(quán)衡規(guī)則，再慢慢摸索出貫穿規(guī)則之間的體系”。[40]P300-302

在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域，案例方法最常見的是建立“案例群”。將依一般條款而具體化的個案進行分析整理及歸類，建立不同類型，以期作為其他正待處理案例之比較基礎(chǔ)，充分利用司法共同體內(nèi)的智慧資源，最大程度地保證一般條款具體化的客觀性和正確性。通過整理案例群，形成提供帶有指導(dǎo)性的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，為新的待決案件提供判例基礎(chǔ)。案例群方法運用更為廣泛的是大陸法系國家，在德國“案例群用于簡化法之發(fā)現(xiàn)”，案例群中的典型構(gòu)成事實以一種暗示某個競爭行為法律特征的標(biāo)志歸納而生。[68]

五、尾語

在《民法典》時代，我國已拉開《反不正當(dāng)競爭法》第三次修改的序幕。從形式上看，《民法典》之中找不到“不正當(dāng)競爭”的字眼，放在各國的立法中，這原本不是什么稀罕事。但是放在我國，在第123條專門設(shè)定“知識產(chǎn)權(quán)”條款，而《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》將禁止不正當(dāng)競爭明確為工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護對象的情況下，這種“缺位”當(dāng)然耐人耐人尋味、也更產(chǎn)生猜疑。這有可能引發(fā)人們某種聯(lián)想，割裂《反不正當(dāng)競爭法》與《民法典》之間的關(guān)系，否認反不正當(dāng)競爭法的私法屬性，強化干預(yù)主義立法的理論依據(jù)。其實，形式主義只看到了事物的外觀，從實質(zhì)主義出發(fā)，反不正當(dāng)競爭法絕非突如其來的天外來客，當(dāng)然有著《民法典》上的依據(jù)，第6條“公平原則”、第7條“誠信原則”、第8條“公序良俗”原則、第1165條侵權(quán)責(zé)任的一般條款等都是反不正當(dāng)競爭法的淵源，并且與大多數(shù)國家的做法一致?；厮莘床徽?dāng)競爭法演變歷史，加深對這一侵權(quán)行為法制度基因身世的認識，對正確理解這部法律無疑是重要的。

與其他法律相比，反不正當(dāng)競爭法看似條文簡單，卻極具“個性”，具有高度的專業(yè)復(fù)雜性，對法律的思維、方法和適用等多方面，提出了較高的要求。在我國，長期以來，習(xí)慣了形式化的教義法學(xué)思維，甚至過于機械、呆板地遵循黑體字規(guī)則。反不正當(dāng)競爭法以商業(yè)倫理正當(dāng)性的實質(zhì)性求證為取向，這無疑是全方位挑戰(zhàn)，這也是該法律在實施中面臨的真正困難，大量案件需要適用原則性的評價標(biāo)準(zhǔn)，即使有明確規(guī)定的行為類型，法律也沒有給出相應(yīng)的構(gòu)成要件，而非常重要地依賴法官或者執(zhí)法人員在個案之中，在綜合評價的基礎(chǔ)上作出判斷，這些判斷因素涉及范圍開放而廣泛，因案而異。這一困境在行政執(zhí)法中暴露得尤為突出，一方面市場競爭的無序現(xiàn)象雜亂紛呈、層出不窮，另一方面，法律條文的簡單對號入座，導(dǎo)致對現(xiàn)實問題的一籌莫展。一般條款的法律資源處在閑置浪費之中，轉(zhuǎn)而求助“紅頭文件”，鮮見有按照一般條款查處不正當(dāng)競爭行為的。比如，在前些年在治理“新聞形式”廣告，“評比、評優(yōu)”，“特供”、“專供”，以及“非法使用黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人的名義、形象、言論進行廣告宣傳”等行為中，有關(guān)部門發(fā)布了大量的紅頭文件，卻只字未提《反不正法競爭法》。再如，近年來，形形色色的不正當(dāng)促銷活動非常之多：利用不正當(dāng)虛假慈善、公益的名義，或者其他濫用公眾的同情心理進行商業(yè)促銷；利用特定消費者，尤其是老年人和未成年人的精神與身體障礙、輕信、恐懼心理、窘境、社會壓力、不成熟的消費經(jīng)驗進行商業(yè)促銷；各種不合理的騷擾方式，進行上門促銷、電話促銷、垃圾短信或郵件促銷、強行彈窗或推送促銷和引誘性促銷；不正當(dāng)利用自然災(zāi)害、突發(fā)公共安全事件等進行商業(yè)促銷等等。凡此種種，這些行為本質(zhì)上都是不正當(dāng)競爭行為，但是，實踐中鮮見執(zhí)法部門依照《反不正當(dāng)競爭法》一般條款作出處理。

執(zhí)法部門對法律資源的運用不足，除了方法律法上裝備不良之外，也非常重要地涉及反不正當(dāng)競爭法性質(zhì)的認識問題。在我國，法治經(jīng)濟之要義，是限制政府對經(jīng)濟生活的無端干預(yù)，盡管市場經(jīng)濟從來不排除國家干預(yù)，卻必須在法律范圍內(nèi)，我國大力推行的權(quán)利負面清單和權(quán)力清單制度，對市場主體在民商事活動的權(quán)利，采取否定性的限制方式，在明確禁止的范圍之外即為權(quán)利，所謂“法無禁止即自由”。那么，適用一般條款是否違反“法無禁止即自由”的原則？反不正當(dāng)競爭法從侵權(quán)法中演變而來，在現(xiàn)代國家治理中，盡管不可避免地融入社會公共屬性，但其基因是私法性的。禁止不正當(dāng)競爭本質(zhì)不是國家因素影響下的外部干預(yù)，恰好是接受來自市場內(nèi)部商業(yè)道德和誠實習(xí)慣做法的評價，不宜簡單將《反不正當(dāng)競爭法》沒有明確規(guī)定的，一概視為商業(yè)生活中能自由行使的行為空間。一定意義上，反不正當(dāng)競爭法不僅僅包括法律規(guī)則，而且非常重要地包括了法律原則。反不正當(dāng)競爭法最為重要的功能就是，維護競爭秩序的道德底線，尋求行為的正當(dāng)性檢驗與判斷。如果我們限縮了一般條款發(fā)揮功能，阻卻法律與道德之間溝通的管道，《反不正當(dāng)競爭法》的作用將大打折扣。

注釋：

① 中共中央、國務(wù)院在《關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的意見》(2020年)中13次、在《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》(2022年)中11次提及“公平競爭”。

② 參見[美]伯納德·施瓦茨,王軍等譯：《美國法律史》中國政法大學(xué)出版社1997年版，第220頁；[德]弗諾克·亨寧·博德維希：《全球反不正當(dāng)競爭法指引》，黃武雙等譯，法律出版社2015年版，第9頁。

③ 參見葛云松：《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，《中外法學(xué)》，2009年第5期；賀栩栩：《侵權(quán)救濟四要件理論的力量——權(quán)益層級保護方法論之檢討》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2016 年第5期。

④ 參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織：《知識產(chǎn)權(quán)指南——政策、法律及應(yīng)用》，第2.764條，北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心翻譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版。

⑤ 克雷斯蒂安也指出，違反善良風(fēng)俗的行為與故意致人損害的行為在實踐中，兩種是一個事物的兩面，在行為被證明違反善良風(fēng)俗時，德國法院一直就推定加害人有故意，反向的認定亦如此，即被證明故意就推定其違反上來風(fēng)俗。(參見[32]第52頁。)

⑥ 參見朱巖：《什么是過失？——評埃爾文·多伊奇教授關(guān)于內(nèi)在注意義務(wù)與外在注意義務(wù)的區(qū)分》，《中德法學(xué)論壇》，第14輯·下卷。

⑦ 有學(xué)者拒絕“原則—規(guī)則”兩分法，拉里·亞歷山大認為法律原則既無規(guī)則的指引優(yōu)點又無道德正確性優(yōu)點，法律規(guī)范可以采取規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的二分法，“標(biāo)準(zhǔn)是靈活的、具有情景敏感性的法律規(guī)范，在適用中需要作評價性的判斷”。(拉里·亞歷山大：《反對法律原則》，載[美]安德魯·馬默主編《法律與解釋：法哲學(xué)論文集》，法律出版社2006年版，第410-411頁。)

⑧ 《民法典》第1165條規(guī)定：“依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

⑨ 參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第100-101頁；舒國瀅：《法律原則適用的困境———方法論視角的四個追問》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2005年第1期。

⑩ 參見最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》的通知(法發(fā)〔2009〕23號)、《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕18號)。