何萬發(fā) 何晶晶

福建省莆田市秀嶼區(qū)人民檢察院，福建 莆田 351100

網(wǎng)絡(luò)違法行為的種類和所采取的手段呈現(xiàn)多樣化的趨勢，對社會公民的合法權(quán)益以及網(wǎng)絡(luò)社會整體穩(wěn)定造成了一定的威脅。網(wǎng)絡(luò)社會的治理是一項涉及多領(lǐng)域、多群體、多部門的系統(tǒng)性工程，必須通盤考慮、統(tǒng)籌推進。在時代背景下開展好網(wǎng)絡(luò)社會治理，除了完善相關(guān)平臺內(nèi)部風控制度、提升網(wǎng)絡(luò)參與群體的整體素質(zhì)之外，還必須合理運用法律營造風清氣正的網(wǎng)絡(luò)氛圍。在網(wǎng)絡(luò)社會治理中，必須把握好公法和私法的界限，特別是要把握好刑法與其他相關(guān)部門法及行政法規(guī)等的整體協(xié)調(diào)關(guān)系，充分發(fā)揮相關(guān)法律之于和諧網(wǎng)絡(luò)社會的高度保障作用[1]。在發(fā)揮法律強制力的情況下，必須充分認識到刑法之適用有嚴格的入罪要件要求，針對網(wǎng)絡(luò)社會的違法行為，不可先入為主地認定其構(gòu)成某一具體犯罪，而是要堅持“客觀主義”立場，從客觀違法到主觀責任，以階層論去探析行為人是否構(gòu)成犯罪。我們不否認刑法的強制力對于網(wǎng)絡(luò)社會治理的重要意義，但是必須清醒且警惕地認識到刑法之功能除了懲戒外，還有人權(quán)保障，如果輕易地將某一不構(gòu)罪行為認定為犯罪，過分強調(diào)刑罰的懲戒性，那么必然不利于人權(quán)保障，必然與當今社會法治理念背道而馳，長此以往，“刑罰泛化”現(xiàn)象也就不可避免地出現(xiàn)了。刑罰泛化意味著一種過度犯罪化的存在，其危險在于，網(wǎng)絡(luò)違法行為入罪應(yīng)當遵守的刑法謙抑性原則被廢棄，這一趨勢對網(wǎng)絡(luò)社會的治理帶來嚴重的不利影響，甚至導致網(wǎng)絡(luò)社會的畸形發(fā)展，影響網(wǎng)絡(luò)社會的和諧、穩(wěn)定[2]。因此，必須充分全面地審視刑法所具備的懲戒功能，審慎入罪，徹底改變過去的“刑法萬能論”，杜絕刑罰泛化現(xiàn)象的出現(xiàn)，才能實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)社會治理與刑法規(guī)范的協(xié)調(diào)發(fā)展，才能實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)社會治理與相關(guān)法律規(guī)范的統(tǒng)一。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征

網(wǎng)絡(luò)社會的多元背景和相關(guān)參與群體的素質(zhì)參差化，導致網(wǎng)絡(luò)社會中相關(guān)犯罪行為有其獨有的特征，同時，必須深刻認識到在網(wǎng)絡(luò)社會中探析網(wǎng)絡(luò)犯罪的整體特征，在一定程度上對于合理規(guī)制“刑罰泛化”問題具有一定的指導意義?？傮w來說，當前網(wǎng)絡(luò)社會領(lǐng)域犯罪的特征表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪主體低齡化趨勢凸顯

在網(wǎng)絡(luò)社會治理中，必須從相關(guān)參與者本身的特征出發(fā)，進而總結(jié)網(wǎng)絡(luò)社會的整體特征。同理，想要探析網(wǎng)絡(luò)犯罪的整體特征，也需要結(jié)合相關(guān)參與者的身心、年齡、精神智力等因素。在當前的網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，由于新興技術(shù)和相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺的日益豐富，越來越多的低齡群體參與到網(wǎng)絡(luò)空間當中，并逐漸成為網(wǎng)絡(luò)社會中的主要參與者，此外，由于一些知識水平和技術(shù)因素的限制，中老年人的網(wǎng)絡(luò)參與度并沒有年輕人多，這一發(fā)展趨勢進而也使得網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)低齡化的整體特征。當前網(wǎng)絡(luò)社會中，各種各樣的平臺和軟件功能多樣，對于青少年的吸引力很強，除一些常用的微信、QQ、微博的社交軟件之外，由于相關(guān)監(jiān)管措施的滯后和相關(guān)群體素質(zhì)較低等因素的影響，一些賭博網(wǎng)站、色情網(wǎng)站仍然存在，青少年辨別能力較低，極容易受到這些不良風氣的誘導和影響，加之青少年自制力各有不同且整體呈現(xiàn)出較低的局面，往往就會誤入歧途，走上違法犯罪的道路。此外，青少年群體參與網(wǎng)絡(luò)社會的各種活動，除外部誘惑、自制力較差等因素外，另一方面就是青少年接受新鮮事物的能力很高，在多維因素的誘導之下，不可避免地做出一些不理智的行為。這一系列因素使得網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出低齡化的趨勢和特征。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪成本較低，網(wǎng)民意識匱乏

網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)逐漸成為當前國家和社會亟待治理的關(guān)鍵領(lǐng)域，已經(jīng)成為束縛網(wǎng)絡(luò)社會和諧、安全、穩(wěn)定的重要因素。網(wǎng)絡(luò)犯罪本身的犯罪成本較低，且所需要的預(yù)備行為很少，在犯罪分子內(nèi)心中并沒有深刻認識到網(wǎng)絡(luò)犯罪的有責性甚至認為自己的行為不構(gòu)成犯罪。在這些思維的影響之下，就導致了相關(guān)網(wǎng)絡(luò)參與群體無法深刻意識到哪些具體行為構(gòu)成犯罪，繼而導致了網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象的突發(fā)。此外，網(wǎng)絡(luò)犯罪一般不需要特別嚴密的工具準備，只要在有網(wǎng)絡(luò)的地方就可以完成相關(guān)的犯罪，而且其犯罪之后的追蹤工作由于IP地址的轉(zhuǎn)換亦給偵查機關(guān)偵破案件帶來了一定的阻礙，這一現(xiàn)狀也使得犯罪分子的內(nèi)心產(chǎn)生無法被追究的僥幸心理，導致網(wǎng)絡(luò)犯罪的數(shù)量呈現(xiàn)上升的趨勢。

（三）網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)化、智能化特征顯著

網(wǎng)絡(luò)犯罪區(qū)別于其他一般犯罪，由于其實施場域的不同，進而衍生出一些不同于一般犯罪的特征，集中表現(xiàn)為其犯罪的智能化和技術(shù)化特征。例如，實施犯罪的手段與技術(shù)的結(jié)合更加緊密，在開展病毒攻擊時，需要具備一定的專業(yè)知識和程序知識，更多的是腦力因素的參與。一般來說，文化水平越高，智能和技術(shù)能力就越高，但也不能一概而論，文化水平低的人也有可能具備計算機程序制作的能力。不過，從目前發(fā)生的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的總體特征來看，技術(shù)化和“智能化”犯罪的趨勢更加明顯，相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)犯罪個體或者群體都具備一定的程序開發(fā)知識，從而使得網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出技術(shù)化和智能化的特征。

二、網(wǎng)絡(luò)社會治理刑罰泛化的消極影響

網(wǎng)絡(luò)社會治理的過程中，刑罰泛化現(xiàn)象的存在對于網(wǎng)絡(luò)社會的整體和諧、穩(wěn)定以及網(wǎng)絡(luò)秩序維護工作帶來了一定的消極影響，簡單化的入罪理念將會導致網(wǎng)絡(luò)社會治理陷入“刑罰治理”的怪圈，過分強調(diào)國家強制力因素的介入特別是刑罰的適用，將極大地弱化刑法保障人權(quán)的立法理念，對于刑罰功能的充分發(fā)揮帶來了極其不利的影響，網(wǎng)絡(luò)社會治理刑罰泛化現(xiàn)象也會引發(fā)現(xiàn)實社會的諸多不穩(wěn)定因素，對社會整體建設(shè)帶來不利影響，嚴重遲滯社會各領(lǐng)域的法治化進程。總體上來說，刑罰泛化的危害主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）言論自由受限，自由人權(quán)被消減

刑罰是國家權(quán)力維護社會秩序的工具，與公民的權(quán)利和自由往往處于此長彼消的關(guān)系?！靶塘P泛化”現(xiàn)象的存在，將會導致入罪門檻降低，違背了刑法本身所具備的罪責刑相一致原則和刑罰謙抑性原則。對于網(wǎng)絡(luò)社會治理來說，“刑罰泛化”現(xiàn)象的出現(xiàn)不僅僅體現(xiàn)在法治精神的違反，還體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)社會參與者言論自由以及人權(quán)的保障。基于刑罰具有民事法律手段和行政法律措施無法比擬的震懾效果，其在防控網(wǎng)絡(luò)風險的制度配置中尤為受到推崇，但是，這并不意味著刑罰的適用僅考慮其本身所具有的巨大威懾力以及區(qū)別于其他法律的國家強制力，刑罰作為維護社會秩序的最后一道法律屏障，其在適用順序上本上就具有后順位性，不可先入為主地直接認定為行為人屬于犯罪。不論是在現(xiàn)實社會還是網(wǎng)絡(luò)社會中，公民采取合法的途徑表達自己的利益訴求或者發(fā)表對某一具體問題的看法是言論自由權(quán)的直接體現(xiàn)。但是，如果“刑罰泛化”現(xiàn)象存在，將會使得相關(guān)參與者在發(fā)表看法時不得不多一層考慮，會不會因發(fā)言的相關(guān)問題直接繞過了違法行為的框架，直接被認定為構(gòu)成犯罪，從而使得言論自由受到不合理的限制，進而對法治社會人權(quán)理念造成嚴重的沖擊。

（二）刑事司法資源的不合理配置

國家的法律體系是一個嚴謹又不失協(xié)調(diào)的有機整體，法律與社會經(jīng)濟發(fā)展實際以及國家與地區(qū)的風俗傳統(tǒng)緊密聯(lián)系，因此，不同的部門法之間或多或少都存在一定的聯(lián)系。在網(wǎng)絡(luò)社會治理中，必然涉及不同部門的交叉運用，既需要司法包括民商法律關(guān)系的構(gòu)建與保護，例如侵權(quán)等典型民事責任，又包括行政法律責任的追究，例如政府或者相關(guān)職能部門根據(jù)授權(quán)對行政相對人所采取的行政處罰、行政強制等具體行政行為，還包括作為公法的刑法在相對人構(gòu)罪時的責任追究制度。但是，在當前網(wǎng)絡(luò)社會治理中，“刑罰泛化”現(xiàn)象的存在將使得不同部門法之間最基本的界限變得模糊，使得刑罰的適用變得輕松，違反了刑罰的謙抑性原則。同時，在網(wǎng)絡(luò)社會治理實踐中，也容易滋生“刑罰萬能論”的錯誤意識，不利于其他法律規(guī)范正確地發(fā)揮其作用，進而導致刑事司法資源的浪費和相關(guān)案件事實經(jīng)不起仔細推敲和人民的拷問，嚴重影響司法公信力的提升，對法治國家、法治社會、法治政府構(gòu)建帶來負面影響。

三、網(wǎng)絡(luò)社會治理預(yù)防刑罰泛化的法律規(guī)制

刑罰泛化所引發(fā)的入罪門檻的降低，必將導致網(wǎng)絡(luò)社會治理實踐中新風險因素的出現(xiàn)，因此，實現(xiàn)“刑罰泛化”現(xiàn)象的法律規(guī)制，在根據(jù)社會的發(fā)展變革增設(shè)新罪名、修訂舊法的同時，一定要注意進行合理的解釋工作，避免某一罪名滑向“口袋罪”的范疇，時刻緊繃“刑罰泛化”這根弦，實現(xiàn)刑罰打擊犯罪和保障人權(quán)的理念協(xié)調(diào)統(tǒng)一發(fā)展。

（一）擴大行政處罰的適用空間

刑罰的嚴苛必然要求在針對某一具體行為時不可先入為主地開展犯罪學意義上的思考和探討，在網(wǎng)絡(luò)社會治理中，面對網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和智能性，在強調(diào)犯罪構(gòu)成的同時，必須特別注意某一行為的該當性和有責性，防止出現(xiàn)刑罰泛化的特征[3]。避免這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，結(jié)合具體情況可以通過擴大行政處罰的適用空間來實現(xiàn)，相較刑罰而言，行政處罰的實施不需要經(jīng)歷繁雜的司法程序，運作更加靈活，應(yīng)該成為網(wǎng)絡(luò)社會治理的主要手段。在面對某一具體行為時，不能先從是否構(gòu)成犯罪出發(fā)進行考量，而是要一步步根據(jù)其行為特征和實際危害程度進行多維度的分析，讓屬于犯罪的得到應(yīng)有的刑事處罰，讓無罪的不輕易受到刑罰的追究，很多情況下提高行政手段來進行網(wǎng)絡(luò)社會的治理將更有利于實現(xiàn)“治理+人權(quán)”的雙重保障。

（二）合理規(guī)制司法解釋權(quán)的擴張，強化監(jiān)督

司法解釋權(quán)的合理運用，將使得司法審判工作更有效率地開展，也可以對于實務(wù)領(lǐng)域的關(guān)鍵問題進行一個權(quán)威性的解釋。在網(wǎng)絡(luò)社會治理中，防止出現(xiàn)“刑罰泛化”，就必須對相關(guān)的司法解釋權(quán)進行合理的限制，防止其隨意擴張，從而導致罪與非罪之間的界限變得模糊，使得非罪行為受到刑罰制裁。我國《立法法》也有相關(guān)的規(guī)定，司法解釋公布之日起30日內(nèi)應(yīng)當報全國人大常委會備案，一定要發(fā)揮好備案審查機制的重要作用，特別是在涉及網(wǎng)絡(luò)社會治理領(lǐng)域的相關(guān)司法解釋，一定要做好事后的監(jiān)督，防止司法解釋出現(xiàn)“二次立法”的局面。但是當前的《立法法》并沒有規(guī)定全國人大常委會對于“兩高”頒布的司法解釋享有撤銷權(quán)，這一現(xiàn)狀就導致了備案機制監(jiān)督作用的不完善，無法發(fā)揮真正的作用，亟待相關(guān)立法對這一問題進行改變，使得事后備案機制有其完整的問責體系和相應(yīng)的撤銷、改變權(quán)力，從而強化對司法解釋的監(jiān)督，合理規(guī)制司法解釋權(quán)，防止出現(xiàn)“刑罰泛化”的現(xiàn)象[4-5]。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)社會治理防止“刑罰泛化”，需要從不同的角度去衡量考慮，要實現(xiàn)懲罰犯罪與人權(quán)保障的統(tǒng)一?！靶塘P泛化”現(xiàn)象的避免，必須結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征，從其所引發(fā)的危害入手，積極探討網(wǎng)絡(luò)空間治理視域下“刑罰泛化”的法律規(guī)制路徑，以期合理地發(fā)揮刑罰的應(yīng)有作用，打造風清氣正的網(wǎng)絡(luò)社會。