張暉東

山東信望律師事務(wù)所，山東 泰安 271600

在Alpha案例庫(kù)中，以建設(shè)工程施工合同糾紛為案由，以判決書(shū)載明的裁判日期為檢索條件進(jìn)行檢索，自2013年1月1日至2022年5月29日，最高法院共計(jì)公布了910件判決書(shū)；再以“索賠”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，當(dāng)事人提出索賠請(qǐng)求的案件僅剩131件，約占全部建設(shè)工程施工合同糾紛案件的14．4%。由此可見(jiàn)，盡管?chē)?guó)家先后頒布了一系列建設(shè)工程合同范本，并在通用條款中約定了詳細(xì)的索賠流程，但在施工過(guò)程中采取工程索賠的并不多；有的盡管提出工程索賠，但又因索賠程序瑕疵、索賠證據(jù)不充分或者索賠逾期失權(quán)等原因而得不到法院支持。因此，明晰工程索賠，并防止索賠逾期失權(quán)，于訴訟當(dāng)事人利益攸關(guān)。

一、工程索賠的概念、程序和特征

（一）索賠的概念

我國(guó)原建設(shè)部和工商行政管理局1999年聯(lián)合發(fā)布了《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《99版施工合同》），其在通用條款1．21條中第一次明確了“索賠”概念：指在合同履行過(guò)程中，對(duì)于并非自己的過(guò)錯(cuò)，而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2013年公布了《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《13清單計(jì)價(jià)規(guī)范》），其在2．0．23條中定義“索賠”的概念為：在工程合同履行過(guò)程中，合同當(dāng)事人一方因非己方的原因而遭受損失，按合同約定或法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任，從而向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償?shù)囊蟆?/p>

《99版施工合同》和《13清單計(jì)價(jià)規(guī)范》中關(guān)于“索賠”的概念，是國(guó)家官方給出的，具有一定的權(quán)威性。結(jié)合官方給出的“索賠”概念，可以概括出“索賠”有五個(gè)要點(diǎn)：一是索賠發(fā)生在建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中；二是索賠一方遭受了實(shí)際損失；三是索賠一方無(wú)過(guò)錯(cuò)；四是索賠一方向應(yīng)對(duì)方提出補(bǔ)償要求；五是對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是合同的約定或法律規(guī)定。

（二）索賠的程序

從《13版施工合同》和《17版施工合同》索賠程序的規(guī)定內(nèi)容看，索賠程序有五個(gè)要點(diǎn)：一是出現(xiàn)了索賠事件；二是應(yīng)在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)提出書(shū)面索賠意向，否則，索賠逾期失權(quán)；三是索賠報(bào)告具有規(guī)定的形式，包括詳細(xì)的索賠理由、具體請(qǐng)求付款金額和（或）工期延長(zhǎng)天數(shù)以及充分的證明材料；四是對(duì)方應(yīng)在收到索賠報(bào)告后28天內(nèi)做出書(shū)面處理結(jié)果，逾期答復(fù)的則視為認(rèn)可索賠要求；五是不接受對(duì)方索賠處理結(jié)果的，按照爭(zhēng)議解決的約定處理索賠事宜。

（三）工程索賠的特征

通過(guò)以上對(duì)索賠的概念和索賠的程序的分析，可以對(duì)工程索賠的特征做如下總結(jié)：

1．工程索賠的起因是在建設(shè)工程合同履行過(guò)程中出現(xiàn)了索賠事件；2．索賠事件造成無(wú)過(guò)錯(cuò)方遭受了實(shí)際損失；3．工程索賠的實(shí)際損失是指經(jīng)濟(jì)損失或者是造成了工期延誤；4．實(shí)際損失按照合同約定或法律規(guī)定應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任；5．工程索賠請(qǐng)求期限較短，無(wú)過(guò)錯(cuò)方一般應(yīng)在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)提出，索賠逾期失權(quán)；6．工程索賠應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式，并且附有詳細(xì)的索賠請(qǐng)求、索賠理由、必要的記錄和詳盡的證明材料；7．工程索賠處理期限較短，接受索賠報(bào)告的一方應(yīng)在28天內(nèi)做出書(shū)面處理結(jié)果，逾期答復(fù)的則視為認(rèn)可；8．對(duì)工程索賠處理結(jié)果不服的，按照爭(zhēng)議解決的約定處理。

二、工程索賠的分類(lèi)

按索賠事件的不同，工程索賠可以分為如下幾類(lèi)：

（一）發(fā)包人違約引起的索賠

常見(jiàn)的如發(fā)包人未及時(shí)取得合法證照或辦理相關(guān)審批手續(xù)被有關(guān)部門(mén)責(zé)令停工，未按合同約定提供圖紙、施工現(xiàn)場(chǎng)、施工條件、材料設(shè)備等造成承包人無(wú)法正常施工，未能按期下達(dá)開(kāi)工通知、進(jìn)行隱蔽工程驗(yàn)收，以及支付工程款等導(dǎo)致承包人窩工或停工等。例如，《13版施工合同》通用條款2．4．4條規(guī)定：“因發(fā)包人未能按合同約定及時(shí)向承包人提供施工現(xiàn)場(chǎng)、施工條件、基礎(chǔ)資料的，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期?！?/p>

（二）承包人違約引起的索賠

常見(jiàn)的如承包人違法轉(zhuǎn)包或違法分包的，因承包人原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量不符合合同要求的，承包人未能按合同約定完成工程進(jìn)度拖延工期的，違反合同約定使用不合格的材料和工程設(shè)備的等。例如，《13版施工合同》通用條款5．1．3條規(guī)定：“因承包人原因造成工程質(zhì)量未達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)的，發(fā)包人有權(quán)要求承包人返工直至工程質(zhì)量達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)為止，并由承包人承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期?！?/p>

（三）第三人原因?qū)е碌乃髻r

例如，監(jiān)理人的檢查和檢驗(yàn)影響承包人正常施工的，設(shè)計(jì)人的設(shè)計(jì)圖紙出現(xiàn)錯(cuò)誤的，發(fā)包人指定分包專(zhuān)業(yè)工程承包人違約或延誤導(dǎo)致承包人停工或窩工的，周?chē)罕娨虿粷M(mǎn)拆遷補(bǔ)償阻礙工程施工等。例如，《13版施工合同》通用條款5．2．3條規(guī)定：“監(jiān)理人的檢查和檢驗(yàn)不應(yīng)影響施工正常進(jìn)行……增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)?！?/p>

（四）工程變更導(dǎo)致的索賠

例如，增加或減少合同中的任何工作或追加額外的工作，改變合同中任何工作的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或其他特性，改變工程的基線(xiàn)、標(biāo)高、位置和尺寸，改變工程的時(shí)間安排或?qū)嵤╉樞虻?。例如，?3版施工合同》通用條款10．6條規(guī)定：“因變更引起工期變化的，合同當(dāng)事人均可要求調(diào)整合同工期……?！?/p>

（五）非人為因素引起的索賠

常見(jiàn)的如施工工程中發(fā)掘出了國(guó)家文物化石，遇到了不利物質(zhì)條件，出現(xiàn)了異常惡劣的氣候條件，施工工程中發(fā)生了地震、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、戰(zhàn)爭(zhēng)等不可抗力的事件，以及法律變化、物價(jià)變化引起的價(jià)格調(diào)整等。例如，《13版施工合同》通用條款7．7條規(guī)定：“承包人應(yīng)采取克服異常惡劣的氣候條件的合理措施繼續(xù)施工……承包人因采取合理措施而增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)?！?/p>

三、工程索賠與工程違約

在建設(shè)工程合同有效的前提下，工程索賠與工程違約存在著如下聯(lián)系和區(qū)別：

（一）從雙方請(qǐng)求的形式要件看，工程索賠要提出書(shū)面索賠意向書(shū)和書(shū)面索賠報(bào)告，而工程違約請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任也必須具備詳實(shí)的書(shū)面材料。從這一點(diǎn)來(lái)講，工程索賠和工程違約都必須提出具體的請(qǐng)求，事實(shí)理由和充足的證據(jù)作為請(qǐng)求的基礎(chǔ)。

（二）從發(fā)包人違約和承包人違約僅是索賠事件產(chǎn)生的兩種原因來(lái)看，工程索賠的范圍大于工程違約。從這一點(diǎn)來(lái)分析，工程索賠和工程違約存在部分競(jìng)合。

（三）從雙方請(qǐng)求的期限和請(qǐng)求逾期后果分析，工程索賠的期限是在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)提出，索賠逾期失權(quán)；而工程違約請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟時(shí)效期限為3年，逾期喪失勝訴權(quán)。從這一點(diǎn)來(lái)講，工程索賠的程序性標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)于工程違約。

（四）從對(duì)請(qǐng)求的處理結(jié)果分析，被索賠一方必須在28天內(nèi)做出處理結(jié)果，逾期答復(fù)視為認(rèn)可索賠請(qǐng)求，不接受索賠處理結(jié)果的，按爭(zhēng)議解決約定處理；而工程違約沒(méi)有默示認(rèn)可條款，直接按爭(zhēng)議解決約定處理。從這一點(diǎn)來(lái)講，工程索賠運(yùn)用得當(dāng)，可以較快地解決雙方爭(zhēng)議。

（五）從責(zé)任承擔(dān)方式分析，工程索賠只能是補(bǔ)償性的，只能請(qǐng)求追加付款和（或）延長(zhǎng)工期天數(shù)兩種方式，彌補(bǔ)的是實(shí)際損失。而工程違約責(zé)任方式則是多樣性的，包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、承擔(dān)違約金，如果違約金高于實(shí)際損失，則工程違約責(zé)任兼具補(bǔ)償性和懲罰性。從這一點(diǎn)來(lái)講，如果存在按工程索賠和工程違約都可以請(qǐng)求的情況，可以選擇工程違約來(lái)謀求更高的利益。[1]

四、最高法院判決書(shū)關(guān)于處理工程索賠的裁判規(guī)則

（一）索賠具有一定的時(shí)效性和程序性限制，承包人未按合同約定索賠時(shí)間限制和相關(guān)要求提出索賠的，承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，即逾期失權(quán)。

在2018年11月16日判決的（2018）最高法民終第827號(hào)案件中，法院這樣評(píng)判：“本院認(rèn)為，窩工索賠的時(shí)間限制和相關(guān)要求是窩工索賠事實(shí)能夠被準(zhǔn)確確認(rèn)的前提，也是判斷合同當(dāng)事人處理實(shí)際施工問(wèn)題真實(shí)意思表示的依據(jù)，對(duì)控制施工成本和進(jìn)行施工管理均具有重要意義，具有一定的時(shí)效性和程序性限制。中鐵XXX局未及時(shí)主張土石方及橋涵工程施工期間的停、窩工損失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。據(jù)此，本院對(duì)中鐵XXX局有關(guān)土石方、橋涵停、窩工損失及相應(yīng)的管理費(fèi)損失的上訴請(qǐng)求，不予支持?！?/p>

（二）合同約定逾期答復(fù)視為該索賠已認(rèn)可的，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，與法不悖，對(duì)雙方均有約束力。證據(jù)表明，發(fā)包人未在約定期限進(jìn)行答復(fù)，應(yīng)視為對(duì)承包人索賠的認(rèn)可。

在2017年12月29日判決的（2016）最高法民終497號(hào)案件中，法院這樣評(píng)判：“國(guó)X會(huì)議中心應(yīng)承擔(dān)待工損失損害賠償金11692906元。理由：首先，待工損失屬于實(shí)際損失，屬法律規(guī)定的損害賠償范圍。待工損失系八角巖飯店單方違約給中建X局造成的等待進(jìn)場(chǎng)施工期間產(chǎn)生的損失，屬已發(fā)生的實(shí)際損失，符合《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條規(guī)定的損害賠償范圍，應(yīng)予支持。其次，根據(jù)雙方約定，應(yīng)視為省開(kāi)X公司已經(jīng)認(rèn)可了該項(xiàng)損害賠償責(zé)任。雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》通用條款第三十六條約定：‘工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該索賠已經(jīng)認(rèn)可’，該約定系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，于法不悖，對(duì)雙方均有約束力。從《協(xié)議書(shū)》的內(nèi)容來(lái)看，省開(kāi)X公司至遲于2006年4月3日收到《貴州省政府八XX飯店會(huì)議中心工程停工損失咨詢(xún)報(bào)告》，但其未在約定期間進(jìn)行答復(fù)，應(yīng)視為對(duì)該索賠認(rèn)可?！?/p>

（三）建設(shè)工程施工過(guò)程中，承包人按合同約定提出索賠但證據(jù)不充分，訴訟中無(wú)法進(jìn)一步證明損失的存在，承包人要求酌情認(rèn)定損失數(shù)額不予支持。

在2018年12月28日判決的（2018）最高法民終858號(hào)案件中，法院這樣評(píng)判：“對(duì)于青X公司及青X平頂山分公司主張的損失，一審法院要求其提供相應(yīng)證據(jù)予以證明。但在二審期間，青X公司及青X平頂山分公司依舊沒(méi)有完成相關(guān)舉證責(zé)任，其所稱(chēng)提交的3份索賠資料僅是其單方制作的文件，其中只有2012年4月10日的《報(bào)告》有明確的索賠意思表示，其他2份并無(wú)索賠的意思表示，不能作為索賠文件。該報(bào)告索賠金額為354280元，但只是其單方陳述有損失，并無(wú)進(jìn)一步的證據(jù)證明損失的存在。故對(duì)其酌情認(rèn)定損失數(shù)額的請(qǐng)求不予支持?！?/p>

（四）承包人索賠因發(fā)包人原因造成停工、窩工損失，法院釋明可通過(guò)鑒定確定是否存在窩工、停工事實(shí)，承包人不申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

在2019年11月1日判決的（2019）最高法民終845號(hào)案件中，二審法院認(rèn)為：“華X建設(shè)主張的工程索賠是金X置業(yè)致其停工、窩工的各項(xiàng)損失。由于落款為2015年5月17日的結(jié)算書(shū)系華X建設(shè)向金X置業(yè)提交，并未得到金X置業(yè)的確認(rèn)，所以其中的工程索賠金額不能作為本案認(rèn)定停窩工損失的依據(jù)。對(duì)該部分請(qǐng)求，一審法院曾向華X建設(shè)釋明，可通過(guò)鑒定確定是否存在窩工與停工事實(shí)，但華X建設(shè)明確表示不申請(qǐng)鑒定。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，華X建設(shè)不能證明存在停窩工的事實(shí)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，其該項(xiàng)上訴請(qǐng)求本院不予支持。”

（五）索賠簽證均有工程監(jiān)理單位蓋章，確實(shí)存在因發(fā)包人造成停工、窩工的事實(shí)，承包人也存在施工人員配備不到位等具體情況，法院可從利益平衡角度酌情支持索賠費(fèi)用。

在2019年8月22日判決的（2019）最高法民終557號(hào)案件中，二審法院認(rèn)為：“經(jīng)本院核查，索賠費(fèi)用簽證大多為停工、窩工產(chǎn)生的人員工資、機(jī)械材料租賃費(fèi)用等，并非涉及工程量或工程造價(jià)的實(shí)體簽證，因此不應(yīng)視為工程款。但上述索賠簽證均有工程監(jiān)理單位蓋章，形成時(shí)間基本在《7月29日補(bǔ)充協(xié)議》簽訂之前，根據(jù)查明的事實(shí)，在《7月29日補(bǔ)充協(xié)議》簽訂之前確實(shí)存在泰X公司原因停工、窩工的事實(shí)，一審法院據(jù)此認(rèn)定上述簽證的真實(shí)性并結(jié)合《7月29日補(bǔ)充協(xié)議》已對(duì)X建公司的停工損失進(jìn)行了一定程度的彌補(bǔ)，X建公司在施工中也存在例如，施工人員配備不到位等具體情況，從利益平衡角度酌情支持索賠費(fèi)用12272868元并無(wú)明顯不當(dāng)，本院予以確認(rèn)?！?/p>

（六）一方當(dāng)事人在進(jìn)行結(jié)算時(shí)沒(méi)有提出相關(guān)索賠主張或聲明保留，完成工程價(jià)款結(jié)算后又以對(duì)方之前存在違約行為提出索賠主張，依法不予支持。

在2017年4月27日判決的（2017）最高法民再97號(hào)案件中，最高法院認(rèn)為：“建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人在進(jìn)行工程竣工結(jié)算時(shí)，應(yīng)就對(duì)方當(dāng)事人履行合同是否符合約定進(jìn)行審核并提出相應(yīng)索賠。索賠事項(xiàng)及金額，應(yīng)在結(jié)算時(shí)一并核定處理。因此，除在結(jié)算時(shí)因存有爭(zhēng)議而聲明保留的項(xiàng)目外，竣工結(jié)算報(bào)告經(jīng)各方審核確認(rèn)后的結(jié)算意見(jiàn)，屬于合同各方進(jìn)行工程價(jià)款清結(jié)的最終依據(jù)。一方當(dāng)事人在進(jìn)行結(jié)算時(shí)沒(méi)有提出相關(guān)索賠主張或聲明保留，完成工程價(jià)款結(jié)算后又以對(duì)方之前存在違約行為提出索賠主張，依法不予支持。由此，在涉案合同未就工程價(jià)款結(jié)算時(shí)保留違約索賠權(quán)利作出專(zhuān)門(mén)規(guī)定的情況下，一、二審法院對(duì)于兆X公司一審反訴主張金X公司逾期竣工、工期延誤以及未移交竣工驗(yàn)收資料等違約索賠請(qǐng)求未予支持，符合法律規(guī)定?！盵2]

（七）發(fā)包人項(xiàng)目經(jīng)理有權(quán)代表項(xiàng)目部進(jìn)行結(jié)算，其簽字確認(rèn)的結(jié)算表中的索賠的停工、逾期付款利息和提前撤場(chǎng)損失，對(duì)發(fā)包人有約束力。

在2020年2月17日判決的（2019）最高法民終1980號(hào)案件中，法院認(rèn)為：“對(duì)于相關(guān)損失費(fèi)用的具體數(shù)額，2015年2月5日黃XX、黃X鋼簽字的《造價(jià)匯總表》上列明了停工損失1400萬(wàn)元、提前撤場(chǎng)損失450萬(wàn)元、逾期付款利息損失1850萬(wàn)元，共計(jì)3700萬(wàn)元。對(duì)于黃XX、黃X鋼的身份，雖然沒(méi)有恒X公司明確授權(quán)的依據(jù)，但在2014年1月5日會(huì)議紀(jì)要上可以體現(xiàn)，黃XX為恒X公司項(xiàng)目部總經(jīng)理，黃X鋼為項(xiàng)目總經(jīng)理助理，圖紙會(huì)審和設(shè)計(jì)交底記錄上黃XX在建設(shè)單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人處簽字，并加蓋了恒X公司的印章，一審法院認(rèn)為綜合以上這幾份資料，可以確認(rèn)黃XX系恒X公司帝都新城項(xiàng)目部項(xiàng)目經(jīng)理，有權(quán)代表項(xiàng)目部進(jìn)行結(jié)算，其簽字確認(rèn)的結(jié)算表應(yīng)當(dāng)對(duì)恒X公司有約束力。雖然經(jīng)恒X公司加蓋印章的2015年2月15日的《結(jié)算匯總表二》因時(shí)間在后，又無(wú)可撤銷(xiāo)的理由，應(yīng)作為最終結(jié)算依據(jù)，但2015年2月15日的結(jié)算中明確未列以上三項(xiàng)損失，而2015年2月5日的《造價(jià)匯總表》中則明確進(jìn)行了列明，因此，一審法院認(rèn)為應(yīng)對(duì)該《造價(jià)匯總表》確認(rèn)的損失金額予以認(rèn)定。恒X公司應(yīng)向中X公司支付3700萬(wàn)元的損失?！?/p>

（八）索賠金額具體構(gòu)成屬實(shí)際發(fā)生的人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、稅金等，并不屬于因違約導(dǎo)致的違約金損失，索賠金額享有優(yōu)先受償權(quán)。

在2021年12月19日判決的（2021）最高法民終1263號(hào)案件中，一審法院認(rèn)為：“住建部、財(cái)政部印發(fā)的《建設(shè)工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》第一條第一款規(guī)定，‘建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目構(gòu)成要素組成劃分為人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤(rùn)、規(guī)費(fèi)和稅金’。本案中，鑒定報(bào)告所確認(rèn)的2015年5月18日之前的索賠根據(jù)當(dāng)事人約定未作調(diào)整，2015年5月18日之后的索賠具體構(gòu)成屬于實(shí)際發(fā)生的人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、稅金等，故一審法院認(rèn)為，中X二局一建公司對(duì)鑒定報(bào)告確認(rèn)的2015年5月18日之后的索賠金額享有優(yōu)先受償權(quán)。2015年5月18日之前的索賠中，關(guān)于工程款拖欠產(chǎn)生的利息5195400元，則不應(yīng)屬于優(yōu)先受償權(quán)范圍?！?/p>

（九）雙方在案涉合同中既約定了索賠程序，也約定了違約情形和對(duì)應(yīng)責(zé)任，承包人選擇依照雙方關(guān)于違約的約定及法律規(guī)定，主張發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)；發(fā)包人主張承包人索賠逾期失權(quán)的主張，法院不予采納。

在2019年6月27日判決的（2019）最高法民終491號(hào)案件中，最高法院認(rèn)為：“關(guān)于湖南X公司的損失數(shù)額的認(rèn)定和分擔(dān)問(wèn)題。根據(jù)雙方合同約定，因發(fā)包人原因造成暫時(shí)停工或工期延誤的屬于發(fā)包人違約，《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第一百一十二條亦規(guī)定，當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任。本案施工過(guò)程中實(shí)際存在停、窩工情況……洪洞XX局上訴稱(chēng)湖南X公司未按約定的索賠程序提出索賠，對(duì)此本院認(rèn)為，雙方在案涉合同中既約定了索賠程序，也約定了違約情形和對(duì)應(yīng)責(zé)任，湖南X公司選擇依照雙方關(guān)于違約的約定及法律規(guī)定，主張洪洞XX局承擔(dān)違約責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)?！盵3]

五、啟示

從最高法院的判決書(shū)中關(guān)于工程索賠裁判規(guī)則來(lái)看，在合同履行過(guò)程中，如果出現(xiàn)工程索賠的情況，一方應(yīng)嚴(yán)格按照工程索賠的程序和規(guī)定提出索賠，對(duì)方應(yīng)嚴(yán)格按照工程索賠的程序和規(guī)定予以答復(fù)，否則，可能導(dǎo)致逾期失權(quán)和逾期答復(fù)視為認(rèn)可的嚴(yán)重后果。在訴訟中，在對(duì)索賠損失額有爭(zhēng)議的情形下，主張索賠一方應(yīng)通過(guò)司法鑒定來(lái)確定。在工程索賠和工程違約競(jìng)合的情況下，如果按工程索賠主張存在索賠逾期失權(quán)，可以按工程違約來(lái)主張自己的權(quán)利，以謀求當(dāng)事人利益的最大化。