狄朝平 陳鑫

產(chǎn)業(yè)基金作為近年來我國股權(quán)投資市場機(jī)構(gòu)LP的代表，是各家管理人持續(xù)關(guān)注的重點(diǎn)。

本文將為大家分享，雙GP模式下基金的合伙協(xié)議條款設(shè)計(jì)。

什么是雙GP模式？

在典型的有限合伙制基金中，通常由基金管理人擔(dān)任普通合伙人（General Partner，即“GP”）并兼任執(zhí)行事務(wù)合伙人。但當(dāng)前，雙GP模式在基金實(shí)務(wù)中已屢見不鮮，雙GP模式能夠有效地發(fā)揮各方的潛在資源，照顧各方的利益訴求，平衡基金的權(quán)力架構(gòu)，成為新團(tuán)隊(duì)在組建基金過程中重要的優(yōu)選模式。

在實(shí)務(wù)中，大型基金采用雙GP的模式，可平衡各出資方對基金的多重訴求，使投資基金能夠在新的權(quán)力架構(gòu)下良性運(yùn)行，取得較好的經(jīng)濟(jì)效益與社會效益。

中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（“中基協(xié)”）在《私募投資基金備案須知（2019年版）》（“《備案須知》”）中明確規(guī)定私募投資基金的管理人不得超過一家。因此，即使雙GP模式基金中的2名GP均具有私募基金管理人資質(zhì)，但管理人僅能由1名GP擔(dān)任。

雙GP模式下的基金架構(gòu)主要有3種基本模式，分別如下：

1. 單執(zhí)行事務(wù)合伙人兼管理人

由具有私募基金管理人資質(zhì)的GP同時(shí)擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人和管理人是最常見的模式，此種模式下另一GP通常不具有私募基金管理人資質(zhì)，也不參與基金事務(wù)的管理。

2. 雙執(zhí)行事務(wù)合伙人

管理人GP負(fù)責(zé)投資等基金事務(wù)管理，另一名不擔(dān)任管理人的GP（“非管理人GP”）作為執(zhí)行事務(wù)合伙人之一也會負(fù)責(zé)基金的部分日常行政事務(wù)，該非管理人GP不能收取管理費(fèi)，僅能就其負(fù)責(zé)的部分日常行政事務(wù)收取一定報(bào)酬費(fèi)用。

3. 單執(zhí)行事務(wù)合伙人（不兼任管理人）加管理人

此模式常見于2名GP均具有管理人資質(zhì)的情況，一名GP擔(dān)任管理人，另一名GP擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人。

此模式需要注意合格投資者的問題，擔(dān)任管理人的GP可以被視為合格投資者，但任執(zhí)行事務(wù)合伙人的非管理人GP不能被視為合格投資者。非管理人GP必須要滿足《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（“《暫行辦法》”）規(guī)定的合格投資者要求：1. 凈資產(chǎn)不低于人民幣1 000萬元的單位；金融資產(chǎn)不低于300萬元或最近3年個人年均收入不低于50萬元的個人；2. 認(rèn)繳及首輪實(shí)繳要在人民幣100萬元以上。

雙GP模式下，非管理人GP通常也會負(fù)責(zé)部分基金日常行政事務(wù)。

一方面，雙GP為爭取在基金中的話語權(quán)，就各自的職責(zé)、收益等事項(xiàng)可能產(chǎn)生不少分歧；另一方面，基金在中基協(xié)登記備案時(shí)必須提交合伙協(xié)議，中基協(xié)將對合伙協(xié)議中雙GP職責(zé)、管理費(fèi)等事項(xiàng)重點(diǎn)關(guān)注，對存在“借通道”情況的基金將不予通過登記備案。因此，GP們需要在合伙協(xié)議中事先劃分好各自的角色及職責(zé)，以免未來產(chǎn)生爭議。

在雙GP模式下，合伙協(xié)議中受到重點(diǎn)關(guān)注的條款主要有以下幾個方面：

1. 2名GP的職責(zé)劃分

《證券投資基金法》《暫行辦法》等法律法規(guī)以及《備案須知》等中基協(xié)自律規(guī)則對管理人的相關(guān)職責(zé)作出了限制性規(guī)定。

按照上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由管理人負(fù)責(zé)執(zhí)行的基金事務(wù)如下：

（1）管理人應(yīng)當(dāng)對投資者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估，向投資者揭示風(fēng)險(xiǎn)，制作風(fēng)險(xiǎn)揭示書由投資者確認(rèn)；對私募基金進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評級。

（2）管理人（或委托的私募基金銷售機(jī)構(gòu)）應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合格投資者核查。

（3）管理人應(yīng)當(dāng)在募集完畢后的20個工作日內(nèi)辦理基金備案。

（4）管理人應(yīng)當(dāng)向投資者作信息披露。

（5）管理人應(yīng)當(dāng)向中基協(xié)報(bào)送信息。

（6）管理人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資料保存，保存期限自基金清算終止之日起不得少于10年。

（7）管理人應(yīng)當(dāng)在基金到期時(shí)通過資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報(bào)送平臺提交展期變更或清算申請。

根據(jù)上述規(guī)定，以下基金事務(wù)由管理人執(zhí)行但未直接使用“應(yīng)當(dāng)”的表述：

（1）管理人負(fù)責(zé)募集資金或委托基金銷售機(jī)構(gòu)募資。委托基金銷售機(jī)構(gòu)募資的，管理人依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任不得免除。

（2）管理人負(fù)責(zé)基金的投資管理活動。

對上述法律法規(guī)及中基協(xié)自律規(guī)則中強(qiáng)制要求由管理人執(zhí)行的基金管理事務(wù)，不得在合伙協(xié)議中約定由非管理人GP進(jìn)行。管理人GP的職責(zé)應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述法律法規(guī)和自律規(guī)則的要求進(jìn)行設(shè)置，除前述列明的職責(zé)外，也可以根據(jù)基金的具體情況在合伙協(xié)議中對管理人GP的其他職責(zé)進(jìn)行約定。

在雙GP模式下，非管理人GP也會承擔(dān)基金的部分日常行政職責(zé)。此時(shí)，非管理人GP通常是以基金的執(zhí)行事務(wù)合伙人或者是投資顧問的角色承擔(dān)相應(yīng)基金日常行政或財(cái)務(wù)/投資顧問職責(zé)。合伙協(xié)議可以在法律法規(guī)以及中基協(xié)自律規(guī)則明確規(guī)定的管理人職責(zé)外，根據(jù)非管理人GP擔(dān)任角色設(shè)置其負(fù)責(zé)的職責(zé)部分。

示例條款1：

執(zhí)行事務(wù)合伙人行使如下權(quán)利：

（1）執(zhí)行投資決策委員會作出的相關(guān)投資及退出決策、代表合伙企業(yè)進(jìn)行投資談判、對外簽署投資及退出協(xié)議，并接受其他合伙人的監(jiān)督；

（2）采取為維持合伙企業(yè)合法存續(xù)、維護(hù)或爭取合伙企業(yè)合法權(quán)益及以合伙企業(yè)身份開展經(jīng)營活動所必需的一切行動，包括代表合伙企業(yè)對外簽署各項(xiàng)文件；

（3）尋求及對接潛在投資項(xiàng)目，對擬投資目標(biāo)公司進(jìn)行調(diào)查、評估（包括聘任專業(yè)顧問提供外部咨詢服務(wù)）及跟蹤對接；

（4）聘用專業(yè)中介及顧問機(jī)構(gòu)對合伙企業(yè)提供服務(wù)；

（5）為合伙企業(yè)的利益決定提起訴訟或應(yīng)訴，進(jìn)行仲裁，與爭議對方進(jìn)行妥協(xié)、和解等，以解決合伙企業(yè)與第三方的爭議，采取所有可能的行動以保障合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)安全，減少因合伙企業(yè)的業(yè)務(wù)活動而對合伙企業(yè)、普通合伙人及其財(cái)產(chǎn)可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)；如執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于履行該項(xiàng)義務(wù)，則其他普通合伙人有權(quán)根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定維護(hù)合伙企業(yè)的利益；

（6）合伙企業(yè)在行政管理部門的審批登記及涉稅事項(xiàng)；

（7）本協(xié)議約定的賦予執(zhí)行事務(wù)合伙人的其他職權(quán)。

示例條款2：

財(cái)務(wù)顧問機(jī)構(gòu)為合伙企業(yè)提供的財(cái)務(wù)顧問服務(wù)內(nèi)容包括但不限于：

（1）尋求、開發(fā)有投資價(jià)值的潛在投資項(xiàng)目；

（2）對擬議投資及擬投資目標(biāo)公司進(jìn)行調(diào)查、評估（包括聘任專業(yè)顧問提供外部咨詢服務(wù)）；

（3）提供投資架構(gòu)安排的建議；

（4）協(xié)助進(jìn)行投資條款的談判及完成投資；

（5）投資和投資組合公司的跟蹤監(jiān)管；

（6）提供有關(guān)投資退出及資產(chǎn)處置的建議；

（7）協(xié)助處理合伙企業(yè)的政府審批、登記、備案等事務(wù)；

（8）協(xié)助準(zhǔn)備實(shí)施、管理及退出投資相關(guān)的文件。

2. 非管理人GP的費(fèi)用安排

首先，擔(dān)任管理人的GP可以收取管理費(fèi)，非管理人GP不得收取管理費(fèi)。中基協(xié)在2022年6月最新公布的《私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金備案關(guān)注要點(diǎn)（2022年6月版）》中也再次強(qiáng)調(diào)，合伙協(xié)議中不得約定非管理人GP收取或變相收取管理費(fèi)。

其次，非管理人GP就其承擔(dān)的日常行政職責(zé)部分，非管理人GP可獲取一定的報(bào)酬。如前所述，非管理人GP以基金的執(zhí)行事務(wù)合伙人或投資顧問的角色承擔(dān)部分基金日常行政或財(cái)務(wù)顧問職責(zé)的，非管理人GP可就其負(fù)責(zé)的日常行政職責(zé)部分收取相應(yīng)的執(zhí)行事務(wù)合伙費(fèi)或就其承擔(dān)的財(cái)務(wù)顧問職責(zé)收取財(cái)務(wù)顧問費(fèi)。

（1） 執(zhí)行事務(wù)合伙費(fèi)

如非管理人GP擔(dān)任基金的執(zhí)行事務(wù)合伙人的，其可以根據(jù)承擔(dān)的職責(zé)相應(yīng)收取執(zhí)行事務(wù)合伙費(fèi)。

執(zhí)行事務(wù)合伙人收取執(zhí)行事務(wù)合伙費(fèi)的法律及相關(guān)規(guī)則依據(jù)如下：

《合伙企業(yè)法》第六十七條：有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬及報(bào)酬提取方式。

《私募投資基金合同指引3號（合伙協(xié)議必備條款指引）》（四）：合伙協(xié)議應(yīng)列明執(zhí)行事務(wù)合伙人應(yīng)具備的條件及選擇程序、執(zhí)行事務(wù)合伙人的權(quán)限及違約處理辦法、執(zhí)行事務(wù)合伙人的除名條件和更換程序，同時(shí)可以對執(zhí)行事務(wù)合伙人執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬（包括績效分成）及報(bào)酬提取方式、利益沖突及關(guān)聯(lián)交易等事項(xiàng)做出約定。

示例條款：

在合伙企業(yè)投資期內(nèi)，合伙企業(yè)按其總認(rèn)繳出資額的1%/年支付執(zhí)行事務(wù)合伙費(fèi)；退出期內(nèi)，按在管資金規(guī)模（即尚未返還的實(shí)繳出資）的1%/年支付執(zhí)行事務(wù)合伙費(fèi)；如涉及延長期的，延長期按在管資金規(guī)模（尚未返還的實(shí)繳出資）的0.5%支付執(zhí)行事務(wù)合伙費(fèi)。

（2） 財(cái)務(wù)/投資顧問費(fèi)

目前法律法規(guī)及中基協(xié)的自律規(guī)則均未限制GP擔(dān)任基金的財(cái)務(wù)/投資顧問。無論非管理人GP是否任基金的執(zhí)行事務(wù)合伙人，非管理人GP都可以擔(dān)任基金的財(cái)務(wù)/投資顧問，并根據(jù)其承擔(dān)的職責(zé)收取財(cái)務(wù)/投資顧問費(fèi)。

在該種形式下，非管理人GP應(yīng)與基金簽訂一份財(cái)務(wù)/投資顧問協(xié)議，并為基金提供相應(yīng)的財(cái)務(wù)/投資顧問服務(wù)。

示例條款：

在本合伙基金存續(xù)期限內(nèi)，合伙企業(yè)應(yīng)向財(cái)務(wù)顧問支付財(cái)務(wù)顧問費(fèi)，財(cái)務(wù)顧問費(fèi)率為每個運(yùn)作年度【1】%，以計(jì)提日合伙企業(yè)實(shí)繳出資總額為計(jì)算基礎(chǔ)。本基金在基金成立日一次性計(jì)提3年的財(cái)務(wù)顧問費(fèi)。財(cái)務(wù)顧問費(fèi)計(jì)提后，本合伙基金在該運(yùn)作年度屆滿前終止的，已計(jì)提的財(cái)務(wù)顧問費(fèi)不予以退回。本合伙基金財(cái)務(wù)顧問費(fèi)于計(jì)提后，由管理人向基金托管人發(fā)送劃款指令，基金托管人復(fù)核后從合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)中一次性支付給財(cái)務(wù)顧問【X】。如支付財(cái)務(wù)顧問費(fèi)之前，存在應(yīng)付未付托管費(fèi)、基金服務(wù)費(fèi)的，托管人有權(quán)拒絕支付財(cái)務(wù)顧問費(fèi)。

本基金應(yīng)提取的財(cái)務(wù)顧問費(fèi)=計(jì)提日合伙企業(yè)實(shí)繳出資總額×【1】%×3

3. 投資決策權(quán)

中基協(xié)在2022年4月18日發(fā)布的《關(guān)于發(fā)布私募基金備案案例公示的通知》中通告了不予通過私募基金管理人登記備案的案例，其中之一為雙GP基金中管理人出讓投資決策權(quán)成為“通道”。

該案例對雙GP合伙協(xié)議中投資決策權(quán)的設(shè)置具有重要指導(dǎo)意義。該案例主要情況為：

合伙型私募股權(quán)基金B(yǎng)設(shè)置雙執(zhí)行事務(wù)合伙人結(jié)構(gòu)，其中非管理人GP機(jī)構(gòu)C未在中基協(xié)登記為私募基金管理人。合伙協(xié)議約定機(jī)構(gòu)C負(fù)責(zé)委任投委會委員、制定投委會議事規(guī)則、篩選投資項(xiàng)目并進(jìn)行投后管理。同時(shí)，機(jī)構(gòu)C將收取部分基金管理費(fèi)。

根據(jù)上述案例中合伙協(xié)議的約定，機(jī)構(gòu)C系實(shí)質(zhì)上的管理人；原管理人A出讓投資決策權(quán)，成為非登記機(jī)構(gòu)開展私募業(yè)務(wù)的“通道”，違反《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》及《備案須知》要求。同時(shí)機(jī)構(gòu)C作為非管理人執(zhí)行事務(wù)合伙人收取基金管理費(fèi)也是不合規(guī)的。因此，綜合前述情況，中基協(xié)認(rèn)為上述私募基金不符備案要求，已對其不予備案。

從上述案例中可以看到，管理人將其投資決策權(quán)讓渡給非管理人GP的行為也屬于中基協(xié)禁止的“借通道”行為。雙GP的基金在合伙協(xié)議中不能約定所有的投資決策委員會委員由非管理人GP委派，而應(yīng)約定全部或多數(shù)委員由管理人GP委派。

4. 超額收益分配

中基協(xié)目前并未對超額收益分配作強(qiáng)制性要求，最終合伙協(xié)議條款的設(shè)計(jì)主要取決于各GP博弈的成果。但需要注意的是，如果合伙協(xié)議中約定將超額收益全部分配至非管理人GP的，此種對超額分配收益在2名GP間的不平衡安排很有可能會引起中基協(xié)的注意，并結(jié)合合伙協(xié)議的整體情況判斷基金是否存在“借通道”的情況。

因此，即便中基協(xié)對超額收益部分沒有明確的強(qiáng)制規(guī)定，GP們在合伙協(xié)議關(guān)于超額收益分配的條款設(shè)置上還是要盡量避免可能被認(rèn)定為“借通道”的安排。

總體而言，在雙GP模式下，2名GP在設(shè)計(jì)合伙協(xié)議條款時(shí)需要遵循：

1. 法律法規(guī)及中基協(xié)有強(qiáng)制要求的，必須遵守規(guī)定而不得自行約定；

2. 對雙方各自的職責(zé)劃分及費(fèi)用安排需事先在合伙協(xié)議中明確約定。這樣雙方才能在明確的合伙協(xié)議指導(dǎo)下各司其職、通力合作，最大程度發(fā)揮雙GP的優(yōu)勢。

“借通道”行為一直是中基協(xié)禁止并重點(diǎn)關(guān)注的對象，在中基協(xié)2022年6月最新發(fā)布的備案要點(diǎn)中也再次強(qiáng)調(diào)了非管理人GP不得收取或變相收取管理費(fèi)。

因此，雙GP基金在涉及合伙協(xié)議中的管理人GP/非管理人GP的職責(zé)條款、管理費(fèi)條款、非管理人GP報(bào)酬的條款、投資決策委員會等條款時(shí)，需要多加關(guān)注，不得有將管理人應(yīng)當(dāng)履行的受托人責(zé)任轉(zhuǎn)委托的條款，避免可能被中基協(xié)認(rèn)定為“借通道”的安排，否則基金的合伙協(xié)議將無法通過協(xié)會備案，基金的設(shè)立也將無法順利進(jìn)行。