朱晉峰，吳何堅(jiān)

（1.華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海201620；2.司法鑒定科學(xué)研究院 上海市司法鑒定專業(yè)技術(shù)服務(wù)平臺(tái)司法部司法鑒定重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室，上海 200063）

將自然科學(xué)技術(shù)運(yùn)用到訴訟糾紛解決中，是現(xiàn)代訴訟的重大變革，使得事實(shí)認(rèn)定可以得到反復(fù)驗(yàn)證，賦予了訴訟科學(xué)內(nèi)涵。從形式上看，鑒定意見是專業(yè)人士通過(guò)專業(yè)技術(shù)作出的科學(xué)判斷，屬于科學(xué)范疇。而且隨著訴訟制度改革的不斷推進(jìn)，司法鑒定制度日益完善，司法鑒定對(duì)訴訟的良性運(yùn)行起到了重要的促進(jìn)作用，但訴訟各方對(duì)鑒定質(zhì)量的要求也逐漸提升。然而，隨著近年來(lái)不斷被曝光的“虛假鑒定”“鑒定黃牛”等現(xiàn)象，加之我們對(duì)司法鑒定認(rèn)識(shí)的逐步深化，各方也在不斷改變以往“唯鑒定是從”[1]的觀念。同時(shí)，寄希望于通過(guò)更高層級(jí)的法律形式來(lái)達(dá)到理順?biāo)痉ㄨb定各相關(guān)部門的關(guān)系，更好地發(fā)揮司法鑒定訴訟功能，這也是本文研究的起點(diǎn)。當(dāng)然，無(wú)論是在理論界還是在實(shí)踐部門，司法鑒定公益屬性已經(jīng)得到確認(rèn)，在此已無(wú)須贅述。據(jù)此，本文在對(duì)司法鑒定法制化進(jìn)行探討時(shí)，也是基于司法鑒定的公益屬性來(lái)展開的。

1 司法鑒定法制化現(xiàn)狀及困境

以2005年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）實(shí)施為標(biāo)志，我國(guó)司法鑒定發(fā)展至今已經(jīng)較為成熟，基本能夠滿足訴訟各方的需求，同時(shí)司法鑒定管理制度、證據(jù)制度、訴訟制度也已基本建立。但是無(wú)論是在理論層面，還是在實(shí)踐層面，對(duì)于司法鑒定法制化改革都缺乏系統(tǒng)性考慮，在法制化推進(jìn)過(guò)程中存在困難。這固然有法律依據(jù)上的不足，但也有在理論上沒有厘清的原因。

1.1 司法鑒定管理制度法制化

《決定》是目前司法鑒定領(lǐng)域的最高法律，對(duì)司法鑒定概念、范圍、管理主體、鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人條件、鑒定收費(fèi)、法律責(zé)任等進(jìn)行了全面規(guī)定。近年來(lái)，隨著司法鑒定亂象不斷被曝光，以及社會(huì)公眾的日益關(guān)注，為確保司法鑒定制度的良性運(yùn)行和推進(jìn)體制改革，中央層面陸續(xù)發(fā)布多個(gè)重要文件，并對(duì)司法鑒定改革提出明確要求。如中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組發(fā)布的《關(guān)于健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制的實(shí)施意見》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施意見》）明確提出健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制①“要適應(yīng)以審判為中心的訴訟制度改革，完善工作機(jī)制，嚴(yán)格執(zhí)業(yè)責(zé)任，強(qiáng)化監(jiān)督管理，加強(qiáng)司法鑒定與辦案工作的銜接，不斷提高司法鑒定質(zhì)量和公信力，保障訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行，促進(jìn)司法公正?！保泄仓醒朕k公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加快推進(jìn)公共法律服務(wù)體系建設(shè)的意見》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)意見》）同樣對(duì)司法鑒定提出了要求②“健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制，加強(qiáng)司法鑒定管理與司法辦案工作的銜接，健全鑒定人負(fù)責(zé)制，統(tǒng)一司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)?！?，同時(shí)明確要推動(dòng)《司法鑒定法》的制定。為落實(shí)上述政策，推進(jìn)司法體制改革，作為司法鑒定主管部門的司法部也陸續(xù)發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步深化改革 強(qiáng)化監(jiān)管 提高司法鑒定質(zhì)量和公信力的意見》《司法鑒定機(jī)構(gòu)誠(chéng)信等級(jí)評(píng)估辦法（試行）》《司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人退出管理辦法（試行）》《關(guān)于建立司法鑒定管理與使用銜接機(jī)制的意見》等多個(gè)文件③另外還有《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》《司法鑒定人登記管理辦法》《司法鑒定程序通則》《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動(dòng)投訴處理辦法》《關(guān)于規(guī)范環(huán)境損害司法鑒定管理工作的通知》等40余部法律性文件。。尤為需要說(shuō)明的是，司法部于2021年還專門發(fā)布了《法醫(yī)類 物證類 聲像資料司法鑒定機(jī)構(gòu)登記評(píng)審細(xì)則》，就法醫(yī)類、物證類、聲像資料司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)、條件等都作了明確規(guī)定，使得鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立、鑒定人的申請(qǐng)等都有明確的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，司法鑒定主管部門還通過(guò)全面評(píng)查、行業(yè)專項(xiàng)治理、能力驗(yàn)證等活動(dòng)來(lái)治理司法鑒定行業(yè)亂象，這對(duì)于全面提升司法鑒定管理水平，優(yōu)化司法鑒定行業(yè)環(huán)境，提升司法鑒定意見質(zhì)量具有重要意義。

1.2 司法鑒定證據(jù)制度法制化

近年來(lái)“金錢鑒定”“虛假鑒定”“人情鑒定”等案件不斷被曝光，尤其是廣東華醫(yī)大虛假親子鑒定案、上海人傷騙保案等的曝光，進(jìn)一步加大了社會(huì)各界對(duì)司法鑒定的質(zhì)疑。大量理論和實(shí)踐都表明，在訴訟中，有必要對(duì)鑒定意見這一帶有科學(xué)屬性的證據(jù)進(jìn)行全面審查。我國(guó)有關(guān)法律法規(guī)對(duì)此也有相應(yīng)的規(guī)定。如在確保鑒定人出庭方面，《刑事訴訟法》《民事訴訟法》都明確了鑒定人強(qiáng)制出庭制度，即鑒定人必須根據(jù)法庭要求到庭接受質(zhì)證，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此外，《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》等也作了類似規(guī)定。對(duì)于審查內(nèi)容，我國(guó)法律法規(guī)也作了明確規(guī)定。如2010年發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十三條和第二十四條對(duì)鑒定意見審查的內(nèi)容和予以排除的情形分別進(jìn)行了規(guī)定。之后《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第九十七條、第九十八條等也從正反兩方面對(duì)鑒定意見證據(jù)采信予以了明確規(guī)定，且較為細(xì)致。

1.3 司法鑒定訴訟制度法制化

鑒定意見是鑒定人通過(guò)一定程序?qū)ｉT事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定后所得出的結(jié)果。在實(shí)踐中，諸多鑒定錯(cuò)誤、鑒定投訴等也是因?yàn)殍b定實(shí)施程序出錯(cuò)所導(dǎo)致的。對(duì)此，相關(guān)法律法規(guī)等也有相應(yīng)的規(guī)定，如《刑事訴訟法》《民事訴訟法》等對(duì)鑒定的啟動(dòng)、鑒定機(jī)構(gòu)的選擇，還有2019年最高人民法院修改發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民事證據(jù)規(guī)定》）對(duì)鑒定材料的質(zhì)證、鑒定意見撤回等都作出了規(guī)定。此外，司法部發(fā)布的《司法鑒定程序通則》對(duì)司法鑒定程序全過(guò)程都作了明確規(guī)定。此外，最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院鑒定規(guī)則（試行）》《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》，公安部還發(fā)布了《公安機(jī)關(guān)鑒定規(guī)則》等。相應(yīng)的最高人民檢察院、最高人民法院關(guān)于《刑事訴訟法》《民事訴訟法》等司法解釋也有相應(yīng)的規(guī)定。

理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)司法鑒定的研究比較分散，往往側(cè)重一個(gè)點(diǎn)，但已有成果相對(duì)豐富，本部分也僅僅是對(duì)相關(guān)法律性規(guī)定進(jìn)行了簡(jiǎn)要梳理。通過(guò)上述分析不難看出，我國(guó)對(duì)于大部分司法鑒定制度均已有相應(yīng)規(guī)定，也有發(fā)展的基本構(gòu)想，在中央層面也有相應(yīng)的政策性文件予以支撐。實(shí)踐中，司法鑒定也基本可以滿足訴訟需求，發(fā)揮了其促進(jìn)司法公正的基本功能。正是因?yàn)樗痉ㄨb定的科學(xué)本質(zhì)，相對(duì)于其他證據(jù)，使得社會(huì)公眾對(duì)鑒定意見的證據(jù)效力有更高的期待。但司法鑒定曝出的亂象又與這種期待相違背。在司法鑒定牽涉公安、檢察、法院、司法行政機(jī)關(guān)等不同部門，且各自有關(guān)司法鑒定法律規(guī)范自成體系的背景下，這就更需要有能夠?qū)Ω鞑块T均能適用的全國(guó)層面的法律來(lái)加以規(guī)定。

2 法制化現(xiàn)狀述評(píng)

雖然司法鑒定逐步規(guī)范化、法制化、科學(xué)化，基本滿足了司法機(jī)關(guān)和人民群眾的鑒定需求。但是，司法鑒定依然在低水平徘徊；有的司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人背離司法鑒定的公益性、公正性要求，存在趨利化傾向，影響了法院對(duì)案件的審理，損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益；“金錢鑒定”“虛假鑒定”“人情鑒定”或者鑒定意見存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，等等。這些問題的存在不僅造成司法資源的浪費(fèi)、加重當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)，而且損害了司法鑒定工作的嚴(yán)肅性和公正性，影響對(duì)案件的及時(shí)處理和法律的正確適用，還易滋生司法腐敗，妨礙司法公正。

2.1 法律規(guī)范與實(shí)際需求存在差距

2.1.1 有關(guān)文件效力層級(jí)不高，難以對(duì)司法鑒定制度改革起到深度推進(jìn)效果

雖然中央層面已經(jīng)有多部不同的政策性文件對(duì)司法鑒定提出了要求，但在全國(guó)層面僅有《決定》這一文件。一方面，《決定》的頒布開創(chuàng)了司法鑒定體制改革的新局面。但《決定》發(fā)布至今已有十七年，除了2015年對(duì)司法鑒定收費(fèi)的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改以外，沒有做過(guò)其他修改，無(wú)論是在管理模式、管理范圍、標(biāo)準(zhǔn)體系、鑒定程序方面，還是在證據(jù)審查、法律責(zé)任等方面，都存在與目前司法實(shí)踐不協(xié)調(diào)的地方。如果依然在此限度內(nèi)運(yùn)行，則可能會(huì)影響司法鑒定應(yīng)有功能的充分發(fā)揮。另一方面，雖然《決定》是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布的，但是就在《決定》發(fā)布以后，公安部發(fā)布《關(guān)于貫徹落實(shí)〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定〉進(jìn)一步加強(qiáng)公安機(jī)關(guān)刑事科學(xué)技術(shù)工作的通知》④《通知》指出：“《決定》所指的司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人，是指在訴訟中面向社會(huì)提供司法鑒定服務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)。公安機(jī)關(guān)所屬的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人不屬于《決定》規(guī)定的‘司法鑒定機(jī)構(gòu)’和‘司法鑒定人’的范疇，不再司法行政機(jī)關(guān)登記之列?！?，造成實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)依然沒有被實(shí)質(zhì)上納入統(tǒng)一管理范疇，而僅僅是備案，這在一定程度上會(huì)使《決定》的實(shí)施效果打折扣。此外，雖然《決定》明確司法行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一管理司法鑒定，但實(shí)際上的“冊(cè)中冊(cè)”“冊(cè)外冊(cè)”現(xiàn)象依然存在。如2018年6月26日，最高人民法院上線“人民法院對(duì)外委托專業(yè)機(jī)構(gòu)專業(yè)人員信息平臺(tái)”“人民法院專家?guī)煨畔⑵脚_(tái)”以及“暫予監(jiān)外執(zhí)行組織診斷工作信息平臺(tái)”等。其中，“人民法院對(duì)外委托專業(yè)機(jī)構(gòu)專業(yè)人員信息平臺(tái)”匯集了全國(guó)各高、中級(jí)人民法院審查通過(guò)的對(duì)外委托鑒定等備選專業(yè)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員信息。在該平臺(tái)中，就專業(yè)類別而言，包括法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、產(chǎn)品質(zhì)量鑒定、建設(shè)工程質(zhì)量鑒定、測(cè)量測(cè)繪、海損評(píng)估、土地評(píng)估、森林資源資產(chǎn)價(jià)格評(píng)估等。因?yàn)榉ㄔ涸谠V訟過(guò)程中的后位優(yōu)勢(shì)，司法鑒定機(jī)構(gòu)能否入選法院平臺(tái)名單實(shí)際上直接會(huì)對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的生存產(chǎn)生直接效用，在一定程度上也會(huì)對(duì)司法鑒定統(tǒng)一管理的體制造成沖擊。

2.1.2 有關(guān)法律規(guī)范分散，相互之間無(wú)法充分協(xié)調(diào)

雖然對(duì)于司法鑒定制度的各方面都有相應(yīng)的文件予以規(guī)范，但是內(nèi)容過(guò)于分散，不同部門對(duì)同一問題的規(guī)定也有可能存在一定差別，對(duì)于司法鑒定的實(shí)施往往會(huì)存在一定阻礙。如對(duì)于司法鑒定程序的規(guī)定，公安部發(fā)布了《公安機(jī)關(guān)鑒定規(guī)則》、檢察院發(fā)布了《人民檢察院鑒定規(guī)則（試行）》、司法部發(fā)布了《司法鑒定程序通則》等。另外，《民事證據(jù)規(guī)定》對(duì)于鑒定機(jī)構(gòu)選擇、鑒定程序、鑒定費(fèi)等也作出了相應(yīng)的規(guī)定。但因?yàn)椴煌块T發(fā)布的規(guī)定只能在各自部門內(nèi)適用，對(duì)于其他部門沒有法律約束力，這就可能造成實(shí)踐中難以操作。以鑒定意見書的出具為例，《民事訴訟法》規(guī)定鑒定人應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章，《刑事訴訟法》規(guī)定鑒定人應(yīng)當(dāng)簽名?！端痉ㄨb定程序通則》規(guī)定鑒定人簽名，并加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定專用章。對(duì)于鑒定意見書的出具，不同的文件規(guī)定了不同的形式，至于以何種形式為準(zhǔn)，則不明確。這會(huì)進(jìn)一步加大司法實(shí)踐中司法鑒定機(jī)構(gòu)與司法鑒定人的無(wú)所適從，而這僅僅是司法鑒定法律規(guī)范分散帶來(lái)負(fù)面影響的縮影。

2.2 司法鑒定統(tǒng)一管理與鑒定本質(zhì)存在差距

雖然《決定》的發(fā)布標(biāo)志著司法鑒定統(tǒng)一管理基本形成，但是因?yàn)樾Я蛹?jí)較低，以及上文所述相關(guān)部門也針對(duì)《決定》發(fā)布了自身所屬鑒定機(jī)構(gòu)的實(shí)施細(xì)則，在一定程度上對(duì)司法鑒定統(tǒng)一管理體制的完全形成產(chǎn)生了一定影響。當(dāng)然，這表現(xiàn)是多方面的，但筆者主要就以下三個(gè)相對(duì)重要的管理體制進(jìn)行簡(jiǎn)要闡釋。

2.2.1 司法鑒定管理主體

如上文所述，公安、檢察等發(fā)布的實(shí)施細(xì)則，都明確各自所屬鑒定機(jī)構(gòu)都不屬于《決定》所規(guī)定的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)范疇，出現(xiàn)各自為政的局面，甚至是在司法鑒定名冊(cè)等諸多方面的不協(xié)調(diào)。在司法實(shí)踐中，傳統(tǒng)的法醫(yī)類、物證類、聲像資料等司法鑒定，甚至環(huán)境損害司法鑒定的范圍，相比較于訴訟需要的司法鑒定范圍而言過(guò)于狹窄。司法實(shí)踐中大量需要的司法會(huì)計(jì)、建設(shè)工程、文物鑒定等等，目前大多是由各自的行業(yè)主管部門進(jìn)行登記管理，相應(yīng)的行業(yè)主管部門又在各自行業(yè)范圍內(nèi)發(fā)布相應(yīng)的管理規(guī)定、名冊(cè)、鑒定程序等等。雖然除“四大類”之外的其他類鑒定沒有納入統(tǒng)一登記管理范疇，但本質(zhì)上依然屬于司法鑒定，但目前其他類鑒定由相應(yīng)的行業(yè)行政主管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)等來(lái)管理的局面，會(huì)造成管理體系的諸多困境。即使是在統(tǒng)一管理的“四大類”司法鑒定中，也存在多頭管理的局面。除了上文所述的“冊(cè)中冊(cè)”“冊(cè)外冊(cè)”問題以外，實(shí)踐中不同的鑒定機(jī)構(gòu)有不同的設(shè)立主體。這些司法鑒定機(jī)構(gòu)除了要受到司法行政部門的行政管理以外，還要想方設(shè)法進(jìn)入法院的名冊(cè)，還要接受來(lái)自設(shè)立母體的管理，這種多頭管理的局面必然造成司法鑒定機(jī)構(gòu)陷入無(wú)所適從的泥潭之中。

2.2.2 司法鑒定管理范圍

司法鑒定管理范圍涉及面較廣，如統(tǒng)一管理范疇、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定程序、準(zhǔn)入退出等等。但此部分主要是以被納入統(tǒng)一管理的司法鑒定范疇進(jìn)行論證。實(shí)踐中，在訴訟中真正發(fā)揮作用的司法鑒定范圍遠(yuǎn)比《決定》規(guī)定的更為廣泛。然其“四大類”之外的其他類鑒定又沒有被納入統(tǒng)一登記管理范疇，而由其相應(yīng)的主管部門對(duì)相應(yīng)行業(yè)的司法鑒定進(jìn)行管理，并頒布相應(yīng)的規(guī)定。這就造成不同種類的司法鑒定在準(zhǔn)入退出、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定委托與受理、鑒定實(shí)施、鑒定意見出具、鑒定人出庭等方面都可能存在不同規(guī)范，造成實(shí)踐中不同種類司法鑒定操作不一致的情況，從而會(huì)對(duì)司法鑒定統(tǒng)一管理體制的真正形成產(chǎn)生影響。當(dāng)然，是否需要將上述“四大類”之外的其他鑒定也納入統(tǒng)一登記管理是一個(gè)值得研究的課題。畢竟司法鑒定的對(duì)象范圍是無(wú)限擴(kuò)大的，其鑒定對(duì)象是無(wú)法窮盡的。如果由司法行政部門將其完全納入統(tǒng)一登記管理范疇，在管理手段、對(duì)象、技術(shù)操作等方面都可能使管理部門難以為繼。但筆者認(rèn)為，是否將“四大類”之外的其他鑒定納入統(tǒng)一登記管理，實(shí)則要考慮的是司法鑒定行政管理模式的范疇。也即，我們是按照“四大類”司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的管理模式和手段管理其他類鑒定，還是按照其他模式進(jìn)行管理？只要管理模式符合司法鑒定實(shí)際，那么未嘗不可對(duì)所有的司法鑒定進(jìn)行統(tǒng)一管理，至少在鑒定啟動(dòng)、鑒定標(biāo)準(zhǔn)管理、鑒定實(shí)施程序等所有鑒定都共同的層面進(jìn)行統(tǒng)一，防止實(shí)踐中的雜亂無(wú)序，做到司法鑒定在通用規(guī)則上的統(tǒng)一。要突破各不同部門之間的壁壘，形成各不同部門司法鑒定活動(dòng)的統(tǒng)一，就需要有能夠規(guī)制各部門的法律性文件的支撐。

2.3 鑒定意見質(zhì)量與訴訟需求存在差距

無(wú)論是何種司法鑒定，也無(wú)論司法鑒定由誰(shuí)委托，最終都需要向委托方出具鑒定意見，該鑒定意見也最終會(huì)提交至訴訟程序，由鑒定意見使用者對(duì)該鑒定意見的證據(jù)效力等進(jìn)行裁決。但隨著近年來(lái)司法鑒定亂象不斷被曝光，鑒定意見的科學(xué)性、可靠性已經(jīng)受到各方的質(zhì)疑，與訴訟對(duì)鑒定保障裁判結(jié)果公正的價(jià)值追求存在一定的差距。

2.3.1 司法鑒定實(shí)施機(jī)制

司法鑒定實(shí)施是鑒定人得出鑒定結(jié)果的過(guò)程，實(shí)施程序運(yùn)轉(zhuǎn)是否恰當(dāng)，將直接對(duì)鑒定結(jié)果的科學(xué)性產(chǎn)生影響。甚至，即使鑒定意見結(jié)果正確，訴訟雙方在對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證審查時(shí)，也可能因?yàn)殍b定程序的瑕疵而將這一鑒定意見排除在訴訟之外。然目前有關(guān)鑒定實(shí)施程序的規(guī)定還存在一定問題，不是特別完善，對(duì)于鑒定意見結(jié)果保障、各方當(dāng)事人權(quán)利維護(hù)等功能無(wú)法得到充分發(fā)揮。以鑒定啟動(dòng)為例，在訴訟中，司法鑒定啟動(dòng)是歷來(lái)受到各界抨擊的，當(dāng)事人僅僅有鑒定啟動(dòng)申請(qǐng)權(quán)，而鑒定決定權(quán)則歸于辦案機(jī)關(guān)。根據(jù)《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《司法鑒定程序通則》等的相關(guān)規(guī)定，司法鑒定機(jī)構(gòu)也只能接受辦案機(jī)關(guān)委托。鑒定意見會(huì)對(duì)裁判結(jié)果產(chǎn)生一定影響，而對(duì)于與訴訟結(jié)果有直接利益關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人，卻無(wú)法自主決定是否將鑒定作為一種證據(jù)裁判方法來(lái)保障自身權(quán)利，這顯然與現(xiàn)代訴訟價(jià)值理念相違背。這不僅是鑒定啟動(dòng)權(quán)主體的問題，而且對(duì)于鑒定啟動(dòng)權(quán)行使時(shí)間也是理論和實(shí)務(wù)界的難題。

對(duì)于訴訟之外的鑒定，是否屬于司法鑒定。如果當(dāng)事人在訴訟之外，就有關(guān)專業(yè)問題委托了鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，該鑒定是否屬于《決定》所規(guī)定的司法鑒定呢？在理論和實(shí)踐中都存在爭(zhēng)議。根據(jù)《決定》的規(guī)定，這不屬于目前司法鑒定所調(diào)整的范圍，但是在實(shí)踐中，這種情況又大量存在，且不在訴前進(jìn)行鑒定，當(dāng)事人可能無(wú)法提出符合法律規(guī)定的訴訟。以環(huán)境侵權(quán)案件為例，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，起訴必須要有“具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由”。然對(duì)于行為人的環(huán)境侵權(quán)行為是否與自身的損害后果有因果關(guān)系，以及在有因果關(guān)系的情況下，具體損害賠償額、修復(fù)費(fèi)用等的多少，如果沒有專業(yè)人士的幫助，受害方往往是難以確定的，也就沒辦法確定《民事訴訟法》所規(guī)定的“具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由”，無(wú)法通過(guò)訴訟來(lái)保障自身權(quán)利。這顯然與訴訟中的權(quán)利保障理念相違背。要改變此種局面，就必須從制定統(tǒng)一的司法鑒定法律性文件的角度對(duì)各專業(yè)司法鑒定的實(shí)施行為進(jìn)行規(guī)制。

2.3.2 司法鑒定責(zé)任機(jī)制

要確保司法鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人能夠正確運(yùn)用技術(shù)方法出具科學(xué)的鑒定意見，除了要保障其合法權(quán)利以外，也要有鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人錯(cuò)誤實(shí)施鑒定時(shí)的懲罰機(jī)制。目前我國(guó)對(duì)于鑒定人實(shí)施虛假鑒定的，在《刑法》上規(guī)定了偽證罪；在民事責(zé)任方面沒有相應(yīng)規(guī)定；在行政責(zé)任方面有一定的規(guī)定。但縱觀鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的行政責(zé)任的已有規(guī)定，處罰手段相對(duì)欠缺，甚至無(wú)法與最新的《行政處罰法》相一致，在處罰對(duì)象方面，目前行政機(jī)關(guān)能夠處罰的違法行為非常有限，無(wú)法有效應(yīng)對(duì)司法鑒定實(shí)踐中的各種違法行為。但根據(jù)《立法法》和《行政處罰法》的規(guī)定，能夠規(guī)定處罰情形和處罰手段的，大多只能由“法律”予以明確。然《決定》僅僅在第十三條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定人予以處罰的三種具體情形和一條兜底條款，這顯然無(wú)法滿足實(shí)踐管理的需求。

綜上所述，雖然我國(guó)不同法律對(duì)司法鑒定的有關(guān)內(nèi)容都有規(guī)定，但通過(guò)分析不難發(fā)現(xiàn)，目前有關(guān)規(guī)定較為分散、層級(jí)效力不高，對(duì)于司法鑒定實(shí)體和程序等有關(guān)事項(xiàng)的條文還存在諸多不足，難以實(shí)現(xiàn)司法鑒定功能的充分發(fā)揮，對(duì)于司法鑒定統(tǒng)一管理的進(jìn)程也會(huì)有不利影響，要破解以上困境，實(shí)現(xiàn)司法鑒定的公益屬性，保障司法鑒定對(duì)訴訟的促進(jìn)作用，目前最可靠、最急切、最有效的方法就是頒布能夠?qū)Σ煌黧w都能適用的法律性文件，從法制角度促進(jìn)司法鑒定體制改革。

3 司法鑒定法制化完善

司法鑒定有關(guān)制度在立法上已經(jīng)有所規(guī)定，但也存在上文所述的諸多問題，距離通過(guò)“司法鑒定法制”達(dá)到“司法鑒定法治化”還有一定的差距?，F(xiàn)有司法鑒定各項(xiàng)改革制度要能夠進(jìn)一步推進(jìn)，就必須要以法律的形式對(duì)改革的目標(biāo)、方式等加以明確，并突破現(xiàn)有不同部門之間的壁壘，打破制約司法鑒定制度良性運(yùn)行的邊界。并且目前通過(guò)法律的形式來(lái)對(duì)司法鑒定體系重新規(guī)劃的時(shí)機(jī)、背景已經(jīng)成熟，正在進(jìn)行的深層次司法改革也進(jìn)一步促使司法鑒定制度必須作出改變，以滿足社會(huì)公眾的需求。

3.1 法制化的急迫性和可行性

司法鑒定法制化發(fā)展的急迫性和可行性主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

3.1.1 中央政策要求

《實(shí)施意見》《建設(shè)意見》《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》都對(duì)司法鑒定制度改革提出了新的明確要求。《建設(shè)意見》更是明確提出了“推動(dòng)制定《司法鑒定法》”。這里的“法”是指全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)的狹義意義上的“法”，在效力上僅次于《憲法》。也即，我國(guó)中央層面已經(jīng)明確要推動(dòng)《司法鑒定法》的制定，以最高位階的法律形式來(lái)推動(dòng)改革的進(jìn)行。如果《司法鑒定法》最終能夠頒布實(shí)施，那么無(wú)疑各部門、各行業(yè)都必須要遵照?qǐng)?zhí)行，司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人準(zhǔn)入退出、鑒定程序、鑒定意見書出具、法律責(zé)任、鑒定意見審查等諸多內(nèi)容，勢(shì)必會(huì)在最廣范圍內(nèi)得到統(tǒng)一和規(guī)范，有助于最大限度地遏制司法鑒定亂象，促進(jìn)司法鑒定良性運(yùn)行，有利于最大程度地實(shí)現(xiàn)鑒定意見科學(xué)證據(jù)功能。

3.1.2 立法實(shí)踐積累

雖然《司法鑒定法》的制定還沒有啟動(dòng)，《決定》發(fā)布至今也已有十七年，但諸如《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》《精神衛(wèi)生法》等法律以及《民事證據(jù)規(guī)定》等司法解釋，也都相繼進(jìn)行了全方位的修改。其一，有關(guān)鑒定的規(guī)定也與實(shí)踐有一定的契合，并且運(yùn)行至今，已經(jīng)為司法鑒定法制化積累了諸多經(jīng)驗(yàn)。其二，雖然目前還沒有統(tǒng)一的《司法鑒定法》，但是全國(guó)已有20多個(gè)地區(qū)專門就司法鑒定制定了地方性法規(guī)，甚至有的地方專門就司法鑒定法律援助、司法鑒定機(jī)構(gòu)評(píng)估等頒布了地方性的專門規(guī)定，且已運(yùn)行較長(zhǎng)時(shí)間，為全國(guó)性司法鑒定法律文件的制修改提供了大量地方經(jīng)驗(yàn)。其三，自《決定》明確由司法行政部門對(duì)司法鑒定進(jìn)行行政管理以來(lái)，司法行政部門采取了諸多管理措施，并進(jìn)行了多項(xiàng)改革，尤其是近些年來(lái)，“雙隨機(jī)、一公開”、誠(chéng)信等級(jí)管理、準(zhǔn)入退出機(jī)制、全面評(píng)查、專項(xiàng)檢查、司法鑒定法律援助等改革，對(duì)于提升司法鑒定行業(yè)綜合水平、司法鑒定意見質(zhì)量發(fā)揮了重要作用。這為全國(guó)層面進(jìn)行的司法鑒定改革積累了大量實(shí)證經(jīng)驗(yàn)，為全國(guó)性法律文件的制修改提供了重要的制度積累。

3.1.3 公眾理念轉(zhuǎn)變

傳統(tǒng)理念認(rèn)為，鑒定意見因?yàn)槭蔷哂袑I(yè)知識(shí)的人根據(jù)專業(yè)技術(shù)方法或標(biāo)準(zhǔn)得出的科學(xué)結(jié)論，因而具有比其他證據(jù)更高的證據(jù)效力。在該理念下，鑒定意見在訴訟中往往在不接受實(shí)質(zhì)質(zhì)證的情況下，就直接作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。但是近年來(lái)，司法鑒定亂象不斷被曝光，使得司法鑒定錯(cuò)誤引發(fā)的冤假錯(cuò)案也匯聚在聚光燈下?？茖W(xué)的鑒定意見有可能不科學(xué)也逐漸被社會(huì)公眾所接受。隨著我國(guó)訴訟理念的轉(zhuǎn)變，“鑒定結(jié)論”也轉(zhuǎn)變?yōu)椤拌b定意見”，更強(qiáng)調(diào)通過(guò)鑒定檢材質(zhì)證、專家輔助人、鑒定人出庭等多種方式強(qiáng)化對(duì)鑒定意見證據(jù)的審查采信。這種對(duì)“鑒定意見”證據(jù)效力產(chǎn)生質(zhì)疑的理念轉(zhuǎn)變，賦予了司法鑒定制度發(fā)展不一樣的內(nèi)涵，也從職權(quán)鑒定的發(fā)展模式真正轉(zhuǎn)變?yōu)橐詸?quán)利保障為核心的鑒定模式。而這對(duì)司法鑒定管理制度、證據(jù)制度、訴訟制度等都是極大的轉(zhuǎn)變和促進(jìn)，是與以訴訟的權(quán)利保障價(jià)值理念相一致的。這就為司法鑒定法律的制修改提供了理念上的支撐。

3.2 法制化進(jìn)路

無(wú)論是從司法鑒定法制化的現(xiàn)狀還是從目前背景來(lái)看，以狹義的法律形式來(lái)對(duì)司法鑒定進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，改變現(xiàn)在立法分散、效力不高、規(guī)則落后等局面，已經(jīng)是政策有要求、理論有支撐、實(shí)踐有積累的不可逆轉(zhuǎn)態(tài)勢(shì)。既然如此，需要考慮的是，應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種方式來(lái)尋求司法鑒定最優(yōu)的法制化方案。筆者認(rèn)為，以下幾方面是應(yīng)當(dāng)予以重點(diǎn)考慮的內(nèi)容。

3.2.1 法制化的具體模式

目前《決定》是司法鑒定行業(yè)最高的法律性文件，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布。但根據(jù)《建設(shè)意見》，需要推動(dòng)制定《司法鑒定法》，據(jù)此司法鑒定法制化有兩條路徑可以選擇：一是修改《決定》，將司法鑒定改革成果和未來(lái)方向在修改《決定》時(shí)加以確定；二是制定《司法鑒定法》，由全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)并發(fā)布，在法律效力層級(jí)上比《決定》更高。上述兩種模式各有利弊。第一種模式，因?yàn)槭菍?duì)已有《決定》的修改，程序相對(duì)較為簡(jiǎn)單，時(shí)效更快，能夠較快解決司法鑒定行業(yè)存在的困境。并且現(xiàn)行《決定》已經(jīng)實(shí)施十七年，無(wú)論是各部委有關(guān)文件和實(shí)踐的積累還是地方實(shí)踐，均為《決定》的修改積累了大量經(jīng)驗(yàn)。但是根據(jù)《建設(shè)意見》的要求、司法鑒定未來(lái)發(fā)展方向和法制化發(fā)展的趨勢(shì)，《決定》會(huì)退出歷史舞臺(tái)，《司法鑒定法》的制定是必然的。第二種模式，《司法鑒定法》的制定雖然可以將司法鑒定法制化進(jìn)程一步到位，但一部法律的制定必然需要大量的全國(guó)范圍內(nèi)的實(shí)踐積累，就單從此角度來(lái)看，《司法鑒定法》的制定還存在較長(zhǎng)的距離，更遑論目前各相關(guān)部門對(duì)司法鑒定問題的認(rèn)識(shí)還存在較大分歧，并且這種分歧無(wú)法在短時(shí)期內(nèi)達(dá)成一致。因此，如果直接按照制定《司法鑒定法》的目標(biāo)來(lái)推進(jìn)法制化進(jìn)程，不僅目前的實(shí)踐積累不夠，也會(huì)極大阻滯司法鑒定改革的步伐。據(jù)此，筆者認(rèn)為，為切實(shí)總結(jié)司法鑒定發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，固定司法鑒定改革成果，解決司法鑒定目前困境，可以采取第一種模式，即對(duì)《決定》進(jìn)行修改，待《決定》修改稿在實(shí)踐中運(yùn)行一段時(shí)間，并積累大量實(shí)證經(jīng)驗(yàn)后，尤其是在各不同部門、不同法律之間形成更廣泛的統(tǒng)一后，再行制定《司法鑒定法》。這種分步驟推進(jìn)的方式可能是目前比較妥當(dāng)?shù)倪x擇。

3.2.2 法制化的修改原則

雖然我們是對(duì)《決定》進(jìn)行修改，但因?yàn)椤稕Q定》也是法律，修改時(shí)也應(yīng)當(dāng)遵循特定的原則。其一，科學(xué)修改原則。即對(duì)《決定》進(jìn)行修改時(shí)，我們必須堅(jiān)持科學(xué)性。首先應(yīng)當(dāng)鞏固我國(guó)司法鑒定改革已經(jīng)取得的重要成果，尤其是將中辦、國(guó)辦發(fā)布的政策文件精神以及明確的制度，在此次修改中加以確定。另外，對(duì)于司法鑒定實(shí)踐中的突出問題，諸如鑒定啟動(dòng)、重復(fù)鑒定、法律援助、處罰依據(jù)等問題，需要予以明確。此外在修改時(shí)，條文內(nèi)容不能完全從司法鑒定“應(yīng)然”角度去進(jìn)行修改，還應(yīng)當(dāng)充分考慮司法鑒定和我國(guó)司法實(shí)踐等“實(shí)然”層面。在制度設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)在考慮現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上適當(dāng)超前一小步，以便引領(lǐng)司法鑒定制度的發(fā)展。其二，法制統(tǒng)一原則。所謂法制統(tǒng)一原則，是指在應(yīng)當(dāng)充分考慮司法鑒定在不同訴訟體制下運(yùn)行的現(xiàn)狀以及在不同法律規(guī)范下的規(guī)定，要確保《決定》的修改與其他法律規(guī)范的協(xié)調(diào)相一致，防止《決定》修改后，因?yàn)榕c其他法律性文件不一致而導(dǎo)致效果偏差。其三，權(quán)利與權(quán)力平衡原則。司法鑒定在刑事訴訟中既是一種偵查手段，又是一種證據(jù)方法。在民事訴訟中屬于一種證據(jù)方法，但在啟動(dòng)時(shí)只有法院才有決定權(quán)。因此，在修改《決定》時(shí)要充分考慮偵查、檢察、審判等公權(quán)力機(jī)關(guān)與當(dāng)事人權(quán)利之間的平衡，避免兩者之間的沖突。

3.2.3 修改稿的具體框架

關(guān)于《決定》的修改，體例內(nèi)容也是我們需要考慮的事項(xiàng)。筆者認(rèn)為，《決定》修改稿可以分為總則和分則兩部分。在總則部分，可以就《決定》的目的、司法鑒定概念、適用范圍、司法鑒定原則、司法鑒定行政管理部門的職責(zé)及其與行業(yè)協(xié)會(huì)的關(guān)系、責(zé)任體制等進(jìn)行規(guī)定。在分則部分，可以就司法鑒定機(jī)構(gòu)、司法鑒定人、司法鑒定程序、司法鑒定的監(jiān)督管理、法律援助、法律責(zé)任等進(jìn)行規(guī)定。如在司法鑒定機(jī)構(gòu)部分，應(yīng)當(dāng)對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)的登記管理、準(zhǔn)入條件和退出情形、權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定；在司法鑒定人部分，應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定人的準(zhǔn)入條件和退出情形、權(quán)利義務(wù)、鑒定人助理等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定；在司法鑒定程序部分，應(yīng)當(dāng)對(duì)司法鑒定受理前的準(zhǔn)備、受理、鑒定人回避、鑒定期限、終止鑒定、重新鑒定和補(bǔ)充鑒定、鑒定復(fù)核、鑒定人出庭等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定；在監(jiān)督管理部分，應(yīng)當(dāng)對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的繼續(xù)教育、誠(chéng)信、執(zhí)業(yè)考核、第三方評(píng)估、投訴處理等內(nèi)容予以規(guī)定；在法律援助部分，應(yīng)當(dāng)對(duì)法律援助主體、對(duì)象、經(jīng)費(fèi)、程序等內(nèi)容加以規(guī)定；在法律責(zé)任部分，應(yīng)明確司法鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人在不同違法情形下，處以不同層級(jí)的處罰措施，同時(shí)明確相應(yīng)的處罰和救濟(jì)程序。當(dāng)然，有關(guān)《決定》的具體框架，這里僅僅是提出設(shè)想，至于具體內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，可以在具體修改時(shí)加以更為詳細(xì)的論證。

3.3 需要重點(diǎn)解決的問題

《決定》修改稿需要對(duì)司法鑒定制度全過(guò)程、全方位進(jìn)行規(guī)定，以下五個(gè)方面內(nèi)容是需要予以重點(diǎn)關(guān)注的。

3.3.1 司法鑒定定位

我國(guó)《刑事訴訟法》將“鑒定”規(guī)定在“偵查”章節(jié)中，將其作為一種偵查手段。加之《實(shí)施意見》對(duì)司法鑒定的“公益屬性”定位作出了明確規(guī)定。因此，在對(duì)《決定》進(jìn)行修改時(shí)，也應(yīng)當(dāng)在《決定》中以法律的形式對(duì)司法鑒定“公益性”進(jìn)行再次明確，并將此作為司法鑒定改革的出發(fā)點(diǎn)和目標(biāo)，徹底解決司法鑒定目前存在的市場(chǎng)化傾向的問題。對(duì)此，在已有文獻(xiàn)中已經(jīng)有較多論述，此處不再贅述。

在《決定》修改稿中，我們需要重新定位的是司法鑒定的概念。其一，首先需要明確的是司法鑒定是不是“訴訟中”的鑒定，還是包括“訴訟外”的鑒定。正如上文所述，司法鑒定往往是某些“訴”能否形成“訴”，符合法定起訴形式條件的關(guān)鍵。其二，訴前委托的鑒定可以看作是為訴訟進(jìn)行而實(shí)施的一種訴前準(zhǔn)備活動(dòng)，是訴訟成立、不可缺少的手段。其三，訴前單方委托鑒定的行為，并不必然會(huì)導(dǎo)致鑒定結(jié)果的虛假。有學(xué)者可能擔(dān)心，由單方委托鑒定，會(huì)產(chǎn)生與鑒定人勾結(jié)、提供虛假鑒定材料等情況，造成鑒定結(jié)果的錯(cuò)誤。但實(shí)際上，在明確鑒定公益屬性、鑒定結(jié)果僅對(duì)委托人提供的檢材負(fù)責(zé)、強(qiáng)化鑒定意見審查等背景下，即使出現(xiàn)鑒定結(jié)果錯(cuò)誤，也完全可能不會(huì)對(duì)裁判結(jié)果產(chǎn)生任何影響。相反，可以極大地滿足社會(huì)公眾對(duì)司法鑒定的需求，甚至委托人在得知鑒定結(jié)果后，可能據(jù)此就化解矛盾糾紛，而不會(huì)訴之法院，達(dá)到定紛止?fàn)幍男Ч?。因此，筆者認(rèn)為，可以在《決定》修改稿中，明確“訴訟外”的鑒定，也是《決定》所調(diào)整的范圍。

3.3.2 管理模式

與其他證據(jù)不同，管理對(duì)于鑒定意見質(zhì)量的保障具有舉足輕重的作用。目前司法鑒定管理采取的是司法行政機(jī)關(guān)管理與司法鑒定行業(yè)協(xié)會(huì)自律管理相結(jié)合的雙結(jié)合模式。當(dāng)然，在司法鑒定管理中，修改稿應(yīng)當(dāng)考慮機(jī)構(gòu)管理主體、管理對(duì)象、準(zhǔn)入退出、訴訟地位、偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)管理等諸多問題。筆者認(rèn)為三個(gè)方面內(nèi)容值得關(guān)注。其一，“四大類”司法鑒定與其他司法鑒定管理問題。目前，我國(guó)對(duì)“四大類”司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人管理較為完善，尤其是頒布了鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的準(zhǔn)入細(xì)則。但司法鑒定所涉及范圍特別廣泛，司法行政機(jī)關(guān)不可能也沒必要針對(duì)所有業(yè)務(wù)范圍都發(fā)布準(zhǔn)入細(xì)則。但可以采取“二次準(zhǔn)入”的模式，即對(duì)于“四大類”之外的其他司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否具備專業(yè)技術(shù)能力，由其原行業(yè)主管部門確定，再由司法行政機(jī)關(guān)確定申請(qǐng)從事司法鑒定業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和人員是否具備形式要件。這樣既可以保障機(jī)構(gòu)和人具有解決專業(yè)問題的技術(shù)能力，又符合司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的法律要件，還不會(huì)增加司法行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。在后續(xù)其從事司法鑒定業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中，可以繼續(xù)采取該模式來(lái)治理司法鑒定活動(dòng)。其二，司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的行政責(zé)任。我國(guó)《行政處罰法》已經(jīng)對(duì)行政處罰的種類、權(quán)限、程序等進(jìn)行了重新確定，更符合行政管理的要求。但現(xiàn)在制約司法鑒定行政管理效能的一個(gè)重要問題就是，在鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人出現(xiàn)違法行為時(shí)，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人進(jìn)行懲罰的手段、方式極其有限，極大影響了司法鑒定行政管理的效用，這也是社會(huì)公眾對(duì)司法鑒定行業(yè)諸多詬病的原因之一。然根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，對(duì)于司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人違法行為的行政處罰，只能由法律的形式加以規(guī)定。據(jù)此，在《決定》修改稿中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步梳理司法鑒定行業(yè)存在的違法行為以及恰當(dāng)?shù)奶幜P方式并加以確定，以進(jìn)一步強(qiáng)化司法行政機(jī)關(guān)對(duì)鑒定的行政管理，進(jìn)而提高鑒定行業(yè)的整體水平，提升鑒定意見的質(zhì)量。此外，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)因偵查工作需要設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)，根據(jù)統(tǒng)一管理的要求，同時(shí)為確保偵查工作的正常進(jìn)行和偵查保密工作的需要，鑒定機(jī)構(gòu)在體制上可以保持現(xiàn)狀，但應(yīng)當(dāng)和其他鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人一樣，接受司法行政機(jī)關(guān)和行業(yè)協(xié)會(huì)管理，在從事司法鑒定業(yè)務(wù)前應(yīng)當(dāng)滿足相應(yīng)的資格條件，并在司法行政機(jī)關(guān)取得許可。

3.3.3 鑒定程序

司法鑒定程序是《決定》修改稿中應(yīng)當(dāng)關(guān)注的又一重要內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)是《決定》修改稿的重中之重。司法鑒定程序包括鑒定委托受理、實(shí)施、鑒定文書制作、補(bǔ)充鑒定、重新鑒定、鑒定期限、鑒定人出庭等。司法鑒定程序的統(tǒng)一是司法鑒定統(tǒng)一管理的核心和基礎(chǔ)，只有統(tǒng)一了司法鑒定實(shí)施程序，各個(gè)不同種類司法鑒定運(yùn)行機(jī)制一致，方能奠定統(tǒng)一管理的基礎(chǔ)。當(dāng)然，《決定》修改稿在對(duì)實(shí)施程序進(jìn)行規(guī)定時(shí)，除了要考慮應(yīng)然方向以外，還必須考慮我國(guó)的司法實(shí)踐情況。筆者就幾項(xiàng)重點(diǎn)內(nèi)容予以闡釋。其一，對(duì)于鑒定啟動(dòng)。對(duì)于訴訟中需要鑒定的，如果完全由當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定，可能會(huì)對(duì)訴訟造成無(wú)故拖延，或者成為當(dāng)事人的一種訴訟技巧，導(dǎo)致司法成本的無(wú)限遞增。考慮到鑒定公益屬性的確定，還是應(yīng)當(dāng)將訴訟中的鑒定啟動(dòng)權(quán)交由偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)等辦案機(jī)關(guān)決定為宜，但同時(shí)明確在特定情形下，辦案機(jī)關(guān)必須啟動(dòng)鑒定，否則構(gòu)成程序違法。對(duì)于訴訟之外的鑒定，則因?yàn)闆]有進(jìn)入訴訟程序之中，可由當(dāng)事人自行決定委托。其二，對(duì)于司法鑒定機(jī)構(gòu)受理鑒定。鑒定機(jī)構(gòu)在受理鑒定時(shí)，尤其是當(dāng)事人單方面委托的鑒定，應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定材料進(jìn)行審查。鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人并不是法定的職權(quán)部門，無(wú)法對(duì)鑒定材料的真實(shí)性、合法性進(jìn)行審查，但從專業(yè)技術(shù)角度來(lái)看，鑒定人可以就當(dāng)事人提交的鑒定材料的充分性進(jìn)行審查，并要求委托人補(bǔ)充。而鑒定意見的結(jié)果也僅對(duì)該鑒定檢材負(fù)責(zé)，并由委托人承擔(dān)檢材虛假帶來(lái)的不利法律后果。其三，賦予當(dāng)事人更廣的鑒定程序參與權(quán)。司法鑒定因?yàn)榭茖W(xué)、專業(yè)等屬性，使得其與其他證據(jù)相比，社會(huì)公眾往往對(duì)其更具神秘色彩，更是缺乏對(duì)鑒定過(guò)程的了解。這可能也是目前對(duì)鑒定爭(zhēng)議比較大的原因?！端痉ㄨb定程序通則》實(shí)則已經(jīng)規(guī)定了在特定種類鑒定中，當(dāng)事人可以派見證人在場(chǎng)，對(duì)鑒定過(guò)程進(jìn)行見證、監(jiān)督?！稕Q定》修改稿可以此為基礎(chǔ)，進(jìn)一步擴(kuò)大見證人在場(chǎng)見證的案件范圍，最廣程度減少因?yàn)殍b定程序不透明帶來(lái)的爭(zhēng)議。

需要說(shuō)明的是，在司法鑒定中，司法鑒定結(jié)果最終要提交事實(shí)認(rèn)定者進(jìn)行裁決，是否可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。這里就涉及鑒定意見的審查、質(zhì)證問題，在現(xiàn)行法律中，雖然有專家輔助人制度、專家咨詢制度、技術(shù)咨詢制度，但各制度都存在訴訟地位不清、權(quán)利義務(wù)不明、程序設(shè)置缺位等各式各樣的問題。要在鑒定公益屬性下，解決鑒定意見采信問題，必須在我國(guó)法系思維模式和實(shí)踐基礎(chǔ)上考慮訴訟經(jīng)濟(jì)原則，并提出解決方案。畢竟“法官對(duì)科學(xué)的要求要比科學(xué)對(duì)自己的要求更高”，并且整個(gè)法律體系都對(duì)不確定性持?jǐn)骋晳B(tài)度⑤Margaret A.Jerer & Lawrence M.Solan,supra note 16,852.。對(duì)于如何強(qiáng)化對(duì)鑒定意見的審查采信，已有文獻(xiàn)非常多，如強(qiáng)制鑒定人出庭、專家輔助人等，但實(shí)踐效果均不佳。在《決定》修改稿中，可以充分運(yùn)用《人民陪審員法》已經(jīng)取得的成果，由專家陪審員來(lái)對(duì)法庭是否采信鑒定意見提供實(shí)質(zhì)幫助。這不僅可以保障采信的中立性，還可以確保訴訟不會(huì)陷入無(wú)限循環(huán)的重復(fù)鑒定之中[1]。

3.3.4 幾項(xiàng)特別制度

在《決定》修改稿中，除了上述內(nèi)容以外，還有三項(xiàng)制度的建立健全是需要予以特別考慮的。

一是強(qiáng)制鑒定。在司法實(shí)踐中，公檢法機(jī)關(guān)各自享有決定鑒定或重新鑒定的啟動(dòng)權(quán)，且自由裁量權(quán)較大，具有不受約束的隨意性[2]。同時(shí)，當(dāng)事人僅有鑒定申請(qǐng)權(quán)，加之部分當(dāng)事人因經(jīng)濟(jì)能力所限，無(wú)法通過(guò)鑒定來(lái)維護(hù)自身合法權(quán)益，司法鑒定公益性屬性的發(fā)揮得不到充分表達(dá)。為此，可以借鑒其他國(guó)家有關(guān)強(qiáng)制鑒定的規(guī)定。如德國(guó)刑訴法規(guī)定，存在以下情形時(shí)，法官和檢察官必須委托鑒定：（1）要對(duì)行為人精神狀態(tài)、責(zé)任能力進(jìn)行判定時(shí)；（2）對(duì)尸體進(jìn)行檢驗(yàn)或者解剖時(shí)；（3）中毒案件中對(duì)可疑物質(zhì)的檢測(cè)；（4）在偽造貨幣或有價(jià)證券的案件中，真?zhèn)蔚蔫b定[3]。又如，俄羅斯刑訴法中，對(duì)于五種情形也必須進(jìn)行司法鑒定：（1）死亡原因鑒定；（2）明確被害人的健康損害的性質(zhì)和程度：（3）對(duì)犯罪嫌疑人、刑事被告人的精神狀態(tài)進(jìn)行明確；（4）對(duì)被害人的心理狀況或身體情況進(jìn)行明確；（5）對(duì)當(dāng)事人的年齡進(jìn)行明確[4]。為了彌補(bǔ)對(duì)當(dāng)事人鑒定啟動(dòng)權(quán)的限制，我們也可以借鑒強(qiáng)制鑒定制度，即對(duì)于符合特定條件的案件，公安司法機(jī)關(guān)等辦案部門必須委托相應(yīng)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，并不以辦案機(jī)關(guān)或當(dāng)事人的意愿為轉(zhuǎn)移，以幫助發(fā)現(xiàn)線索、固定證據(jù)、查明案件事實(shí)，防止對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益造成侵害。當(dāng)然，對(duì)于強(qiáng)制鑒定制度的規(guī)定，首先應(yīng)當(dāng)明確適用范圍，如可以考慮以下情形適用強(qiáng)制鑒定：（1）為查明死因或者傷情；（2）為查明精神狀態(tài)或心理狀況；（3）為明確刑事責(zé)任年齡；（4）涉及除法律知識(shí)外的具有專業(yè)知識(shí)的領(lǐng)域。對(duì)于具體強(qiáng)制手段，可以區(qū)分不同情況采取不同措施，如：（1）為查明傷情、刑事責(zé)任、心理狀態(tài)、精神狀態(tài)等情況的，可以采用拘傳等強(qiáng)制措施將被鑒定人強(qiáng)制到場(chǎng)；（2）為查明死因，在告知相關(guān)當(dāng)事人的前提下可以徑行進(jìn)行尸檢等鑒定活動(dòng)；（3）對(duì)拒不配合鑒定活動(dòng)的被鑒定人采取罰款或短期羈押等手段。另外，在《決定》修改稿中，還應(yīng)當(dāng)對(duì)強(qiáng)制鑒定程序的啟動(dòng)、決定、實(shí)施、監(jiān)督、救濟(jì)等加以明確規(guī)定。

二是法律援助。如何保障真正對(duì)司法鑒定有需求而經(jīng)濟(jì)又有困難的當(dāng)事人能獲得客觀、公正的司法鑒定，保障其權(quán)利免受侵害，保障司法公正，是亟須解決的一項(xiàng)重要問題。實(shí)踐中，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)原因而導(dǎo)致無(wú)法鑒定，最終無(wú)法實(shí)現(xiàn)權(quán)利保障的情況也大量存在。例如，云南曲靖中院立案受理的環(huán)保組織“自然之友”與曲靖市環(huán)保局等作為共同原告起訴云南陸良化工等鉻渣污染案件中，環(huán)境損害司法鑒定機(jī)構(gòu)開價(jià)就高達(dá)700萬(wàn)元，最終因各種原因?qū)е沦M(fèi)用無(wú)法負(fù)擔(dān)而放棄鑒定[5]。為此，2020年12月30日，司法部公共法律服務(wù)管理局印發(fā)了《司法鑒定與法律援助工作銜接管理辦法（試行）》，2021年發(fā)布的《法律援助法》更是明確規(guī)定了司法鑒定法律援助，明確將司法鑒定納入法律援助范圍。這對(duì)于保障社會(huì)公眾能夠平等享受鑒定幫助具有重大意義，切實(shí)解決了司法鑒定法律援助無(wú)法律依據(jù)的難題。但是，對(duì)于司法鑒定法律援助的責(zé)任主體、程序、權(quán)利救濟(jì)、經(jīng)費(fèi)保障等都沒有作出具體明確的要求，這又勢(shì)必會(huì)影響司法鑒定法律援助實(shí)施效果。為此，在《決定》修改稿中，可以對(duì)該問題作出更為詳細(xì)、具有可操作性的具體規(guī)定，確保司法鑒定法律援助制度的功能實(shí)現(xiàn)。

三是鑒定留置。在司法鑒定實(shí)踐中，大部分情況是鑒定人收集完檢材后就開始實(shí)施鑒定，但是在一些特殊的鑒定中，如對(duì)行為人精神狀態(tài)進(jìn)行鑒定時(shí)，鑒定人就可能需要在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)行為人的行為方式、思維方式等諸多內(nèi)容進(jìn)行觀察，往往需要的鑒定期限會(huì)比較長(zhǎng)。甚至需要在一定時(shí)間內(nèi)限制被鑒定人的自由，采取臨時(shí)的保護(hù)性約束措施，以便鑒定人順利實(shí)施鑒定，對(duì)被鑒定人進(jìn)行持續(xù)性的觀察。因此，在部分國(guó)家和地區(qū)設(shè)立了“鑒定留置”制度。所謂鑒定留置，是指為鑒定被告心神或者身體狀態(tài)，而將被告送入醫(yī)院或者其他適當(dāng)處所之處分[6]。如在德國(guó)，鑒定留置的地點(diǎn)是“公立精神病院”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)是專門的留置處所[7]。德國(guó)鑒定留置的期限不得超過(guò)6周。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定，“法院得于審判中依職權(quán)或偵查中依檢察官申請(qǐng)裁定縮短或延長(zhǎng)之。但延長(zhǎng)之期間不得逾二月[6]?！彪m然我國(guó)對(duì)鑒定留置制度沒有加以規(guī)定，但無(wú)論是從保障當(dāng)事人合法權(quán)益、查清案件事實(shí)真相，還是從鑒定實(shí)踐來(lái)看，對(duì)鑒定留置加以明確都是必須的。因此，作為法律的《決定》在修改時(shí)，可以對(duì)鑒定留置加以規(guī)定，但是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定鑒定留置的對(duì)象、決定主體、留置地點(diǎn)、留置時(shí)限、適用條件、被留置人的權(quán)利和救濟(jì)等基本內(nèi)容，防止鑒定留置成為對(duì)被鑒定人的變相羈押。

這里需要重申的是，司法鑒定的公益性定位無(wú)論是在理論界還是實(shí)務(wù)界都已經(jīng)形成共識(shí)，如何在此背景下對(duì)司法鑒定有關(guān)內(nèi)容予以再認(rèn)識(shí)，從而進(jìn)行深入解讀，并對(duì)其中存在的問題提出符合我國(guó)實(shí)踐的策略，是目前需要研究的重要課題。而其中，業(yè)界關(guān)注較少的司法鑒定管理問題，如司法鑒定的資格準(zhǔn)入與退出、司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)、行政處罰等諸多內(nèi)容雖然在實(shí)踐部門已經(jīng)給予了關(guān)注。但在理論上還欠缺研究，沒有得到應(yīng)有的重視，沒有對(duì)司法鑒定管理實(shí)踐起到理論指引的作用，沒有探索司法鑒定管理在公益性背景下的改革方向，更沒有對(duì)目前司法鑒定管理遇到的瓶頸問題提供解決方案。這是需要我們予以補(bǔ)全的。因篇幅原因，筆者將另行他文予以闡釋。

綜上所述，“將科學(xué)逐層剝離，直至其哲學(xué)核心，可以發(fā)現(xiàn)，科學(xué)的有效性不是來(lái)自于將純粹邏輯運(yùn)用于純粹客觀事實(shí)，而是來(lái)自于實(shí)施并掌控測(cè)試、實(shí)驗(yàn)、考證和復(fù)查的過(guò)程。”⑥Id.,615.正是基于此，有必要改變傳統(tǒng)唯鑒定意見是從的觀念，對(duì)鑒定意見有正確的認(rèn)識(shí)，并在目前《決定》已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)在實(shí)踐的情況下，對(duì)其進(jìn)行修改，破解司法鑒定難題，引領(lǐng)司法鑒定的發(fā)展，并最終為《司法鑒定法》的出臺(tái)奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。