蔡黃平

江蘇海萌律師事務(wù)所，江蘇 海門 226100

一、建筑工程公司法律風(fēng)險(xiǎn)整體性分析

（一）建筑工程公司常見組織形式

任何公司經(jīng)營均有其固有的法律風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)在經(jīng)營和運(yùn)行過程中不可避免的管理事項(xiàng)。建筑工程企業(yè)是以承包建筑施工為主營業(yè)務(wù)的公司組織，現(xiàn)階段我國主要存在三種建筑工程企業(yè)，一種是直接負(fù)責(zé)工程承包的建筑工程公司，此類公司大多為中等規(guī)模，具備一定的工程施工資質(zhì)，獨(dú)立負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目，從采購到施工、從設(shè)計(jì)到驗(yàn)收均由一家建筑工程公司承擔(dān)；另一種就是間接負(fù)責(zé)工程承包的建筑公司，此類公司大多規(guī)模較大，具備較高的工程施工資質(zhì)，自身也有相應(yīng)的工程施工隊(duì)，主要負(fù)責(zé)大型施工項(xiàng)目，很少直接參與到中小型工程項(xiàng)目施工中，以外包、轉(zhuǎn)包為最常見的經(jīng)營形式；最后一種建筑工程企業(yè)則是通過轉(zhuǎn)包合同或掛靠等形式獲取權(quán)利進(jìn)行項(xiàng)目施工，此類工程企業(yè)大多規(guī)模較小，一般不具備獨(dú)立的施工資質(zhì)（或資質(zhì)規(guī)格較低），需要依托大公司才能夠負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工，以直接參與到建筑工程項(xiàng)目建設(shè)中為主要活動(dòng)形式。

（二）建筑工程公司法律風(fēng)險(xiǎn)來源

從我國城鎮(zhèn)化建設(shè)實(shí)況來看，在建筑工程領(lǐng)域存在明顯的賣方市場(chǎng)，經(jīng)常能夠看到一個(gè)項(xiàng)目有數(shù)十家建筑工程企業(yè)投標(biāo)、競標(biāo)，這意味著在建筑工程領(lǐng)域建筑工程公司處于實(shí)際上的弱勢(shì)地位，業(yè)主能夠憑借優(yōu)勢(shì)地位給建筑企業(yè)設(shè)定苛刻的條件，甚至在合同上設(shè)立明顯不利于建筑工程公司的條款，但建筑工程公司想要發(fā)展下去必須接受某些“不公平”的約定，這使得建筑工程企業(yè)容易面臨更高的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

從建筑工程項(xiàng)目本身來看，建筑工程項(xiàng)目普遍周期較長，合同執(zhí)行周期長、工程建設(shè)周期長、資源回收周期長，這意味著在建筑工程項(xiàng)目中很容易出現(xiàn)“只投入不產(chǎn)出”的階段，這一現(xiàn)象在大型、特大型建筑工程項(xiàng)目中更為普遍。然而在建筑工程項(xiàng)目建設(shè)過程中經(jīng)常發(fā)生一些意外情況，例如惡劣天氣導(dǎo)致工程進(jìn)度緩慢、材料工藝導(dǎo)致建筑工程安全隱患、技術(shù)設(shè)備導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)管理問題等，這些意外情況很容易導(dǎo)致建筑工程合同違約問題，尤其是在工期管理和成本預(yù)算方面，這些都是建筑工程項(xiàng)目本身存在的法律風(fēng)險(xiǎn)[1]。

從建筑產(chǎn)業(yè)性質(zhì)來看，建筑工程施工本質(zhì)上屬于勞務(wù)型資源密集型產(chǎn)業(yè)，每一個(gè)建筑工程項(xiàng)目均需要大量的人力、物力投入，這也意味著建筑工程企業(yè)必然面臨著源于這兩方面的法律風(fēng)險(xiǎn)，例如勞動(dòng)過程中工人損傷、采購過程中運(yùn)輸問題等，這是建筑工程企業(yè)服務(wù)性質(zhì)導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)，也是建筑工程企業(yè)經(jīng)營過程中必然面臨的風(fēng)險(xiǎn)之一。

二、建筑工程企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)類型

從建筑工程企業(yè)經(jīng)營和管理出發(fā)，建筑工程企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)可概括為三大類，分別是工程法律風(fēng)險(xiǎn)（工程本身）、工程相關(guān)合同法律風(fēng)險(xiǎn)（如采購合同、承包合同、轉(zhuǎn)包合同等）以及人事組織管理相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)（如勞務(wù)損傷、勞務(wù)派遣等）。

（一）工程法律風(fēng)險(xiǎn)

建筑工程本身就具備相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。首先，建筑工程項(xiàng)目本身應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)、政策等多方規(guī)定，工程單位不能根據(jù)自身意愿隨意調(diào)整建筑工程的范圍、整體布局和功能區(qū)劃；其次，任何建筑工程項(xiàng)目想要?jiǎng)庸?，必須要?jīng)過相關(guān)部門的批準(zhǔn)，這意味著建筑工程必須是“證件齊全”的，任何證件存在瑕疵都可能導(dǎo)致工程被叫停，同時(shí)工程企業(yè)也必須在“證件”允許范圍內(nèi)進(jìn)行建設(shè)，然而在實(shí)際的工程項(xiàng)目中，很容易出現(xiàn)錯(cuò)漏審批或超規(guī)格、超范圍建設(shè)，一旦發(fā)生這些問題，建筑工程企業(yè)必將面臨各種各樣的法律風(fēng)險(xiǎn)；最后，建筑工程的施工工藝、技術(shù)設(shè)施必須符合國家一般標(biāo)準(zhǔn)，如安全標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等，有些時(shí)候建筑工程企業(yè)也會(huì)面臨來自于這些層面的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）工程相關(guān)合同法律風(fēng)險(xiǎn)

建筑工程相關(guān)合同法律風(fēng)險(xiǎn)是建筑工程企業(yè)最常見的法律風(fēng)險(xiǎn)類型，這與建筑工程企業(yè)運(yùn)營模式有關(guān)。建筑工程合同與一般合同有著明顯差異，大部分建筑工程企業(yè)是具有第三方的多方合同，例如在包含轉(zhuǎn)包或分包的建筑工程項(xiàng)目中，承包公司和承工公司會(huì)存在合同，有些時(shí)候這些合同也會(huì)帶上建材供應(yīng)商，合同涉及的對(duì)象越多，條款也越多，容易出現(xiàn)的法律瑕疵也越多。此外則是建筑工程項(xiàng)目涉及到的內(nèi)容極為廣泛，承包需要合同、轉(zhuǎn)包需要合同、分包也需要合同，甚至較為正規(guī)的建筑工程企業(yè)還會(huì)與每一位工人簽訂用工合同，因此一次建筑工程項(xiàng)目背后是有數(shù)量龐大、種類復(fù)雜的合同做支撐的，合同本身就是一種法律風(fēng)險(xiǎn)。此外，建筑工程項(xiàng)目中還會(huì)遇到一些不可抗力因素，例如新冠肺炎疫情防控政策導(dǎo)致材料無法正常出入場(chǎng)、極端天氣下工期不定期延長等，這些問題會(huì)導(dǎo)致建筑工程無法按約定竣工，從法律層面來說不可抗力因素導(dǎo)致的無法如期竣工仍屬于建筑工程合同違約，可能存在被追責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)[2]。

（三）人事組織管理相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)

人事組織管理是建筑工程企業(yè)管理的重要內(nèi)容。一方面建筑工程項(xiàng)目建設(shè)需要大量的人力投入，包括基礎(chǔ)的勞動(dòng)力、工程師、現(xiàn)場(chǎng)管理人員及其他直接、間接參與到工程建設(shè)項(xiàng)目中的人力資源，隨著參與人員數(shù)量的增加，人事管理的難度隨之增加，而對(duì)不同類型的人員采取的管理模式、合同規(guī)格不同，極容易出現(xiàn)管理上的紕漏，這些紕漏可能使建筑工程企業(yè)陷入人事相關(guān)法律糾紛中；另一方面則是建筑工程作業(yè)屬于野外作業(yè)，作業(yè)環(huán)境惡劣容易發(fā)生各類意外事件，當(dāng)有人員傷亡發(fā)生時(shí)，建筑工程公司不可避免會(huì)陷入法律糾紛[3]。

三、建筑工程企業(yè)常見法律風(fēng)險(xiǎn)及防范策略

（一）環(huán)境技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)

環(huán)境技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)是建筑工程開工后常見的法律風(fēng)險(xiǎn)。建筑工程企業(yè)在作業(yè)過程中可能對(duì)當(dāng)?shù)氐牡刭|(zhì)特征、水文特征、周邊環(huán)境產(chǎn)生破壞，從而被發(fā)起環(huán)境公益訴訟。此外，建筑工程作業(yè)中無意挖斷地下光纜、電纜等事件也較為常見[4]。此類法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的原因在于工程對(duì)周邊環(huán)境的影響，因此防范的思路也較為明確。首先，在工程設(shè)計(jì)階段，做好對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境的勘察工作，確認(rèn)施工現(xiàn)場(chǎng)地理?xiàng)l件、人文條件，尤其是要做好地下設(shè)施的調(diào)查，若需要對(duì)地下設(shè)施部分進(jìn)行施工，應(yīng)當(dāng)提前備案；其次，對(duì)于工程中受影響的居民要予以補(bǔ)償，提前做好交通、社區(qū)、環(huán)保、工商等部門的公關(guān)工作，通過協(xié)調(diào)溝通將大部分法律風(fēng)險(xiǎn)解決在事件發(fā)生之前，降低環(huán)境技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)建筑工程作業(yè)的實(shí)際影響。

（二）工程款項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)

建筑工程建設(shè)周期較長，前期投入較高，甚至很多工程在正式竣工之前不會(huì)產(chǎn)生收益，因此建筑工程企業(yè)承包在建工程后很容易出現(xiàn)工程款項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)，長期無法回籠工程款導(dǎo)致資金鏈斷裂，甚至存在建設(shè)單位故意拖欠工程款拖垮建筑工程公司的情況，實(shí)際上也有很多建筑工程企業(yè)因此而破產(chǎn)[5]。

建筑工程公司資金流較大，但周期長，工程款項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)隨時(shí)可能發(fā)生，因此建筑工程企業(yè)在經(jīng)營過程中要時(shí)刻警惕這一風(fēng)險(xiǎn)。首先，簽訂合同時(shí)盡可能詳細(xì)約定工程款項(xiàng)相關(guān)內(nèi)容，約定建設(shè)單位匯款數(shù)量、匯款方式、匯款時(shí)間，中小型建筑工程公司要盡量避免工程竣工后一次性付清款項(xiàng)的約定，以降低資金鏈斷裂風(fēng)險(xiǎn)。其次，當(dāng)建設(shè)單位未按照約定付款時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)尋求法律救濟(jì)，不僅要口頭催告，還應(yīng)當(dāng)采取法律上承認(rèn)的函告催討，預(yù)防建設(shè)單位無限期拖延導(dǎo)致資金鏈斷裂的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，在與建設(shè)單位簽訂的合同中提前約定未按期支付工程款的責(zé)任追究方式也是一項(xiàng)可行的思路。最后，建筑工程企業(yè)也應(yīng)當(dāng)做好自我保護(hù)措施，如在工程開始前評(píng)估自身資金狀況，若存在較高的資金鏈斷裂風(fēng)險(xiǎn)則提前尋求第三方支援或者施工早期放緩施工進(jìn)度等。

（三）合同風(fēng)險(xiǎn)

建筑工程企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)較為普遍，合同是最常見的、最普遍的平等民事主體之間具有法律效力的約束。但合同風(fēng)險(xiǎn)占據(jù)了建筑工程企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的大部分，一方面是建筑工程企業(yè)使用的合同較多，無論是數(shù)量、類型還是條款均較多，難免存在瑕疵的問題；另一方面則與合同變更有關(guān)，由于建筑工程項(xiàng)目建設(shè)周期較長，很多項(xiàng)目可能持續(xù)數(shù)年之久，在建設(shè)過程中很可能出現(xiàn)合同變更或部分條款變更，新舊合同交替過程中最容易出現(xiàn)法律糾紛，建筑工程公司對(duì)于合同變更問題應(yīng)當(dāng)格外注意[6]。

預(yù)防和應(yīng)對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)的思路有很多，其中最具可行性和可操作性的策略有以下幾種：

1．加強(qiáng)合同評(píng)審。建筑工程企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)合同合法性、合理性的評(píng)審工作，尤其是中小型建筑工程企業(yè)在中標(biāo)后一定要做好合同評(píng)審，爭取多方意見后通過評(píng)審團(tuán)對(duì)合同內(nèi)容、合同風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行全面審查，切忌“低價(jià)中標(biāo)”陷阱。此外，建筑工程企業(yè)合同應(yīng)當(dāng)由專門的工作班子負(fù)責(zé)起草、談判、審查、履行、檢查、清理等，在每一次建筑項(xiàng)目動(dòng)工前對(duì)合同文件進(jìn)行最終審查，確保合同內(nèi)容合法、合理，資料手續(xù)齊全、完整。

2．加強(qiáng)工程項(xiàng)目控制。合同相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生于違約之后，在建工工程具體施工內(nèi)容、工藝、技術(shù)、材料、進(jìn)度等與合同不符時(shí)就構(gòu)成違約，因此如果能夠從根源上確保工程項(xiàng)目的所有內(nèi)容均與合同約定內(nèi)容相符，則合同違約風(fēng)險(xiǎn)就能大大降低。因此建筑工程企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)工程項(xiàng)目的控制，從材料采購到建筑工藝、從工程設(shè)計(jì)到工程施工，嚴(yán)格按照合同約定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。同時(shí)對(duì)于工程施工過程中可能遇到的意外情況進(jìn)行預(yù)測(cè)，提前做好應(yīng)急預(yù)案，避免意外情況導(dǎo)致的額外損失。

3．明確約定合同履行內(nèi)容。合同變更在大型、特大型建筑工程項(xiàng)目中較為常見，新舊合同更替導(dǎo)致的履行問題是常見的合同變更法律風(fēng)險(xiǎn)。新舊合同內(nèi)容上存在沖突是合同變更法律風(fēng)險(xiǎn)的主要來源，另一種情況就是新合同執(zhí)行后，其他工作人員不熟悉合同內(nèi)容導(dǎo)致的履行問題。對(duì)于合同變更法律風(fēng)險(xiǎn)可采取明確約定合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、起止時(shí)間以及新舊合同履行沖突時(shí)的解決辦法，同時(shí)在每次合同變更后對(duì)工程項(xiàng)目的主要負(fù)責(zé)人予以通知，告知其新合同內(nèi)容及起效時(shí)間，盡可能規(guī)避新舊合同變更期間導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)不清問題。

（四）分包、轉(zhuǎn)包風(fēng)險(xiǎn)

承包商的業(yè)務(wù)承載能力是有限的，有些時(shí)候同一建筑工程公司會(huì)同時(shí)承建多個(gè)建筑工程項(xiàng)目，而建筑公司缺少空閑人手或工程隊(duì)負(fù)責(zé)項(xiàng)目的具體建造。還有一種情況，承包商對(duì)承建的工程項(xiàng)目并不熟悉，貿(mào)然嘗試建造可能導(dǎo)致無法預(yù)估的損失[7]。在上述兩種情況下，承包商可選擇將工程分包或轉(zhuǎn)包出去，由其他具備資質(zhì)的建筑工程公司承工，抑或?qū)⒄麄€(gè)工程項(xiàng)目直接交由另一個(gè)工程公司全權(quán)負(fù)責(zé)。

分包和轉(zhuǎn)包在建筑工程領(lǐng)域極為常見，但其會(huì)導(dǎo)致“責(zé)任”與“施工”分離的情況。在工程分包中，直接與建設(shè)單位簽訂合同的是承包商，我們稱其為“總包商”，如果“總包商”覺得任務(wù)重、時(shí)間緊、難以完成，就會(huì)將工程部分或全部承包給其他建筑公司，其他建筑公司覺得任務(wù)可以完成，就可以派出工程隊(duì)施工，接受分包的公司就是“分包商”或“承工單位”。從中我們不難發(fā)現(xiàn)，直接與建設(shè)部門聯(lián)系的是“總包商”，在這種情況下一旦工程出現(xiàn)問題，建設(shè)單位會(huì)追責(zé)“總包商”，但“總包商”可能沒有直接參與到工程建設(shè)中來，是典型的“分包商犯錯(cuò)，總包商擔(dān)責(zé)”，在這個(gè)過程中扮演“總包商”角色的建筑工程公司不得不承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)[8]。

為了避免分包、轉(zhuǎn)包法律風(fēng)險(xiǎn)，建筑工程公司應(yīng)當(dāng)做好以下幾方面工作。首先，是對(duì)建筑公司資質(zhì)審查，著重審查建筑公司資質(zhì)，如果存在掛靠現(xiàn)象，則應(yīng)向被掛靠公司發(fā)送通知函并征求意見，若掛靠公司承認(rèn)且承包公司具備相應(yīng)資質(zhì)，則可以簽訂分包合同；其次，“總包商”應(yīng)當(dāng)定期對(duì)工程進(jìn)度進(jìn)行監(jiān)督和檢查，確保分包公司嚴(yán)格按照規(guī)范和合同約定內(nèi)容進(jìn)行施工，即使是分包也應(yīng)當(dāng)符合整體合同規(guī)定，避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)；最后，“總包商”可通過三方協(xié)議來規(guī)避部分風(fēng)險(xiǎn)，如分包合同中約定責(zé)任分配、掛靠類公司追責(zé)可由被掛靠公司承擔(dān)等[9]。