馮 艷 李文明

南部縣中醫(yī)醫(yī)院，四川 南充 637300

初步分析中國裁判文書網(wǎng)中的相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，在《民法典》出臺之前，我國各地審判機關(guān)關(guān)于醫(yī)療告知侵權(quán)責任的案件審理工作尚未能夠達成司法統(tǒng)一，雖然原《侵權(quán)責任法》以明確的法條形式對處理違反醫(yī)療告知義務(wù)的侵權(quán)責任進行了規(guī)定，但是就怎樣認定醫(yī)療機構(gòu)是否違反醫(yī)療告知義務(wù)，怎樣確定醫(yī)療告知侵權(quán)責任因果關(guān)系等問題，在理論和司法實踐當中仍存在較大爭議。因此，《民法典》中醫(yī)療告知義務(wù)變化是極具法律意義和現(xiàn)實意義的。

一、醫(yī)療告知義務(wù)的性質(zhì)及國外相關(guān)法律規(guī)定

（一）醫(yī)療告知義務(wù)的性質(zhì)

1．意定性。從本質(zhì)上看，患者就診行為實際上是與醫(yī)療機構(gòu)簽署醫(yī)療服務(wù)合同的行為，即患者發(fā)出就診需求的要約，到醫(yī)方發(fā)出同意為其提供醫(yī)療服務(wù)的承諾，并最終完成診治達成合意的過程?；颊咛岢龇?wù)要約，醫(yī)療機構(gòu)提供診療承諾，最終醫(yī)療服務(wù)合意成立。[1]當然，也有一些患者是已經(jīng)失去意識而被他人送往醫(yī)院，但這并不妨礙醫(yī)療契約的本質(zhì)屬性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》中關(guān)于“服務(wù)合同糾紛”的內(nèi)容就將“醫(yī)療服務(wù)合同糾紛”涵蓋其中，這也從側(cè)面說明我國司法機關(guān)在司法實踐中認定患者與醫(yī)療機構(gòu)之間存在合同法律關(guān)系，那么就應(yīng)當充分尊重意思自治原則，尊重醫(yī)療告知內(nèi)容的意定性。

2．法定性。從權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容來看，醫(yī)療告知義務(wù)是正確履行醫(yī)療服務(wù)合同的必要義務(wù)之一，但是醫(yī)療告知義務(wù)卻應(yīng)當上升為具有法律強制性的法定義務(wù)，以最大限度地保護患者的利益。原因在于：一是醫(yī)患雙方信息不對稱的矛盾。醫(yī)療行業(yè)作為專業(yè)性極高的行業(yè)，作為非專業(yè)醫(yī)學人士的患者，很難判斷醫(yī)療行為是否合理、合規(guī)。雖這種信息上的不對稱是正?，F(xiàn)象并具有不可歸責的因素，但因醫(yī)療結(jié)果的好壞對于患者一方極具積極意義，醫(yī)療告知義務(wù)對于患者的身心健康具有重要意義，將其上升為法定義務(wù)具有必要性。二是醫(yī)療行業(yè)兼具極高風險性矛盾。[2]其風險主要來源于：（1）患者病情的個性化差異；（2）醫(yī)療技術(shù)水平、藥品、設(shè)備等自身存在的不可避免的不足；（3）醫(yī)務(wù)人員醫(yī)療技術(shù)服務(wù)能力的差異性；（4）醫(yī)學是一門不斷發(fā)展的學科等。正是由于這些風險的存在，使得醫(yī)療行為具有高風險，若賦予患方法定知情權(quán)，有利于鼓勵醫(yī)療人員大膽實施醫(yī)療行為，也有利于保障患者選擇權(quán)、同意權(quán)。因此，應(yīng)當將醫(yī)療告知義務(wù)上升為法定義務(wù)。

（二）法定的醫(yī)療告知義務(wù)在國外的相關(guān)規(guī)定

國外大部分國家已將醫(yī)療告知義務(wù)上升為法定義務(wù)，而且這也逐漸成為全球通行做法。1914年的“Schloendorあv．Society of New York Hospital”判例可謂開創(chuàng)了美國告知義務(wù)適用于醫(yī)療領(lǐng)域的先河。[3]在該案中，法官明確指出，凡具有完全民事責任能力的人對于他自己的身體都有決定權(quán)。換言之，具有完全民事責任能力的人應(yīng)當在充分知曉在他人行為可能存在風險的情況下，決定是否允許他人對自己的身體作為或不作為。隨著相關(guān)判例的增多，1985年美國頒布實施了《統(tǒng)一醫(yī)療信息法》，賦予患者在醫(yī)療過程中的知情權(quán)，將醫(yī)療告知義務(wù)正式以立法的形式予以肯定。在日本的《醫(yī)療法》第二章第一節(jié)當中，也明確規(guī)定醫(yī)師、護士以及其他醫(yī)療機構(gòu)從業(yè)人員，在為患者診治時，應(yīng)當且必須進行適當說明，闡釋可能存在的風險，同時規(guī)定患者有權(quán)選擇是否接受醫(yī)療、護理等醫(yī)療服務(wù)，醫(yī)療機構(gòu)有回答患者以及其家屬提出的咨詢的義務(wù)。

二、《民法典》中關(guān)于醫(yī)療告知義務(wù)的演變

（一）告知義務(wù)層次的變化

關(guān)于醫(yī)療告知義務(wù)的規(guī)定，可區(qū)分為兩個層次，最低層次是一般普通告知，即將病情基本情況、采取的具體醫(yī)療措施均告知患者；高層次告知是具體告知，《民法典》將醫(yī)療機構(gòu)所應(yīng)當履行的告知說明義務(wù)規(guī)定得更為詳細、具體，更要求醫(yī)務(wù)人員在患者或者患者近親屬簽署知情同意書的前提下，以通俗易懂的語言將診療方案的利弊、存在的風險、可能引發(fā)的并發(fā)癥、治療預期等告知患者或者患者家屬，要求患者或其家屬能夠充分知曉、理解、明白告知的內(nèi)容、內(nèi)涵。[4]由此，明確了醫(yī)療機構(gòu)履行告知義務(wù)的具體層次，為司法實踐提供了更好的指引。

（二）告知形式的變化

盡管我國原《侵權(quán)責任法》第二十五條以清晰的法律條文的形式規(guī)定了醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療過程中，醫(yī)務(wù)人員有告知患者存在的手術(shù)風險、特殊檢查的特殊性、特殊治療等相關(guān)信息的義務(wù)，但要求醫(yī)務(wù)人員必須取得患者或者患者家屬書面同意，而新施行的《民法典》的第一千二百一十九條則將“取得書面同意”修改為“取得明確同意”。醫(yī)務(wù)人員只需要取得患者或者家屬明確的同意即可，不再拘泥于取得書面同意的形式，而否定音頻、視頻、第三人見證等同意形式，讓同意的形式更加多元化。

（三）告知情形的變化

《民法典》與原《侵權(quán)責任法》比較，將“不宜向患者說明的”夯實為“不能或者不宜向患者說明的”，其內(nèi)涵主要在于豐富了在不能取得患者本人同意的情形下，要向其近親屬履行告知義務(wù)。[5]“不宜”主要是指向患者提供保護性醫(yī)療措施時，盡可能從人文醫(yī)學的角度，給予患者支持性治療，“不能”主要是在患者不能自主表達其意思時，如昏迷、喪失民事行為能力等情況下，需要由近親屬代理其作出意思表示。增加告知情形，有利于醫(yī)方從保護患者身體健康的角度出發(fā)，加強與患者近親屬的有效溝通，從而維護患者的身體健康。

三、違反醫(yī)療告知義務(wù)侵權(quán)責任認定

文章主要從責任構(gòu)成要件、責任類型的角度加以闡述，以期達到拋磚引玉的作用。

（一）構(gòu)成要件

1．違反法定義務(wù)的行為。根據(jù)《民法典》的條文規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)或其醫(yī)務(wù)人員有違反法定義務(wù)，其行為便具有違法性，理所應(yīng)當?shù)匦璩袚鄳?yīng)的法律后果。結(jié)合實踐而言，在判斷醫(yī)療機構(gòu)是否盡到告知義務(wù)時，可從以下三方面進行判斷：一是當患者向醫(yī)療機構(gòu)提出醫(yī)療預期時，醫(yī)療機構(gòu)有義務(wù)就現(xiàn)有的醫(yī)療水平以及軟硬件等情況履行如實告知義務(wù)；二是在診療過程中，醫(yī)務(wù)人員有義務(wù)告知患者可選擇的醫(yī)療方案、藥品的使用方法、治療費用等相關(guān)問題；三是醫(yī)療機構(gòu)有義務(wù)向患者說明當前醫(yī)療方案的有效性以及安全性，同時對于可能產(chǎn)生的風險以及相應(yīng)的應(yīng)對措施進行闡釋。[6]

2．存在損害事實。醫(yī)務(wù)人員未履行或者未充分履行醫(yī)療告知義務(wù)導致的損害后果往往表現(xiàn)為侵犯患者或者家屬的知情權(quán)、選擇權(quán)以及隱私權(quán)等，這種損害結(jié)果既可以表現(xiàn)為人身損害結(jié)果也可以表現(xiàn)為財產(chǎn)損害結(jié)果，同時也包括精神損害結(jié)果。

3．行為、損害事實之間存在必然的因果邏輯關(guān)系。即是由于醫(yī)務(wù)人員未執(zhí)行或者未充分執(zhí)行醫(yī)療告知義務(wù)而引起的損害事實，前者是因，后者是果，而且這種因果關(guān)系也必須是直接的因果關(guān)系。

4．醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療過錯。醫(yī)療機構(gòu)未能夠按照法律法規(guī)的規(guī)定充分履行告知義務(wù)，即可以推定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯。

（二）責任類型

一般而言，在實踐當中，醫(yī)務(wù)人員違反告知義務(wù)導致的醫(yī)療損害責任的具體類型主要在于，是否在侵害了患者或者家屬的知情同意選擇權(quán)的同時，又使得患者遭受實際的人身、財產(chǎn)損害結(jié)果。

1．僅侵害了患者或者患者家屬的知情同意選擇權(quán)，未使得患者遭受實際的人身、財產(chǎn)損害結(jié)果的類型。醫(yī)務(wù)人員未能夠按照《民法典》以及其他相關(guān)法律的規(guī)定履行醫(yī)療告知義務(wù)，如未將藥品使用可能存在的副作用如實告知患者或家屬，導致患者或者患者家屬關(guān)于是否使用相關(guān)藥品的決定權(quán)遭受損害。[7]這種情形之下，是因醫(yī)務(wù)人員違反醫(yī)療良知以及醫(yī)療倫理，未履行或未充分告知義務(wù)導致患者知情權(quán)和選擇權(quán)遭受損害的行為。在日本的立法以及相關(guān)司法實踐中，對于這種情形，是會予以追究法律責任的。不過，無論是在我國理論界還是在司法實踐當中，這種情形之下，相應(yīng)的責任主體是否需要承擔法律責任尚未能夠達成共識，有待進一步討論。

2．患者或者患者家屬的知情同意選擇權(quán)、人身、財產(chǎn)等同時受到侵害了。在這種情形之下，究其原因，醫(yī)療機構(gòu)依法未履行告知義務(wù)從而使患者遭受實際的人身、財產(chǎn)損害、精神損失的結(jié)果之間存在因果關(guān)系，所以醫(yī)療機構(gòu)毫無疑問地應(yīng)承擔侵權(quán)責任，這一認知也得到了司法實踐的肯定。

四、醫(yī)療告知侵權(quán)責任變化的法律意義

相較于我國原《侵權(quán)責任法》的規(guī)定而言，《民法典》就有關(guān)“醫(yī)療損害責任”條款的部分，不僅僅是對原《侵權(quán)責任法》相關(guān)條文在立法初衷上的一種繼承，而且在一些細節(jié)的處理和修改上更是一種升華，其既考慮到了對于患者利益的更為全面保護，同時也強化了對醫(yī)務(wù)人員的保護力度、強度，在立法上盡力做到平衡各方主體的利益。

（一）增加侵權(quán)主體范圍為患方更多保障

根據(jù)我國原《侵權(quán)責任法》的法律條文規(guī)定，醫(yī)療損害的侵權(quán)責任主體為“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員”，而《民法典》則直接將上述規(guī)定修改為“醫(yī)療機構(gòu)或者其醫(yī)務(wù)人員”。這種修改充分體現(xiàn)出了醫(yī)務(wù)人員的職務(wù)屬性，是履行工作職責的體現(xiàn)，換言之，一旦醫(yī)療侵權(quán)行為發(fā)生，這種醫(yī)療侵權(quán)行為從本質(zhì)上而言屬于一種職務(wù)行為，醫(yī)療機構(gòu)需要承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任，這一規(guī)范性的表述進一步拓寬了醫(yī)療侵權(quán)責任的責任承擔主體的范圍。

（二）醫(yī)療告知層次具體化更有利于保護患者知情同意權(quán)。

《民法典》將原《侵權(quán)責任法》中的告知說明義務(wù)的標準由“說明”調(diào)整為“具體說明”，以更高的標準要求醫(yī)務(wù)人員履行告知義務(wù)，對告知內(nèi)容提出了“細節(jié)內(nèi)容要實在、詳細、具體、不模糊”的具體要求，要求醫(yī)務(wù)人員在開展醫(yī)療告知時，應(yīng)當盡可能做到詳盡、詳實的告知，使患方及近親屬對醫(yī)方告知的內(nèi)容、內(nèi)涵能夠達到充分理解、知曉，并基于此而做出決定，不能再是不清晰、模糊、含蓄的告知。[8]

（三）醫(yī)療告知形式多樣化更有利于保護醫(yī)患雙方合法權(quán)益。

相較于原《侵權(quán)責任法》，《民法典》將醫(yī)療告知形式從采取“書面同意”深化為“明確同意”，對具體的同意形式從書面同意擴大到其他形式，如視頻、音頻、第三人見證等形式?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的“明確同意”的原因主要在于要求患方完全清楚、明白地進行意思表示，在形式上不強制性要求以書面形式進行表達，原《侵權(quán)責任法》則更注重、拘泥于意思表達的形式，明確要求以書面形式來展現(xiàn)患方的醫(yī)療知情同意選擇的意思表示，就從法理上否定了其他的“同意形式”。一方面有利于醫(yī)方通過多種形式履行告知義務(wù)，特別是在患方或其家屬書面表示有困難，如文盲、不能第一時間到達告知現(xiàn)場等情況下，可以采取視頻、電話等告知方式，從而完成法定的醫(yī)療告知義務(wù)。[9]另一方面，在實施具有時效性的醫(yī)療措施時，可以避免因須患方簽字而坐等救治最佳時機流失，因而使得患者生命健康受到威脅，更有利于保護患者的生命健康。

（四）豐富醫(yī)療告知特殊情形有利于保護患者身體健康權(quán)

進一步豐富了向患者近親屬履行告知義務(wù)的情形，有利于保護患者在不能（昏迷、喪失民事行為能力等情形）自主表達意思的時候，由其近親屬代為履行告知主體義務(wù)，充分保障患者的合法權(quán)益，而不是僅僅在“不宜”向患者說明的情形下，才由其近親屬出面，作出意思表示。

五、結(jié)語

為了最大限度保障患者以及醫(yī)務(wù)人員的權(quán)益，《民法典》既繼承了原《侵權(quán)責任法》的立法初衷和美好愿景，同時又將立法精神進行了升華、豐富。一些條文雖然僅僅是極個別字的修訂，卻體現(xiàn)了更加深刻的、豐富的法律內(nèi)涵，能夠為相關(guān)利益主體提供更多的立法保障和法律救濟。本文從《民法典》中醫(yī)療告知侵權(quán)責任變化的視角來分析《民法典》較之于原有相關(guān)立法的一些修訂的法律意義，以起到見微知著的效果。