郭津津 汪焱梁

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東青島 266237)

當(dāng)今世界正處于前所未有的大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)信息的搜集、整合與利用對(duì)整個(gè)國(guó)家與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展乃至于國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力的提升而言，均有著不容小覷的戰(zhàn)略性意義。TDM技術(shù)，全稱文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)，是一項(xiàng)對(duì)海量數(shù)據(jù)進(jìn)行自動(dòng)化分析與處理，以獲取有價(jià)值信息的技術(shù)。該技術(shù)具有相當(dāng)大的科研價(jià)值及經(jīng)濟(jì)價(jià)值，是數(shù)字時(shí)代面臨的新機(jī)遇。圖書館作為公共文化服務(wù)主體，其所掌握的大批量數(shù)據(jù)與文本資料，是TDM重要的作用對(duì)象。當(dāng)前各國(guó)都在尋找TDM在著作權(quán)傳統(tǒng)合理使用制度轉(zhuǎn)化上的新出路，以期建立著作權(quán)人代表的私人利益與圖書館代表的公共利益之間的平衡機(jī)制，推動(dòng)本國(guó)文化和科學(xué)事業(yè)的創(chuàng)新。

1 圖書館數(shù)字化作品著作權(quán)保護(hù)與TDM技術(shù)的沖突體現(xiàn)

在當(dāng)前的版權(quán)保護(hù)體系下，對(duì)圖書館的數(shù)字化作品應(yīng)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)，面臨著高概率的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。在不同的技術(shù)操作階段，存在著不同的侵權(quán)可能性。厘清圖書館數(shù)字化作品著作權(quán)保護(hù)與TDM技術(shù)之間的沖突表現(xiàn)并分析其緣由，有助于探尋其解決路徑。

1.1 沖突的表現(xiàn)

1.1.1 TDM的應(yīng)用招致圖書館數(shù)字化作品的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

可能侵犯復(fù)制權(quán)。在應(yīng)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)對(duì)圖書館的數(shù)字化作品進(jìn)行處理的階段，行為人需要將所涉及到的數(shù)字化作品相對(duì)穩(wěn)定地固定在相應(yīng)服務(wù)器中，且要保證能夠?qū)崿F(xiàn)讀取與再現(xiàn)的要求。該行為符合“復(fù)制行為”的兩個(gè)特征：一是在有形物質(zhì)載體上再現(xiàn)該作品，二是要固定在該有形物質(zhì)載體上[1]。因此上述行為是需要受到著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的保護(hù)范圍的限制的。有觀點(diǎn)認(rèn)為可以“臨時(shí)復(fù)制例外”或者現(xiàn)行“合理使用制度”來規(guī)避文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的復(fù)制權(quán)侵權(quán)可能，但這是行不通的。且不討論臨時(shí)復(fù)制是否受制于復(fù)制權(quán)，即便其不屬于權(quán)利人復(fù)制權(quán)的涵蓋范圍，“臨時(shí)復(fù)制”也需要滿足“臨時(shí)、偶然”且“不具備獨(dú)立經(jīng)濟(jì)地位”的要件，一方面，該技術(shù)所獲取的數(shù)據(jù)是可以讀取與再現(xiàn)的，另一方面，文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的信息提取階段所獲得的數(shù)據(jù)結(jié)果毋庸置疑地具有不同程度上的經(jīng)濟(jì)價(jià)值[2]。而現(xiàn)行“合理使用制度”中，與文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)相關(guān)的無非是《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》)第24條第1、6、8項(xiàng)，但是均無法為該技術(shù)實(shí)際運(yùn)行過程中的合法性提供法理支撐。原因在于，第1項(xiàng)主體限于個(gè)人；第6項(xiàng)要求復(fù)制范圍限于作品的片段，且目的也有限制；第8項(xiàng)要求復(fù)制目的為陳列或保存版本。雖然該條第13項(xiàng)規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，卻并非意味可以自行創(chuàng)造1至12項(xiàng)以外的合理使用類型。

可能侵犯演繹權(quán)。我國(guó)當(dāng)前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法中尚無“演繹”“演繹權(quán)”的概念，演繹權(quán)概念在我國(guó)可以分解為翻譯權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)等[3]。在數(shù)據(jù)利用階段，多個(gè)環(huán)節(jié)的行為都有侵權(quán)可能性[4]，原因在于文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)需要對(duì)目標(biāo)文本與數(shù)據(jù)進(jìn)行翻譯、整理、匯總、格式轉(zhuǎn)換等技術(shù)性操作，即數(shù)據(jù)“轉(zhuǎn)碼”行為，這在性質(zhì)上就等同于著作權(quán)法意義上的“演繹”行為。行為人以原輸入作品為基礎(chǔ)，根據(jù)其進(jìn)行挖掘行為的目的，將篩選模式設(shè)置好，輸出有獨(dú)創(chuàng)意義的演繹作品。此過程中的結(jié)果存在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)是指輸出作品與輸入作品有可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，因此在對(duì)圖書館數(shù)字化作品運(yùn)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的進(jìn)行結(jié)構(gòu)化處理的階段，需要受著作權(quán)人相應(yīng)演繹權(quán)的限制。

可能侵犯作品傳播權(quán)。在著作權(quán)體系中，獲得作品的方式多種多樣，傳播權(quán)規(guī)制對(duì)象，就是公眾獲得作品無需轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)或占有，獲得作品可理解為感知作品的內(nèi)容[5]。文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)主要涉及的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因?yàn)槲谋九c數(shù)據(jù)挖掘的整個(gè)操作流程都是數(shù)字化的，獲取、處理、傳輸相關(guān)數(shù)字化材料的全部場(chǎng)景都可能侵犯原作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，同時(shí)挖掘成果的利用方式也極有可能涉及到原作品的其他公開傳播權(quán)。在文本與數(shù)據(jù)挖掘的樣本輸出階段，通常情況下基于其絕大多數(shù)樣本受著作權(quán)法保護(hù)，且當(dāng)前文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的成果基本上都是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的，所以該技術(shù)處理成果的輸出對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就存在不容小覷的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)[6]。

1.1.2 TDM的過度抑制會(huì)阻礙圖書館的現(xiàn)代化建設(shè)

文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)，采用數(shù)據(jù)化手段給人類帶來了一種探索社會(huì)行為的新方式，從根本上拓寬了人類認(rèn)識(shí)世界的渠道。近年來的國(guó)際圖書館聯(lián)合會(huì)、歐洲研究圖書館協(xié)會(huì)、大英圖書館等利益相關(guān)方均采取了一系列相應(yīng)措施，以表明其版權(quán)立場(chǎng)，為推動(dòng)調(diào)整出版商版權(quán)政策貢獻(xiàn)了新智慧[7]。促使以上主體采取行動(dòng)的直接原因是圖書館對(duì)文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)有著迫切的需求。文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的應(yīng)用極大程度上提高了圖書館在業(yè)務(wù)辦理、信息服務(wù)、事務(wù)執(zhí)行等方面的效率。圖書館在新技術(shù)的推動(dòng)下，改進(jìn)原有的傳統(tǒng)運(yùn)營(yíng)模式，逐步打造智慧型圖書館，文本與數(shù)據(jù)挖掘?yàn)閳D書館的精準(zhǔn)服務(wù)與智能化服務(wù)提供了契機(jī)，可以說是進(jìn)一步促進(jìn)公共文化服務(wù)領(lǐng)域繁榮的必要條件[8]。圖書館數(shù)字化作品的文本分類需要同時(shí)運(yùn)用到人工智能與信息檢索兩大新興技術(shù)，是數(shù)字圖書館的主要建設(shè)項(xiàng)目，目的在于以內(nèi)容為基礎(chǔ)進(jìn)行綜合性信息管理。將文本分類工作做好，能夠極大地方便數(shù)字圖書館的用戶、節(jié)省搜索等待時(shí)長(zhǎng)、精確搜索結(jié)果。文本與數(shù)據(jù)挖掘?qū)Φ胤教厣珗D書館也有著不可忽視的意義?？梢詫?duì)地方圖書館的特色文獻(xiàn)資源進(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘，探索其潛在的歷史、文化與社會(huì)價(jià)值，提高資源利用率。

許多國(guó)家已經(jīng)意識(shí)到文本與數(shù)據(jù)挖掘?qū)τ趫D書館建設(shè)的重要性，英國(guó)聯(lián)合信息系統(tǒng)委員會(huì)甚至提出了這樣一種看法，即如果文本與數(shù)據(jù)無法被充分地重視和利用起來，就極有可能會(huì)成為致使英國(guó)被其他廣泛運(yùn)用該技術(shù)的國(guó)家落下的原因之一[9]。英國(guó)圖書情報(bào)理事會(huì)主席John Dolan更是指出，圖書館充分利用與提供信息資源是讓英國(guó)成為世界經(jīng)濟(jì)與研究領(lǐng)軍人物的必要條件之一[10]。因此倘若我國(guó)過度抑制對(duì)圖書館數(shù)字化作品進(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘，必然會(huì)減緩圖書館的建設(shè)。

1.2 沖突的根源

1.2.1 既有法律規(guī)范對(duì)TDM的規(guī)制尚闕

文本與數(shù)據(jù)挖掘之所以存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，原因在于我國(guó)著作權(quán)例外規(guī)范體系不能夠提供豁免，導(dǎo)致該技術(shù)的運(yùn)用缺乏合法性。舉例來講，數(shù)字化作品準(zhǔn)備階段就是機(jī)器學(xué)習(xí)的預(yù)備階段，也可以稱之為輸入階段[11]。在此階段需要進(jìn)行“數(shù)據(jù)喂養(yǎng)”以儲(chǔ)備充足的數(shù)字化作品是文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)穩(wěn)定運(yùn)行的基礎(chǔ)性工作。但包括對(duì)古詩詞在內(nèi)的各種文本與數(shù)據(jù)的著作權(quán)客體的獲取，在當(dāng)前的著作權(quán)“先授權(quán)后使用”的版權(quán)許可使用方式的法律體系下，只要未經(jīng)授權(quán)的獲取行為，都涉嫌侵犯著作權(quán)。圖書館的數(shù)字化作品汗牛充棟，其權(quán)利人也可謂星羅棋布，傳統(tǒng)許可授權(quán)方式會(huì)整體拉低技術(shù)運(yùn)行的效率，影響技術(shù)產(chǎn)出速度。實(shí)踐中由于文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)應(yīng)用問題而引發(fā)的著作權(quán)糾紛案件，所呈現(xiàn)的判決結(jié)果也是各不相同。出現(xiàn)類案不同判現(xiàn)象的原因就在于我國(guó)相關(guān)法律欠缺，法官無法可依。僅依據(jù)著作權(quán)設(shè)置的目的性條款去斷定侵權(quán)與否終歸不是長(zhǎng)久之計(jì)。

法律是具有局限性的，針對(duì)新興技術(shù)，日本、英國(guó)等一些國(guó)家已經(jīng)將其納入合理使用制度的范圍，可即便如此，這些已經(jīng)作出相應(yīng)法律安排的國(guó)家，在司法實(shí)踐中，也面臨著適用難題——因存在個(gè)案判斷、適用條件限制等個(gè)案差異，通過合理使用制度保護(hù)文本與數(shù)據(jù)挖掘運(yùn)行的具體舉措仍需要進(jìn)一步探索[12]。聚焦到我國(guó)，我國(guó)在數(shù)據(jù)開發(fā)利用方面的法律政策上存在較為滯后的現(xiàn)象，當(dāng)前現(xiàn)行的立法規(guī)范中并未出現(xiàn)對(duì)文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的保護(hù)與規(guī)制規(guī)范設(shè)置，2021年6月開始實(shí)施的新《著作權(quán)法》，仍未對(duì)文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)作出立法回應(yīng)。當(dāng)下在學(xué)術(shù)界已經(jīng)引起了廣泛的探討，文本與數(shù)據(jù)挖掘在科學(xué)研究、教育教學(xué)、文化傳播等公共領(lǐng)域具有不可估計(jì)的潛力與能量，應(yīng)當(dāng)為其提供相應(yīng)的技術(shù)操作與運(yùn)行的立法保護(hù)，作出前瞻性法律安排，但是相關(guān)細(xì)節(jié)問題依然缺乏針對(duì)性的研討[13]。圖書館所掌握著的數(shù)字化作品資源是文本與數(shù)據(jù)挖掘的重要樣本來源，因此針對(duì)圖書館數(shù)字化作品的文本與數(shù)據(jù)挖掘行為應(yīng)當(dāng)在保證著作權(quán)人一定權(quán)益的情況下，釋放“技術(shù)紅利”“制度紅利”[14]。

1.2.2 著作權(quán)人利益與公共利益的博弈激烈

版權(quán)保護(hù)與科研自由的沖突由來已久，根源就在于著作權(quán)人利益與公共利益之間的較量此起彼伏。知識(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)公權(quán)化的趨勢(shì)說明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法必然要更多地考量公共利益所代表的社會(huì)價(jià)值。版權(quán)利益的本質(zhì)是基于平衡沖突利益理念，在著作權(quán)人利益與公共利益之間達(dá)成妥協(xié)，在促進(jìn)創(chuàng)新的前提下，適當(dāng)讓渡一定利益于社會(huì)公眾，保障其接觸與利用作品的需要。圖書館的基本屬性帶有公益色彩，是法定的著作權(quán)益讓渡的受益主體，這是幾乎所有國(guó)家的版權(quán)法專門對(duì)圖書館利用作品作出特殊制度安排、提供版權(quán)例外權(quán)利的原因[15]。在對(duì)圖書館數(shù)字化作品應(yīng)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的過程中，既要保障相當(dāng)程度的科研自由，又要維護(hù)好版權(quán)人的利益，確保不打擊甚至是要激發(fā)其創(chuàng)作熱情。現(xiàn)今，已然形成了以大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等為代表的數(shù)字新技術(shù)，傳統(tǒng)發(fā)展模式必將被改變[16]。對(duì)圖書館數(shù)字化作品進(jìn)行文本數(shù)據(jù)挖掘的過程中，平衡好行為人與權(quán)利人之間的利益沖突，是決定文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)能夠?qū)崿F(xiàn)多少公益價(jià)值的關(guān)鍵。

2 對(duì)圖書館數(shù)字化作品運(yùn)用TDM的合理性論證

圖書館的使命之一就是提供給公眾獲取知識(shí)的機(jī)會(huì)。便捷的檢索方式、效率與質(zhì)量，關(guān)乎著公眾的信息獲取體驗(yàn)。在國(guó)際圖書館界所舉辦的維權(quán)舉措中，IFLA的《關(guān)于文本和數(shù)據(jù)挖掘的聲明》就分析了文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)對(duì)圖書館資源利用、創(chuàng)新推動(dòng)、信息服務(wù)的必要性，指出了現(xiàn)行版權(quán)制度阻礙對(duì)圖書館數(shù)字化作品應(yīng)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)可能帶來的損害[17]。LIBER也在其《促進(jìn)開放科學(xué)的聲明》中指出構(gòu)建與實(shí)施文本與數(shù)據(jù)挖掘版權(quán)豁免制度對(duì)于提高科研成果產(chǎn)出的積極意義，表明了其為在圖書館的應(yīng)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)清除版權(quán)障礙的決心[18]。在法理層面，對(duì)圖書館數(shù)字化作品運(yùn)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)是具備法理學(xué)基礎(chǔ)的。

2.1 著作權(quán)設(shè)置的利益平衡機(jī)制

圖書館的管理制度發(fā)展歷程與著作權(quán)的法律制度發(fā)展歷程在其宗旨、形成、優(yōu)化方面均有特殊的連接點(diǎn)。利益平衡機(jī)制是構(gòu)建著作權(quán)法體系的基石，圖書館則是著作權(quán)法利益平衡機(jī)制穩(wěn)定運(yùn)行程序中的重要擔(dān)當(dāng)。圖書館的身份具有雙重屬性，既是作品的使用者，又是作品的傳播者。知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體即知識(shí)產(chǎn)品也具有雙重屬性，即私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品，整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在價(jià)值構(gòu)造上表現(xiàn)為一系列的平衡模式和與此相適應(yīng)的制度安排[19]。圖書館制度與著作權(quán)法的宗旨是契合的，均為促進(jìn)人類科學(xué)和文化事業(yè)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)人文社會(huì)的整體繁榮。雖然著作權(quán)法設(shè)置的核心利益是保護(hù)著作權(quán)人的專有權(quán)，但為了保證公眾對(duì)作品的正常接近與利用、維護(hù)社會(huì)公共利益，也同時(shí)設(shè)置了權(quán)利限制制度，此為圖書館等主體及社會(huì)公眾的著作權(quán)豁免的法理基礎(chǔ)。圖書館應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起促進(jìn)權(quán)利人利益與社會(huì)公共利益在作品的創(chuàng)作、傳播與合理使用之間的平衡的責(zé)任。分析著作權(quán)的憲法基礎(chǔ)可得，對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利限制與著作權(quán)本身有著同等重要的法律地位，著作權(quán)的權(quán)利設(shè)置必須以憲法為依托。憲法將發(fā)展教育、科學(xué)和文化事業(yè)作為國(guó)家義務(wù)和社會(huì)目標(biāo)，這也是我國(guó)版權(quán)體系立法的憲法淵源，著作權(quán)利不應(yīng)當(dāng)成為阻礙該憲法目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的絆腳石[20]。

作為大數(shù)據(jù)產(chǎn)物的文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)，以其為基礎(chǔ)對(duì)圖書館數(shù)字化作品進(jìn)行數(shù)據(jù)分析與提取，是一種高效率的技術(shù)探索。利益平衡制度要求達(dá)到數(shù)字化作品生產(chǎn)、傳播與利用之間的平衡。雖然創(chuàng)作人的利益保護(hù)是傳播、利用人行使權(quán)益的基礎(chǔ)，此種有效保護(hù)是刺激創(chuàng)作人創(chuàng)作積極性的驅(qū)動(dòng)力，但保護(hù)程度需要受到利益平衡制度的限制，原因在于過高的保護(hù)程度會(huì)抑制對(duì)作品的傳播與應(yīng)用，反而會(huì)影響創(chuàng)作人的利益。知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)當(dāng)合理劃分專有權(quán)利保護(hù)與社會(huì)財(cái)富分享的界限，找到平衡點(diǎn)。當(dāng)今圖書館面臨著需要分析數(shù)十年來收集的大量數(shù)字化作品的新階段，文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)可以保證在投入較少心力、時(shí)間的前提下更為快速地找到目標(biāo)信息并進(jìn)行處理。該技術(shù)運(yùn)行的結(jié)果就是提出新預(yù)測(cè)、得到新模型，以探索此前尚未解決或者解決方式繁瑣的新途徑。文本與數(shù)據(jù)挖掘所能夠帶來的價(jià)值就決定了學(xué)界與實(shí)務(wù)界都必須重視其所帶來的版權(quán)沖突問題，而從作為著作權(quán)設(shè)置基礎(chǔ)的利益平衡機(jī)制的角度出發(fā)，掃清文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的發(fā)展障礙是符合法理基礎(chǔ)的。

2.2 圖書館作為文本與數(shù)據(jù)挖掘的主體具有公益屬性

圖書館是大規(guī)模數(shù)字化作品的持有者，對(duì)這些數(shù)字化作品的支配占主導(dǎo)地位，從圖書館肩負(fù)的社會(huì)責(zé)任來看，積極開展文本與數(shù)據(jù)分析是圖書館的一項(xiàng)重要任務(wù)。在技術(shù)操作過程中，圖書館能夠發(fā)現(xiàn)潛在的有價(jià)值的信息，創(chuàng)新圖書館的服務(wù)模式。權(quán)利人的利益保護(hù)應(yīng)當(dāng)同公眾接近與利用作品的社會(huì)需求相平衡。版權(quán)管理知識(shí)的所有權(quán)與發(fā)布權(quán)，所以版權(quán)政策和版權(quán)制度就是圖書館行業(yè)組織與圖書館員關(guān)切的問題。 事實(shí)上，在生物、醫(yī)學(xué)等領(lǐng)域，尤其是疫情防控嚴(yán)峻形勢(shì)下，世界各國(guó)都在探索高效的抗疫途徑，作為抗疫的重要工具，文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)在疫情數(shù)據(jù)監(jiān)控、病毒機(jī)理分析、防控舉措執(zhí)行等方面都發(fā)揮了中流砥柱的作用[21]。在此背景下，每獲取一個(gè)文本或者數(shù)據(jù)都要去履行得到相關(guān)著作權(quán)人的許可的話，結(jié)果必然是提高了交易成本，降低了科研效率?；谝咔榉揽剡M(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘所得到的結(jié)果的受益人是整個(gè)社會(huì)，且公眾并不被要求付費(fèi)就能夠享受該研究結(jié)果所帶來的好處。這正是文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)所帶來的正外部性后果[22]。

歐盟在《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令》中指出，出于科研目的而有權(quán)實(shí)施文本與數(shù)據(jù)挖掘的例外主體被限定為科研機(jī)構(gòu)與文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)；美國(guó)、法國(guó)、日本等國(guó)家則直接將商業(yè)性公司也劃入了文本與數(shù)據(jù)挖掘的例外主體的行列。質(zhì)言之，無論在以上哪一國(guó)家，圖書館作為公益性組織，均具備實(shí)施文本與數(shù)據(jù)挖掘的主體條件。

3 圖書館數(shù)字化作品著作權(quán)保護(hù)與TDM的兼容路徑

信息時(shí)代的國(guó)際戰(zhàn)略格局正在悄然變化，大數(shù)據(jù)的運(yùn)用能力已然成為衡量一國(guó)綜合國(guó)力的重要指標(biāo)，“十四五”規(guī)劃對(duì)大數(shù)據(jù)的發(fā)展方向和趨勢(shì)進(jìn)行了整體部署。探索文本與數(shù)據(jù)挖掘的版權(quán)豁免規(guī)則有著迫切的現(xiàn)實(shí)需求，針對(duì)圖書館數(shù)字化作品的文本與數(shù)據(jù)挖掘權(quán)利對(duì)數(shù)據(jù)的開發(fā)利用至關(guān)重要，站在國(guó)際角度上，構(gòu)建TDM版權(quán)例外規(guī)則，已然是大多數(shù)國(guó)家、地區(qū)應(yīng)對(duì)此問題的主流做法。該技術(shù)所可能涉及到的著作權(quán)人事實(shí)上也并不是抵觸該技術(shù)的運(yùn)用，更多的是希望能夠通過法律規(guī)范相關(guān)TDM行為，并從中獲益。

3.1 探尋可能的兼容路徑

3.1.1 協(xié)議許可模式

協(xié)議許可模式事實(shí)上是以版權(quán)方為主導(dǎo)的制度體現(xiàn)，主要有默示許可模式、公共版權(quán)許可模式以及授權(quán)協(xié)議模式。默示許可模式指的是沒有許可協(xié)議的前提下，如果權(quán)利人沒有以特定的方式作出退出的表示，就會(huì)被推定為授權(quán)許可使用，實(shí)施主體就可以未經(jīng)授權(quán)而直接利用受著作權(quán)法律體系保護(hù)的作品、數(shù)據(jù)庫等[23]。但默示許可模式不符合著作權(quán)“選擇進(jìn)入”的基本原則，且“先使用”的模式并不足以彌補(bǔ)版權(quán)人已經(jīng)遭受的侵權(quán)損害，并因此而受到版權(quán)制度的道德責(zé)難。公共版權(quán)許可模式是國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)界促進(jìn)知識(shí)共享、防止版權(quán)人權(quán)利過度擴(kuò)張運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，主要以“知識(shí)共享協(xié)議”為代表。其為版權(quán)人設(shè)置了可供其選擇的例如署名、非商業(yè)性使用、禁止演繹行為等在內(nèi)的權(quán)利限制要求，實(shí)施者在尊重版權(quán)人提出的權(quán)利限制要求的基礎(chǔ)上即可利用目標(biāo)作品。但是該模式不能契合文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)對(duì)作品許可使用的要求，主要原因在于大多數(shù)版權(quán)人會(huì)選擇的禁止演繹行為的權(quán)利限制要求無法滿足文本與數(shù)據(jù)挖掘的技術(shù)運(yùn)行需要。現(xiàn)在的一些數(shù)據(jù)庫商也已經(jīng)開始探索文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的業(yè)務(wù)發(fā)展，但以數(shù)據(jù)庫商所主導(dǎo)的授權(quán)協(xié)議模式因其商業(yè)性質(zhì)而在技術(shù)運(yùn)用方面、可獲得的內(nèi)容方面仍然受到較大的限制，無法滿足未來一段時(shí)期內(nèi)文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的運(yùn)行需求。

3.1.2 法定許可模式

根據(jù)法定許可制度，權(quán)利人享有固有的選擇退出的權(quán)利，行為人可以在不侵犯權(quán)利人其他權(quán)利并按規(guī)定支付報(bào)酬的前提下，自由使用其作品，而不需要獲得許可。較著作權(quán)許可制度而言，法定許可制度可以有效地提高交易效率、提高作品利用率，平衡各方利益。但適用中，因怠于支付報(bào)酬而承擔(dān)超出報(bào)酬金以外的法律責(zé)任的案例極少出現(xiàn)，越來越多的行為人抱有僥幸心理，意圖在被發(fā)現(xiàn)后或者被起訴后再行支付報(bào)酬，這就導(dǎo)致權(quán)利金陷入支付難的困境。著作權(quán)集體管理組織的法定許可權(quán)利金轉(zhuǎn)付職能被視作可以解決此問題的關(guān)鍵[24]。但執(zhí)行成果并非盡如人意。原因在于，對(duì)于選擇退出的作品的權(quán)利金支付問題是集體管理組織不能夠解決的；集體管理組織事實(shí)上只是代收主體，并不能根本扭轉(zhuǎn)大規(guī)模應(yīng)訴后付費(fèi)的現(xiàn)象；權(quán)利人需投入的包括許可公示備案等的相關(guān)成本較高。

3.1.3 合理使用例外模式

對(duì)以科學(xué)研究為目的而采用文本與數(shù)據(jù)挖掘的行為適用合理使用例外制度進(jìn)行保護(hù)，具備理論上的可行性，也已有國(guó)際范例。

美國(guó)以其判例法為基礎(chǔ)，依據(jù)合理使用的“一般條款”，即“四要素標(biāo)準(zhǔn)”判斷法，來界定案涉文本與數(shù)據(jù)挖掘行為是否可以為著作權(quán)合理使用例外體系所涵蓋。其中最關(guān)鍵的就是“使用的目的和性質(zhì)”要素，主要指兩點(diǎn)，即“轉(zhuǎn)換性使用”和“商業(yè)目的”，主要由法官逐案判斷是否符合版權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)新的宗旨。商業(yè)目的自不必說，而判斷是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用需要考察文本與數(shù)據(jù)挖掘行為是否加入了新表達(dá)、新視角、新功能或新方式，倘若僅再現(xiàn)作品原本的價(jià)值、內(nèi)容或理念則不能認(rèn)定為具有“轉(zhuǎn)換性”。美國(guó)學(xué)者Pierrel Leval認(rèn)為，對(duì)于作品的利用具有合法性多寡的判斷，主要就看該利用行為是不是具備“轉(zhuǎn)換性”及具備的程度。總體來講，以美國(guó)為典型代表，包括韓國(guó)、菲律賓等國(guó)家在內(nèi)，其對(duì)待技術(shù)時(shí)代的作品使用行為的態(tài)度是開放與靈活的。

英國(guó)則主要以立法形式來確保文本與數(shù)據(jù)挖掘行為的合法性。為應(yīng)對(duì)大數(shù)據(jù)環(huán)境下新型技術(shù)開發(fā)與利用的時(shí)代要求，英國(guó)在2014年修訂了《版權(quán)與表演權(quán)(研究、教育、圖書館與檔案館)條例》，在29條第A款增設(shè)了文本與數(shù)據(jù)挖掘著作權(quán)例外規(guī)則，即無須版權(quán)人同意，任何主體都有權(quán)進(jìn)行除出于商業(yè)目的以外的文本與數(shù)據(jù)挖掘行為。但要求該技術(shù)所利用的信息不能夠轉(zhuǎn)讓或者進(jìn)行除以信息分析為目的其他行為。并且明確了文本與數(shù)據(jù)挖掘行為不受合同約定的阻止或限制[25]。

歐盟在2019年批準(zhǔn)實(shí)施的《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令》中對(duì)于科研機(jī)構(gòu)和非科研機(jī)構(gòu)進(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘的權(quán)利采取區(qū)別對(duì)待。科研機(jī)構(gòu)有權(quán)在科學(xué)研究目的下開展文本與數(shù)據(jù)挖掘活動(dòng)而進(jìn)行復(fù)制、擷取行為，且可以適當(dāng)兼具商業(yè)目的，權(quán)利人通過合同非法排除前述權(quán)利無效。非科研機(jī)構(gòu)所能夠開展的活動(dòng)有限，僅臨時(shí)復(fù)制行為是被允許的，且權(quán)利人還可以通過一定的方式阻止前述行為[26]。

文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)對(duì)圖書館數(shù)字化作品進(jìn)行機(jī)器學(xué)習(xí)與分析的過程，縱然會(huì)涉及到對(duì)作品的復(fù)制、改編、匯編等行為，但其目的并不在于直接傳播作品，換言之，此過程不會(huì)造成該作品的市場(chǎng)替代。作品也好、權(quán)利人也罷，均因存在公眾這個(gè)受體而有被保護(hù)的原動(dòng)力，著作權(quán)保護(hù)的框架是以利益平衡原則為根基的，權(quán)利人有權(quán)專有使用作品，而公眾有權(quán)消費(fèi)性使用作品。將以科學(xué)研究為目的的文本與數(shù)據(jù)挖掘行為利用合理使用制度進(jìn)行保護(hù)，前提在于合法取得作品，其中所可能涉及到的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)利用著作權(quán)侵權(quán)法律規(guī)范加以規(guī)制，以侵權(quán)損害結(jié)果的產(chǎn)生作為禁止條件。

3.2 對(duì)我國(guó)構(gòu)建著作權(quán)合理使用例外規(guī)則的思考

合理使用例外制度已經(jīng)得到了大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)的認(rèn)可，只是在適用理由與制度安排等具體細(xì)節(jié)方面略有不同，我國(guó)仍然需要在借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況定制適用于我國(guó)的合理使用例外規(guī)則。該規(guī)則的構(gòu)建需要把握兩個(gè)要點(diǎn)，其一是要對(duì)該文本與數(shù)據(jù)挖掘行為進(jìn)行嚴(yán)格控制；其二是要以進(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘行為為例外，以保護(hù)權(quán)利人著作權(quán)為基點(diǎn)。借鑒國(guó)外立法與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)圖書館、公眾及權(quán)利人的現(xiàn)實(shí)需求，建議從主體、客體、目的、行為幾個(gè)方面入手。

在主體條件上，基于國(guó)家發(fā)展利益、社會(huì)公共利益的考量，對(duì)于實(shí)施主體的范圍應(yīng)予以適當(dāng)擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)涵蓋包括自然人、科研機(jī)構(gòu)、科研組織、圖書館、文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)、博物館等在內(nèi)的特定主體。在客體條件上，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制性要求作品是合法獲取的?！昂戏ǐ@取”意指通過訂閱期刊與圖書等文獻(xiàn)資料、購買數(shù)據(jù)庫、基于創(chuàng)作共同協(xié)議等方式獲得作品或取得權(quán)利人的授權(quán)。雖然以美國(guó)、德國(guó)等為典型代表的國(guó)家未將來源合法性作為限制條件，但考慮到如放開被挖掘?qū)ο髞碓春戏ㄐ缘臈l件，將導(dǎo)致權(quán)利人的智力成果在過大的程度與范圍上被無償使用，甚至?xí)?shí)質(zhì)性打擊權(quán)利人的創(chuàng)作熱情，從長(zhǎng)遠(yuǎn)計(jì)，是不利于社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮的。在目的條件上，應(yīng)限定為“為科學(xué)研究或其他合理目的”，不采用“非商業(yè)目的”表述的原因在于，科學(xué)研究從根本上講是以公共利益為本質(zhì)的，其范圍更大，既包括商業(yè)性研究，也包括非商業(yè)性研究。如前所述，只要文本與數(shù)據(jù)挖掘的成果不對(duì)原作品造成實(shí)質(zhì)性替代，就不會(huì)觸及權(quán)利人利益，因此商業(yè)性的科學(xué)研究不應(yīng)被限制。“其他合理目的”的表述是為了公共利益最大化，為除科學(xué)研究的其他項(xiàng)目開發(fā)提供法律基礎(chǔ)，例如公共健康風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、重大公共衛(wèi)生事件研究、食品安全監(jiān)控等。在行為條件上，各國(guó)對(duì)文本與數(shù)據(jù)挖掘的行為條件所進(jìn)行限制略有不同，英國(guó)只允許復(fù)制行為，日本是在復(fù)制外允許進(jìn)行改編行為，歐盟則在復(fù)制外允許提取行為，德國(guó)則限于復(fù)制和傳播(限于特定的科研人員或者是第三方檢測(cè)科研質(zhì)量的主體)。我國(guó)應(yīng)限為復(fù)制、改編、傳播三個(gè)層面。前兩個(gè)層面屬于該技術(shù)運(yùn)行的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)，因而應(yīng)當(dāng)被保障。對(duì)于文本與數(shù)據(jù)挖掘可能涉及的傳播行為，原則上禁止將其挖掘結(jié)果對(duì)外傳播，是相關(guān)各界已經(jīng)達(dá)成的共識(shí)。需強(qiáng)調(diào)的是若傳送或保存行為無獨(dú)立法律意義，則不在此限。

在此制度模式下，圖書館是有權(quán)進(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘行為的主體，而作為圖書館合法獲取的數(shù)字化作品，圖書館有權(quán)將其作為文本與數(shù)據(jù)挖掘的行為對(duì)象。對(duì)圖書館數(shù)字化作品進(jìn)行文本與數(shù)據(jù)挖掘的目的應(yīng)限于為科學(xué)研究或其他合理目的，即可以允許一定的商業(yè)性研究行為。而其受保障的行為限于復(fù)制、改編與傳播。

3.3 鼓勵(lì)圖書館與權(quán)利人合作以化解版權(quán)沖突

歐盟、英國(guó)還鼓勵(lì)圖書館與利益相關(guān)人協(xié)商、合作以達(dá)到化解可能涉及的版權(quán)沖突的目的。版權(quán)法的主體并非“零和博弈”的游戲者，并非一定要造成你輸我贏的局面，而是一種合作型博弈。正因如此，目前圖書館涉及版權(quán)領(lǐng)域的許多問題，相比于經(jīng)由司法途徑解決，雙方都更青睞于磋商機(jī)制。我國(guó)目前可適當(dāng)借鑒此做法。圖書館應(yīng)當(dāng)主動(dòng)總結(jié)梳理文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)實(shí)踐與版權(quán)管理的特點(diǎn)，積極與相關(guān)權(quán)利主體進(jìn)行聯(lián)系與友好協(xié)商，爭(zhēng)取雙方達(dá)成合作，促使磋商機(jī)制在消融相關(guān)版權(quán)分歧的過程中實(shí)現(xiàn)更高的社會(huì)價(jià)值。

4 結(jié)語

圖書館數(shù)字化作品蘊(yùn)含著極大的財(cái)富與價(jià)值亟待挖掘，若對(duì)圖書館數(shù)字化作品運(yùn)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)進(jìn)行過度限制，將極大地影響圖書館管理與服務(wù)的質(zhì)量與效率。著作權(quán)合理使用例外制度是基于著作權(quán)法領(lǐng)域的利益平衡理論而提出的，對(duì)數(shù)字化作品權(quán)利人進(jìn)行有效著作權(quán)保護(hù)的同時(shí)，又可以有效回應(yīng)大數(shù)據(jù)時(shí)代的新技術(shù)對(duì)版權(quán)所帶來的挑戰(zhàn)。希望著作權(quán)合理使用例外制度的構(gòu)建，有助于早日解決相應(yīng)的版權(quán)管理困境。