駱艷青
在我國共享經(jīng)濟又被稱為分享經(jīng)濟,根據(jù)2017年國家多部委聯(lián)合印發(fā)的《關于促進分享經(jīng)濟發(fā)展的指導性意見》的規(guī)定,共享經(jīng)濟具有兩個顯著特征:一是強調其是利用網(wǎng)絡信息技術,通過互聯(lián)網(wǎng)平臺將分散資源進行優(yōu)化配置,提高利用效率;二是強調所有權與使用權的相對分離??梢钥闯觯蚕斫?jīng)濟并不強調用人單位必須為勞動者提供工作場所、勞動工具、勞動資料等,而更強調的是資源的整合與利用。在此情況下,共享經(jīng)濟的用工關系呈現(xiàn)了一些特點。
1.用工形態(tài)多種多樣。共享經(jīng)濟的特點,使用工形態(tài)呈現(xiàn)出多元化的趨勢,特別是平臺與服務提供者之間,用工形態(tài)更是多種多樣。主要表現(xiàn)為:兼職模式,即服務提供者有固定工作,只是利用業(yè)余時間從事一些共享經(jīng)濟的服務,比如一些網(wǎng)約車的順風車司機,只是利用上下班的時間從事網(wǎng)約車服務。專職模式,即服務提供者以在某一平臺的勞動收入為主要生活來源,即沒有其他的工作也只是為一個固定平臺提供服務,比如網(wǎng)約配送員(外賣小哥)、快遞員以及一些專門從事網(wǎng)約車服務的司機。零工模式,即服務提供者同時從事多項工作,從事共享經(jīng)濟只是其工作的一部分,其還可能同時為多家平臺提供服務,比如一些網(wǎng)約出租車的司機,其在從事傳統(tǒng)出租車工作的同時,可能還同時是多家平臺的網(wǎng)約車司機。另外,近年來,一些平臺將配送業(yè)務外包,外包公司再層層外包,使得共享經(jīng)濟的用工模式變得更加多樣和復雜。
2.服務提供者在用工關系中的從屬性減弱。由于共享經(jīng)濟的特點和用工形態(tài)的變化,使服務提供者在共享經(jīng)濟用工關系中的從屬性減弱。
首先是人格從屬性減弱,人格從屬性一般是指勞動者的勞動力和其人格不可分離,在勞動者與用人單位形成勞動關系后,勞動者要服從用人單位的安排與指派,并遵守用人單位的規(guī)章與制度等,從而對用人單位形成一定的人格從屬性。而共享經(jīng)濟用工形態(tài)的變化減弱了服務提供者在共享經(jīng)濟用工關系中的人格從屬性。因為共享經(jīng)濟的平臺在使用勞務時,并不指令勞務提供者必須工作、不管控勞務提供者的工作時間和地點,亦不指揮其業(yè)務執(zhí)行,只是在事后對其業(yè)務的完成情況予以評價。從而減弱了服務提供者的人格從屬性。這在兼職模式、零工模式的用工形態(tài)下表現(xiàn)的更加明顯。
其次是經(jīng)濟從屬性減弱,經(jīng)濟從屬性一般是指勞動提供者使用用人單位提供的生產(chǎn)工具等生產(chǎn)資料,從事用人單位安排、指定的勞動以獲取相應的報酬,在這個過程中形成的對用人單位的經(jīng)濟依賴性。而共享經(jīng)濟的顯著特點之一就是強調所有權與使用權的相對分離,也就是說,生產(chǎn)工具等生產(chǎn)資料并不一定歸用人單位所有,也不一定由用人單位提供,也可以由服務提供者自帶生產(chǎn)工具等從事共享經(jīng)濟。實踐中,除部分專職模式外,網(wǎng)絡平臺等用人單位,一般不會為服務提供者提供生產(chǎn)工具等生產(chǎn)資料,而是由服務提供者自帶。比如,絕大部分網(wǎng)約車司機都是使用自己所有的車輛加盟平臺運營。另一方面,共享經(jīng)濟下勞動報酬的支付方式等也發(fā)生了變化。在傳統(tǒng)的勞動關系中,勞動報酬的數(shù)額一般是由勞動者和用人單位提前約定好,按一定的時間(日、月等)予以給付。而在共享經(jīng)濟下,勞動報酬主要是按單(計件)結算,服務提供者不接單,也就不會獲得任何報酬。服務提供者不再依賴用人單位提供的生產(chǎn)工具等進行勞動,以及勞動報酬支付方式等的變化,減弱了服務提供者對某一特定用人單位的經(jīng)濟從屬性。
最后是組織從屬性減弱。組織從屬性一般是指在勞動關系存續(xù)期間,勞動者始終是用工單位組織中的一員,受用人單位的指揮、接受用人單位的管理,并對用人單位形成一定的認同感和歸屬感。在共享經(jīng)濟下,用工形態(tài)多種多樣,零工模式、兼職模式以及一部分專職模式的服務提供者與用人單位的其他人缺乏溝通、交流,甚至很少見面;與用人單位也很少進行對話與交流。工作中也只是與平臺進行業(yè)務信息互動與聯(lián)系,談不上與平臺建立深厚的情感。加上人格從屬性和經(jīng)濟從屬性的減弱,使服務提供者對用人單位的認同感、歸屬感減弱,從而導致組織從屬性減弱。
3.服務提供者對平臺的依賴性極強。首先,用工關系的成立條件完全由平臺決定。傳統(tǒng)的勞動關系中,用工關系主要由用人單位與勞動者和談而成立。而共享經(jīng)濟下,只要服務提供者達到平臺設立的準入條件,通過平臺的審核、備案即可??此聘雍啙崱⒖煨?,但是準入條件完全由平臺決定,服務提供者無權也沒有機會提出任何意見,只能是盡量滿足。其次,服務提供者的工作流程主要依賴平臺。在共享經(jīng)濟中,雖然服務提供者只需為第三方提供服務,但是接單、運營、監(jiān)管、考核、獲取勞動報酬等則要依賴于平臺,沒有平臺,其就接不了單,就沒有辦法進行工作。最后,用工關系的解除也主要是針對平臺。共享經(jīng)濟下,服務提供者想要解除用工關系,只要注銷其在某平臺的賬號即可,甚至是單方面的卸載相關軟件,不再接單。而平臺要解除用工關系直接查封服務提供者的賬號即可。看似簡單,但針對的都是平臺提供的軟件,還是要依賴于平臺??梢?,在共享經(jīng)濟下,服務提供者從事共享經(jīng)濟服務的各個環(huán)節(jié)大多數(shù)是借助網(wǎng)絡平臺實現(xiàn)的,對平臺的依賴性極強。
依據(jù)我國現(xiàn)行法律和傳統(tǒng)的法學理念,勞動關系的認定應同時符合三個條件:一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。這三個條件強調的都是勞動者對用人單位的從屬性,即前面提到的人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性。
共享經(jīng)濟用工關系的特點,特別是服務提供者在用工關系中從屬性的減弱,使共享經(jīng)濟中的用工關系很難同時符合以上三個條件,即2005原勞動和社會保障部發(fā)布的《關于確定勞動關系有關事項的通知》中規(guī)定的三個條件。從而給司法實踐對共享經(jīng)濟中勞動關系的認定帶來很大困難。主要表現(xiàn)在:
1.司法實踐中,認定服務提供者與網(wǎng)絡平臺公司存在勞動關系的比例極低。以2014年至2015年,北京市第一中級人民法院審理的3起服務提供者與北京億心宜行公司(e代駕)勞動關系確認案件為例,法院最終都判決服務提供者與北京億心宜行公司之間并非勞動關系。據(jù)北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心的調研,自外賣平臺出現(xiàn)以來,所有與網(wǎng)絡配送員(外賣小哥)認定勞動關系有關的1907份司法判決中,認定外賣平臺為用人單位的比例為0.32%。1不是用人單位,就談不上存在勞動關系。而2016年7月交通運輸部等部委聯(lián)合發(fā)布的《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》第18條規(guī)定:網(wǎng)約車平臺公司應當保證提供服務的駕駛員具有合法從業(yè)資格,按照有關法律法規(guī)規(guī)定,根據(jù)工作時長、服務頻次等特點,與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議,明確雙方的權利和義務。根據(jù)此條規(guī)定可以看出,網(wǎng)約車司機與平臺之間可以建立靈活的、多種形式的用工關系,并不僅僅限于勞動關系。
2.在案情基本相同的衍生案件中,對服務提供者與網(wǎng)絡平臺公司存在何種用工關系的認定多種多樣,并不統(tǒng)一。共享經(jīng)濟的服務提供者在為第三方提供服務的過程中,有時會發(fā)生一些交通事故、侵權等衍生案件。在這些案件的審理中,如何認定服務提供者與平臺公司之間的用工關系,直接關系到二者對受害方承擔何種責任。而在這些案件的判決中,對二者用工關系性質的認定,則是多種多樣。
仍以網(wǎng)約代駕為例,在代駕過程中發(fā)生的交通事故案件的審理中,有的法院認定,服務提供者與平臺公司之間不存在勞動關系,存在一定的管理與被管理的屬性,二者應對受害方的損失承擔連帶責任。有的法院認定,二者之間符合雇傭關系的一般特征,應認定為雇傭關系,事發(fā)時,服務提供者是在執(zhí)行職務,屬于職務行為,應由平臺公司負責賠償。有的法院認定,服務提供者是受平臺公司的指派,在代駕期間發(fā)生事故,應屬履行平臺公司的職務行為,應由平臺公司承擔賠償責任。
可以看出,法院在認定服務提供者與平臺公司用工關系時,除有的法院明確認定二者不存在勞動關系外,一些法院使用了職務行為、雇傭關系等詞。在我國現(xiàn)行的民事法律法規(guī)中,并沒有對職務行為作出明確的定義與規(guī)定,通常的理解為職務行為是指工作人員行使職務的行為,是履行職責的活動,與工作人員的個人行為相對應。按照這一通常理解,服務提供者已經(jīng)是平臺公司的“工作人員”了,那么,二者之間不存在勞動關系嗎?法院并沒有作出是或否的明確認定。雇傭關系通常是指受雇人向雇傭人提供勞務,雇傭人支付相應報酬形成權利義務關系。雇傭關系是在雇主和受雇人達成契約的基礎上成立的,雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。同樣,我國現(xiàn)行法律并沒有對雇傭合同做出明確規(guī)定,但按照學理的一般解釋,雇傭關系廣義上應包括勞動關系。
不難看出,在這些案件的審理中,一些審理法院有意無意的,回避著對服務提供者與網(wǎng)絡平臺公司是否存在勞動關系的認定,而用其他一些法律關系予以判決處理。
3.涉及外包業(yè)務時,勞動關系的認定更加復雜。2016年以后,一些外賣平臺將大量的配送業(yè)務外包給一些公司,而一些為外賣平臺提供靈活用工服務的企業(yè)也越做越大,比如2020年在美國上市的趣活公司,就被評價為“外賣巨頭的影子”。2這樣做,確實為外賣平臺節(jié)約了大量成本,卻使配送員(騎手)的勞動關系的認定變得更加困難和復雜。試舉兩例:
案例一:2020年江蘇某法院審理的盧某與某配送服務有限公司確認勞動關系糾紛案,法院最后判決二者之間存在勞動關系。判決理由為:基于主要用工事實,即盧某每月25日與該公司按單結算配送費,盧某系該公司全職員工,工作時間固定,需要集合、簽到、開早會等。從而認定盧某從事的配送服務符合該公司的用工領域;盧某搶單等的工作內(nèi)容,實質上與傳統(tǒng)行業(yè)中工作人員從事流水線等生產(chǎn)并無不同。最后做出了二者存在勞動關系的認定。
案例二:2019年江蘇某法院審理的戴某與某配送服務有限公司確認勞動關系糾紛案,法院最后判決二者之間不存在勞動關系。判決理由為:基于主要用工事實,即騎手服裝與培訓教材由平臺公司提供,勞動報酬按單計算,平臺線上結算,配送車輛為騎手所有,該公司只負責召集騎手進行開會、學習、培訓,考核騎手工作業(yè)績。從而認定該公司未給戴某分配具體的工作內(nèi)容、工作量,只是行使了一小部分的管理職能,也未全程監(jiān)管。最后做出了二者不存在勞動關系的認定。
需要指出的是,上面兩個案例中的公司均為美團外賣平臺的配送外包公司,由于外包形式、內(nèi)容等的不同,騎手與外包公司是否存在勞動關系的認定也不同。但有一點相同,騎手均與外賣平臺不存在勞動關系。
而在涉及層層外包的情況下,騎手勞動關系的認定則只能用困難來形容。比如上面提到的《中國青年報》報道的案例,邵某某是餓了么的外賣騎手,其在一次配送過程中發(fā)生了交通事故,受了很嚴重的傷。但是先是餓了么將配送業(yè)務外包給了迪某斯公司,而根據(jù)迪某斯公司的說法,其又將這項業(yè)務外包給了某昌公司,這樣,邵某某就極有可能是在為某昌公司工作,與此同時,迪某斯公司、某昌公司以及兩家其他公司,也都曾為邵某某發(fā)放過工資,或繳納過個稅。這樣,邵某某雖是餓了么的外賣騎手,但由于外包,其肯定與餓了么平臺公司不存在勞動關系。而由于層層外包,其需要與哪家公司確認勞動關系都變得十分復雜與困難。事情已經(jīng)過去兩年半的時間,邵某某還處在無休止的訴訟之中。
鑒于共享經(jīng)濟對勞動關系認定帶來的沖擊,有關學者對共享經(jīng)濟下加強勞動關系的法律規(guī)制進行了研究探討。
學界研究簡述。有的學者在分析勞動關系傳統(tǒng)理論,從屬性在勞動關系認定中核心地位的基礎上,結合共享經(jīng)濟的新特點,指出共享經(jīng)濟并未改變勞動者從屬性的實質,應更加注重經(jīng)濟從屬性在勞動關系認定中的作用,并將平均工作時間、收入主要來源、社會保護的必要性等要素納入考察,充分發(fā)揮傳統(tǒng)勞動關系認定理論的彈性。有的學者通過中美勞動關系認定理論的對比,指出我國的勞動關系認定理論存在制度供給不足,共享經(jīng)濟下的勞動關系認定應該考慮非標準勞動關系之特征,將人格從屬性、經(jīng)濟從屬性與組織從屬性指標化來進行勞動關系認定。有的學者通過對中德司法實踐中勞動關系認定標準的對比,指出勞動關系認定應該樹立類型化思維,對勞動關系的具體形態(tài),進行多要素綜合考量。有的學者指出,在共享經(jīng)濟用工模式看似松散管理的背后,隱藏著內(nèi)在的嚴格控制,勞動者仍然存在著較強的從屬性。有的學者指出,勞動關系的非標準化是經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢。有的學者提出要對從屬性理論進行擴大化解釋。有的學者提出,可以采取類似于德國的“從屬性勞動—經(jīng)營性勞動—獨立性勞動”的三分法,以規(guī)制越來越靈活的用工關系。在此,不再一一列舉。
綜合考量學界的研究,對共享經(jīng)濟下勞動關系的法律規(guī)制提出以下建議:
1.要確定類型化規(guī)制的法律思維。共享經(jīng)濟下的用工模式具有靈活性、工作時間碎片化、用工形式及關系多種多樣等特點。如果在司法實踐中,固守勞動關系認定的三個條件必須同時具備,對所有用工模式的勞動關系認定搞“一刀切”,則很難做到即促進共享經(jīng)濟的發(fā)展,又同時保護勞動者特別是共享經(jīng)濟服務提供者的勞動權益。誠如德國聯(lián)邦勞動法院在相關判決中指出的“不同的行業(yè)和崗位,人格從屬性的強弱程度也不同,不存在適用于所有行業(yè)和崗位的判斷標準”。在我國對于共享經(jīng)濟用工的勞動關系沒有統(tǒng)一的認定標準的情況下,在司法實踐中,我們不妨確立起類型化的法律規(guī)制思維,對共享經(jīng)濟下的勞動關系進行分析歸類,對不同類型的勞動關系進行不同的法律規(guī)制。比如,對于兼職、零工模式,不認定為存在勞動關系;對于專職化的用工模式則要具體分析,特別是要注意到網(wǎng)絡平臺公司利用其技術優(yōu)勢、掌握信息資源的優(yōu)勢,規(guī)避法律,逃避對勞動者應盡義務的趨勢。因為有力的保護共享經(jīng)濟勞動者的權利,會對社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展,以及促進共享經(jīng)濟的長期發(fā)展起到積極作用。當然,類型化規(guī)制法律思維的確立,需要國家級層面的支持與探討。
2.對勞動關系的從屬性做擴大化解釋與理解。正如有學者指出的,在共享經(jīng)濟下,雖然勞動者的從屬性有所減弱,但勞動者仍存在的較強的從屬性。按照傳統(tǒng)理論,用人單位與勞動者是管理者與被管理者的關系,存在著人格從屬性。如前所述,在共享經(jīng)濟下,這種從屬性有所減弱,但究其實質,這種從屬性并未改變。既使服務提供者在多個平臺進行了注冊,但其仍需按各個平臺的指令行事,只是表現(xiàn)形式為其可以選擇是否接受某個具體的指令。因此,在本質上,其與平臺公司之間仍是管理與被管理的關系,人格從屬性并沒有改變。在共享經(jīng)濟下,服務提供者利用網(wǎng)絡平臺提供的資源,完成對第三者的服務勞動,網(wǎng)絡平臺給予服務提供者一定比例的提成或補貼,表面看起來,二者更像是合作關系。但是,服務提供者對于提成或補貼的比例沒有議價權,對于是否接單雖有選擇權,但對于接單是否成功沒有決定權。也就是說,其獲得相應報酬的多少,主要取決于網(wǎng)絡平臺,本質上,其對網(wǎng)絡平臺仍具有經(jīng)濟從屬性。誠然,在共享經(jīng)濟下,服務提供者的組織從屬性大幅度的予以減弱,但對于專職化的從業(yè)者來講,這種從屬性依然存在,只是這種從屬性是依附于網(wǎng)絡平臺還是外包公司,在實踐中的表現(xiàn)形式各不相同,各方的理解也不相同。
綜上,共享經(jīng)濟下,勞動者的從屬性在本質上并沒有改變。在現(xiàn)行法律框架下,從屬性在勞動關系認定中仍居于核心地位。建議在司法實踐中,要運用與社會發(fā)展相符合的法律思維,對勞動關系的從屬性做擴大化解釋與理解,不能拘泥于雙方是否達成了勞動關系的合意,而應從實際出發(fā),具體情況具體分析。
3.加快相關法律的修法、立法工作。2017年印發(fā)的《關于促進分享經(jīng)濟發(fā)展的指導性意見》第15條就規(guī)定:加強釋法、修法工作,按程序及時調整不適應分享經(jīng)濟發(fā)展和管理的法律法規(guī)與政策規(guī)定,不斷優(yōu)化法律服務。在相關立法工作中,根據(jù)國家有關戰(zhàn)略部署和分享經(jīng)濟發(fā)展特點進行設計,加強制度與監(jiān)管的適應性。根據(jù)需要及時研究制定分行業(yè)分領域分享經(jīng)濟管理辦法。
根據(jù)該條規(guī)定的精神,我們一是要加快調整共享經(jīng)濟下新型用工關系的立法工作。但筆者認為,這種立法工作,仍應以現(xiàn)行的《勞動法》、《勞動合同法》為依據(jù),在二法原有的基礎上進行修改與完善。理由如前所述,在共享經(jīng)濟用工關系下,勞動者的從屬性在本質上并沒有改變,從屬性在勞動關系認定中仍居于核心地位,只需對從屬性的理解與適用作出相應調整,不宜推到重來。二是可以探討、推動勞動法的分類制定工作。在不斷修訂勞動關系相關法律的同時,建議根據(jù)新型用工關系的不同特點,對其進行分類,并根據(jù)不同用工關系的需求,對其規(guī)制法律進行分類化的制定。這既符合該條“及時研究制定分行業(yè)分領域分享經(jīng)濟管理辦法”的規(guī)定精神,也有利于完善對共享經(jīng)濟勞動關系的法律規(guī)制;既有利于共享經(jīng)濟長期的健康發(fā)展,也有利于加強共享經(jīng)濟從業(yè)者的勞動權益保護。
注釋
①②騎手為誰打工[N],中國青年報,2021—11—3.