張 璐

(華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200042)

提要： 黃河流域能源資源分布的多樣性與開發(fā)利用情勢的復雜性，決定了黃河保護立法對能源開發(fā)規(guī)制的制度選擇并非單一價值取向而必須充分考量多種因素的影響。黃河保護立法對能源開發(fā)的規(guī)制，應以準確理解“黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展”的頂層設計為前提，同時滿足碳達峰、碳中和的導向性要求，還要體現(xiàn)黃河保護立法作為流域立法與相關領域立法的功能協(xié)同。為貫徹上述指導思想，在黃河保護立法中應加強與規(guī)劃相關的法律制度設計，黃河流域以功能區(qū)為導向確定能源開發(fā)的基本布局，以此為基礎，黃河保護立法對能源開發(fā)的規(guī)制還應以類型化的思路體現(xiàn)能源開發(fā)規(guī)制的差異性，把節(jié)水、控污、產(chǎn)能優(yōu)化作為對以煤炭為主的化石能源開發(fā)法律規(guī)制的重點，對水電開發(fā)的法律規(guī)制應以推進其與其他能源開發(fā)在結構和功能上的協(xié)同為目標，對風力和光伏發(fā)電的法律規(guī)制應著力解決可再生能源電力的消納問題，還需要對于增加黃河流域碳匯供給做出專門法律制度安排。

近年來，京津冀協(xié)同發(fā)展、長江經(jīng)濟帶發(fā)展、粵港澳大灣區(qū)建設、長三角一體化發(fā)展與黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展，被相繼確定為重大國家戰(zhàn)略，區(qū)域與流域的高質量發(fā)展已經(jīng)成為未來我國生態(tài)文明建設實踐的重點領域。區(qū)域與流域高質量發(fā)展的持續(xù)推進離不開法治保障和支持，《長江保護法》已于2021年3月1日施行，開了我國流域專門立法的先河，黃河保護法草案已于2021年12月20日首次提請十三屆全國人大常委會第三十二次會議審議，黃河保護立法有望成為《長江保護法》之后另外一部流域專門立法。

同樣作為流域專門立法，《長江保護法》將對黃河保護立法形成一定示范性影響，但就具體的規(guī)范對象與制度設計而言，黃河保護立法也具有一定的特殊性，加強對黃河保護立法特殊性問題的研究，是提高黃河保護立法科學性與針對性的重要基礎環(huán)節(jié)。其中，黃河流域作為我國重要的能源基地，如何對能源開發(fā)規(guī)制作出統(tǒng)籌安排并進行相應制度設計，將成為黃河保護立法重點考慮的特殊性問題之一。本文將立足于黃河流域能源開發(fā)的實際需求，對黃河保護立法中能源開發(fā)規(guī)制的主要考量因素與制度理性進行探究，以期助力于黃河保護立法基礎理論研究的完善。

一、黃河流域的能源開發(fā)現(xiàn)狀

黃河流域被譽為我國的“能源流域”[1]，能源資源分布十分豐富。整體而言，黃河流域蘊含的能源資源類型非常多樣化，既包括煤炭、石油、天然氣等傳統(tǒng)化石能源，也有以水力資源為主體的發(fā)展較為穩(wěn)定的可再生能源，還有以風能、太陽能為主要代表的新能源。不同類型能源資源開發(fā)利用形成的主要問題也不盡相同，黃河流域類型多樣的能源資源分布，決定了黃河保護立法中能源開發(fā)規(guī)制面臨問題的復雜性。

煤炭資源是黃河流域傳統(tǒng)化石能源的主體，“黃河所經(jīng)區(qū)域是1949年以來中國一次能源(煤炭)與二次能源(電力)最主要的生產(chǎn)基地與供應基地。直至今天，其煤炭產(chǎn)量仍然占全國煤炭總產(chǎn)量的70%。這個數(shù)字大約占到中國一次能源生產(chǎn)量的40%”[2]。然而，黃河流域的煤炭資源開發(fā)卻面臨復雜的兩難局面，“保障國家能源安全必須開發(fā)黃河流域的煤炭，但煤炭開發(fā)必然產(chǎn)生生態(tài)損害”[3]。煤炭資源開發(fā)形成的生態(tài)損害表現(xiàn)在多個方面。首先，煤炭開發(fā)耗水量巨大，“整個黃河流域煤礦區(qū)，每年增加的用水量超過100億噸”[3]，將進一步加劇黃河流域的水資源緊缺。黃河屬典型缺水河流，水資源供需矛盾尖銳，是黃河流域生態(tài)脆弱及污染加劇最主要的原因。其次，煤炭資源的開發(fā)利用，將進一步凸顯黃河流域“碳源”的開發(fā)特征與取向，不僅與我國碳達峰、碳中和的戰(zhàn)略目標難以匹配，也不符合“黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展”頂層設計的基本要求。除此之外，煤炭開發(fā)還帶來對水、大氣、土地的污染以及礦區(qū)土地挖損、坍陷等生態(tài)損害問題。

黃河流域水力資源豐富，開發(fā)條件優(yōu)越，無論是理論蘊藏量，還是技術可開發(fā)量，均在我國七大江河中位居第二[4]。從分布上看，黃河流域水力資源主要集中在干流上，又以黃河流域中上游為主，“黃河上游水電基地和黃河中游水電基地早在20世紀80年代就被列為我國十三大水電基地”[5]。從整體上能源結構的優(yōu)化來說，水力資源與其他風能、太陽能、生物質能等可再生能源相比，水電開發(fā)技術相對更為成熟穩(wěn)定，能進行更高效率、高質量的發(fā)電[6]。而且，相關研究證明，“水電開發(fā)在宏觀區(qū)域而言，其水土流失面積及新增土壤侵蝕量對區(qū)域的貢獻量非常小”[7]，水力資源開發(fā)對生態(tài)的影響在可控的范圍內(nèi)。因此，如何在現(xiàn)有基礎上進一步提升黃河流域水力資源開發(fā)的實際效能，為推進我國低碳背景下能源結構的不斷優(yōu)化提供必要支持，將成為黃河保護立法中對水力資源開發(fā)規(guī)制的基本導向。

對風能、太陽能為代表的新能源的開發(fā)利用，在黃河流域有廣闊的發(fā)展前景，機遇與挑戰(zhàn)并存。從分布上看，黃河流域風能發(fā)電和太陽能光伏發(fā)電在空間上呈現(xiàn)出擴散趨勢，分散式分布特征非常明顯。在黃河流域上游的西北省份，諸如甘肅、寧夏、青海等太陽能資源豐富，太陽能裝機發(fā)展勢頭迅猛。在黃河流域下游，“黃河三角洲在充分發(fā)揮石油、天然氣能源優(yōu)勢的基礎上，大力發(fā)展風能資源……將成為中國經(jīng)濟新一輪的結構調(diào)整和快速發(fā)展提供清潔低碳的新能源動力”[8]。從目前我國可再生能源開發(fā)利用的基本情況來看，風能發(fā)電和太陽能光伏發(fā)電在我國非水可再生能源中占據(jù)主體地位，對于推進我國能源的低碳轉型具有不可替代的作用，但是，“棄風棄光”現(xiàn)象一直是阻礙風能發(fā)電和太陽能光伏發(fā)電行業(yè)進一步發(fā)展的主要瓶頸因素。黃河流域的甘肅、寧夏是全國風能、太陽能資源最為豐富的省區(qū)，同時也是“棄風棄光”現(xiàn)象表現(xiàn)較為集中和嚴重的地區(qū)，由此還引發(fā)了2016年國內(nèi)著名環(huán)保組織自然資源之友研究所以“棄風棄光”為由對國家電網(wǎng)甘肅、寧夏兩省電力公司提起了環(huán)境民事公益訴訟[9]。除此之外，風能發(fā)電帶來的噪聲、對景觀和鳥類的影響、對土地利用的影響等情形也客觀存在。這些因素使得黃河保護立法對于新能源開發(fā)利用的規(guī)制面臨更加復雜的局面。

二、黃河保護立法中能源開發(fā)規(guī)制的考量因素

黃河流域能源開發(fā)中存在問題的多樣性和復雜性，決定了黃河保護立法對能源開發(fā)規(guī)制的制度選擇并非單一價值取向而必須充分考量多種因素的影響。其中，對“黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展”頂層設計的準確理解和把握，是確定黃河保護立法中能源開發(fā)規(guī)制制度理性的基本前提。我國當前有關碳達峰、碳中和的整體部署，為黃河保護立法中的能源開發(fā)規(guī)制提出了導向性要求。而在立法技術層面，能否體現(xiàn)黃河保護立法與相關領域立法的協(xié)同，將在很大程度上決定黃河保護立法中能源開發(fā)規(guī)制相關制度設計能否得以貫徹落實。

(一)準確理解“黃河流域生態(tài)保護與高質量發(fā)展”的頂層設計

對“黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展”的準確理解和把握，應在兩個層次上展開，即如何闡釋高質量發(fā)展以及如何闡明高質量發(fā)展與生態(tài)保護的關系。高質量發(fā)展的基礎是發(fā)展，如何理解發(fā)展的基本內(nèi)涵，是完整闡釋高質量發(fā)展的基礎。發(fā)展與增長是一對有一定相關性但基本指向完全不同的基本概念，概括而言，增長主要是指經(jīng)濟總量的增加，而發(fā)展則意味著經(jīng)濟結構的改善。因此，所謂高質量發(fā)展主要如何確定經(jīng)濟結構改善的維度和指標，從而體現(xiàn)高質量的基本要求。對于該問題，國內(nèi)學者從不同的角度有不同的闡釋。有學者提出，應從創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享五個方面維度構建新時代中國高質量發(fā)展評價的指標體系[10]。也有學者指出：“與經(jīng)濟增長相比，經(jīng)濟高質量發(fā)展一詞有著更加豐富的內(nèi)涵，其不僅包含單純的GDP增長，也包括經(jīng)濟發(fā)展、民生改善、社會發(fā)展、環(huán)境治理、科技創(chuàng)新等方面?！盵11]不難看出，高質量發(fā)展內(nèi)涵豐富，立足于不同視角和方法論，對其有不同的闡釋方向和理論構建。

若立足于黃河流域，在“黃河流域生態(tài)保護與高質量發(fā)展”的具體語境中，對于發(fā)展推進經(jīng)濟結構改善的高質量評價，應以生態(tài)保護與發(fā)展兩方面因素的相互作用以及協(xié)同共進為基本前提。首先，發(fā)展對經(jīng)濟結構的改善包括多個維度，但黃河流域高質量發(fā)展的評價應以生態(tài)保護作為主導性維度，換而言之，黃河流域高質量發(fā)展能否實現(xiàn)，關鍵在于經(jīng)濟發(fā)展是否對生態(tài)保護起到促進作用。與此同時，生態(tài)保護能否為經(jīng)濟發(fā)展提供支持，也是判斷黃河流域發(fā)展是否高質量的重要指標。因此，“黃河流域生態(tài)保護與高質量發(fā)展”的核心在于黃河流域生態(tài)保護與經(jīng)濟發(fā)展耦合，如何在最大程度上提升二者之間的耦合程度，是黃河保護立法的基本使命。

現(xiàn)有相關研究指出，“總體看來，黃河流域生態(tài)環(huán)境和高質量發(fā)展兩系統(tǒng)的共振性較差”[12]，其主要原因在于黃河流域不同區(qū)域生態(tài)保護與經(jīng)濟發(fā)展的耦合不均衡，具體而言，“黃河流域的耦合協(xié)調(diào)度總體呈現(xiàn)下游>中游>上游的空間格局，在省域層面山東和陜西的耦合協(xié)調(diào)度最大，寧夏和青海的耦合協(xié)調(diào)狀況最差”[13]。這一點對于黃河保護立法中能源開發(fā)規(guī)制的制度選擇具有重要啟示，黃河流域不同類型的能源資源分布也呈現(xiàn)出明顯的區(qū)域性特征，如何在充分考量不同區(qū)域能源資源稟賦差異的基礎上，對不同區(qū)域的能源開發(fā)做出有針對性地規(guī)制制度安排，以整體提升黃河流域生態(tài)保護與經(jīng)濟發(fā)展的耦合程度，體現(xiàn)高質量發(fā)展的整體要求，應成為黃河保護立法中能源規(guī)制的基本目標。

(二)碳達峰、碳中和對黃河保護立法中能源開發(fā)規(guī)制的導向性要求

2020年9月22日，習近平主席在第七十五屆聯(lián)合國大會上鄭重宣布：“中國將提高國家自主貢獻力度，采取更加有力的政策和措施，力爭2030年前二氧化碳排放達到峰值，努力爭取2060年前實現(xiàn)碳中和。”[14]碳達峰與碳中和目標的明確提出，清晰勾勒出我國從相對減排到絕對減排，最終實現(xiàn)凈零排放的減碳路線圖，“這是黨中央具有極其重大意義的戰(zhàn)略決策，如同1978年黨的十一屆三中全會決定以經(jīng)濟建設為中心開啟改革開放時代，以人民福祉為中心開啟綠色低碳無碳時代”[15]。從本質上來說，“碳中和是一場能源革命”[16]，有關能源的戰(zhàn)略安排與制度設計是推進碳達峰、碳中和目標實現(xiàn)的關鍵和基礎，黃河保護立法中有關能源開發(fā)規(guī)制的制度理念與規(guī)范設計也必須符合碳達峰、碳中和的導向性要求。

明確碳達峰、碳中和對黃河保護立法中能源開發(fā)規(guī)制的導向性要求，應建立在對碳達峰、碳中和戰(zhàn)略目標的科學解讀和準確把握的基礎上。對碳達峰、碳中和的理解首先要厘清兩者各自的側重以及內(nèi)在的有機聯(lián)系。根據(jù)聯(lián)合國氣候變化政府間專門委員會(IPCC)的定義：碳達峰是指某個地區(qū)或者行業(yè)年度二氧化碳排放量達到歷史最高值，然后進入持續(xù)下降的過程，是二氧化碳排放量由增轉降的歷史拐點；碳中和是指由人類活動造成的二氧化碳排放，通過二氧化碳去除技術的應用，對二氧化碳吸收量達到平衡。就二者之間關系來看，“碳達峰與碳中和緊密相連，前者是后者的基礎和前提，達峰時間的早晚和峰值的高低直接影響碳中和實現(xiàn)的時長和實現(xiàn)的難度”[17]。因此，對碳達峰和碳中和的關系不能簡單機械地理解為階段性的前后關系，碳中和并非僅僅只意味著最終凈零排放的目標，還在于對二氧化碳去除的過程和中和效應，而后者將對碳達峰的時間和峰值兩個基本維度產(chǎn)生重大影響。其次，碳達峰、碳中和的整體部署確定了對不同類型能源開發(fā)規(guī)制的基本立場。就國內(nèi)當前對碳達峰、碳中和的解讀現(xiàn)狀來看，無論是從學界的相關研究成果還是官方發(fā)展部署，均將對我國能源結構的縱深調(diào)整作為推進碳達峰、碳中和的基本路徑依賴，一致認為，必須徹底改變我國長期依賴以煤炭為主的能源生產(chǎn)與消費結構，同時大幅度提升可再生能源在我國能源結構中比重和影響力。這一對不同類型能源資源開發(fā)規(guī)制的基本立場，將對黃河流域能源資源的開發(fā)布局和發(fā)展趨勢提出了明確的導向性要求。另外還需要明確指出的是，對碳達峰、碳中和的理解不能“一刀切”，不能偏離我國當前通過高質量發(fā)展解決我國現(xiàn)階段發(fā)展不平衡不充分基本社會矛盾的總體要求，“做好碳達峰、碳中和的工作，一定要胸有第二個百年目標的大局，一定要面向社會主義現(xiàn)代化國家的奮斗目標，一定要統(tǒng)籌高質量發(fā)展的主題，建立在準確領會和把握以及辯證的、科學的基礎上”[18]。

對于碳達峰、碳中和的導向性要求，黃河保護立法對于能源開發(fā)的規(guī)制應在以下方面予以回應和體現(xiàn)。首先，黃河保護立法對于能源開發(fā)的規(guī)制應統(tǒng)籌考慮碳達峰與碳中和的整體性要求，既著眼于碳排放數(shù)量與強度的控制，也要注重碳吸收與中和的部署，為碳達峰、碳中和在黃河流域的落實提供結構完整的制度支持。其次，黃河保護立法對各類型能源開發(fā)規(guī)制的制度理性和規(guī)范安排，應符合碳達峰、碳中和基本立場的導向要求。就目前情況而言，黃河流域的能源分布以煤炭為主，各不同類型可再生能源開發(fā)所占比重較小且各自面臨不同問題，如何在整體上逐步降低煤炭資源開發(fā)比重，并針對性解決各類型可再生能源發(fā)展面臨的主要問題，從而推動黃河流域能源結構的低碳化轉型，應是黃河保護立法應著力解決的問題。另外，煤炭是黃河流域能源的主體，對碳源排放強度與總量的控制必然是黃河保護立法中能源規(guī)制的重點，但與此同時，碳匯的增加也應作為黃河保護立法對能源開發(fā)規(guī)制制度安排的必要組成部分，只有碳源控制與碳匯增加并重，才能形成能源開發(fā)規(guī)制完整的制度結構，與碳達峰、碳中和的導向性要求保持一致。

(三)黃河保護立法與相關領域立法的協(xié)同

黃河保護立法屬于流域立法的范疇。何謂流域，“流域是地表水及地下水分水線所包圍的集水區(qū)域的統(tǒng)稱。習慣上，人們往往將地表水的集水面積稱為流域，用來指一個水系的干流和支流所流經(jīng)的整個區(qū)域”[19]，就其結構及功能而言，“流域是一個以水系為核心的完整的生態(tài)系統(tǒng)”[20]。因此，流域立法本質上是一種以特定生態(tài)系統(tǒng)為對象的立法模式。在我國的立法實踐中，流域立法是一種后起的立法模式選擇，在以往的立法實踐中，我國有關環(huán)境保護領域的立法要么以特定環(huán)境要素為對象要么以特定相關行業(yè)或管理事項為對象，以行政區(qū)域為基礎的體制構建作為法律實施的基本支撐。

顯而易見，流域立法作為后起的立法模式，必然面臨與既有相關立法在立法對象空間重疊、規(guī)范適用競合等方面的挑戰(zhàn)。具體而言，黃河保護立法對能源開發(fā)的規(guī)制，不僅在整體意義上涉及與相關污染防治立法、自然資源立法、生態(tài)保護立法的立場協(xié)調(diào)問題，還需要在具體制度選擇層面避免與相關能源立法規(guī)范設計的重復或沖突。能否在協(xié)調(diào)相互關系的基礎上，形成黃河保護立法與相關領域立法的協(xié)同態(tài)勢，是決定黃河保護立法能否發(fā)揮實際效能的前提性問題。

流域立法的基本對象決定了系統(tǒng)性是流域立法的基本特征，在流域立法中應貫徹和體現(xiàn)系統(tǒng)思維。系統(tǒng)思維，概括而言就是要協(xié)調(diào)系統(tǒng)內(nèi)各組成要素的關系，以達到整體優(yōu)化的目標。具體至黃河保護立法，應將協(xié)調(diào)各方面關系作為其基本立法定位[21]。進一步而言，黃河保護立法對各方面關系協(xié)調(diào)，從結構上應涵蓋兩個方面的基本問題：其一，黃河流域各要素、各區(qū)域之間的立法協(xié)調(diào)；其二，黃河立法與其他相關領域立法的關系協(xié)調(diào)。這兩方面問題交叉關聯(lián)互為支持，其中，黃河保護立法對流域內(nèi)各要素、各區(qū)域之間的立法協(xié)調(diào)，是黃河流域與其他相關領域立法關系協(xié)調(diào)進行實現(xiàn)功能協(xié)調(diào)的基礎。

以上述立法定位為基礎，在能源開發(fā)規(guī)制問題上，應從以下幾個維度體現(xiàn)黃河保護立法與相關領域立法協(xié)同的目標和要求。第一，在整體上協(xié)調(diào)黃河流域能源開發(fā)與各環(huán)境要素保護的關系，劃定環(huán)境保護的底線與紅線，為協(xié)調(diào)二者潛在沖突確定參照和依據(jù)。第二，在規(guī)劃層面確定黃河流域不同區(qū)域能源開發(fā)的基本布局安排，明確區(qū)域能源開發(fā)的主要發(fā)展方向。第三，對于不同類型能源開發(fā)只宜在布局與結構等基礎層面進行制度安排，不宜對能源開發(fā)的具體規(guī)制要求做出規(guī)定，但在相關立法條文設計中應明確其他相關領域立法資源援引的指向。

三、黃河保護立法應以功能區(qū)為導向確定能源開發(fā)基本布局

前文論及，“黃河流域生態(tài)保護與高質量發(fā)展”的核心在于黃河流域生態(tài)保護與經(jīng)濟發(fā)展耦合，結合“生態(tài)優(yōu)先，綠色發(fā)展”的基本思路[22]，黃河流域能源開發(fā)基本格局的確定，應以生態(tài)保護的推進為前提和支撐。從辯證的角度來說，有效的生態(tài)保護能夠促進高質量的發(fā)展，具體而言，有效的生態(tài)保護會對經(jīng)濟發(fā)展形成資源保障、集約導向、財富增值、動力切換等方面的功能支持[13]。因此，能否貫徹生態(tài)優(yōu)先的基本思路，實現(xiàn)黃河流域生態(tài)保護與經(jīng)濟發(fā)展耦合程度的不斷提升，前提在于流域生態(tài)功能實現(xiàn)與轉化的程度與水平。

雖然整體上可以將黃河流域視為一個生態(tài)系統(tǒng)，但黃河流域是個龐大的生態(tài)系統(tǒng)，其體量巨大且內(nèi)部結構復雜，尤其是黃河流域各區(qū)域的生態(tài)稟賦與開發(fā)保護現(xiàn)狀存在明顯差異，因此，加強黃河流域生態(tài)保護并推進其生態(tài)功能的實現(xiàn)與轉化并非一概而論的命題，而必須充分考慮黃河流域各區(qū)域生態(tài)功能的不同側重，以功能區(qū)為基礎確定高質量發(fā)展的相關布局。對于黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展目標的實現(xiàn)，習近平總書記強調(diào)“要從實際出發(fā)，宜水則水、宜山則山、宜糧則糧、宜農(nóng)則農(nóng)，宜工則工、宜商則商，積極探索富有地域特色的高質量發(fā)展新路子”[23]，為以功能區(qū)為基礎的高質量發(fā)展布局指明了方向。

綜合考慮區(qū)位特征、生態(tài)稟賦與承載能力等相關因素，黃河流域包括四個差異明顯的功能區(qū)：一是禁止開發(fā)區(qū)，該類區(qū)域屬于特殊保護的生態(tài)功能區(qū)，禁止工業(yè)化開發(fā)，主要分布在三江源國家自然保護區(qū)；二是限制開發(fā)區(qū)，主要分布在黃河流域中上游的青藏高原和黃土高原大部分地區(qū)；三是優(yōu)化開發(fā)區(qū)，主要是黃河流域內(nèi)省級中心城市和發(fā)展比較成熟的市級中心城市；四是重點開發(fā)區(qū)，主要分布在山西渭河谷地、陜南漢中地區(qū)和黃河流域下游的黃淮海平原和山東半島[24]。而就黃河流域能源資源的分布情況而言，也呈現(xiàn)明顯的區(qū)域性特征。水能資源以及新興的風能、太陽能資源主要分布在黃河流域上游地區(qū)，煤炭資源較為集中地分布在中游地區(qū)，石油和天然氣資源主要分布在下游地區(qū)。

結合兩方面因素來看，黃河流域能源資源區(qū)域分布與功能區(qū)分布有一定程度的契合。首先，禁止開發(fā)區(qū)和限制開發(fā)區(qū)主要分布在黃河中上游并以上游為主，而該區(qū)域主要以水能資源以及新興的風能、太陽能資源等可再生能源為主，整體而言，可再生能源開發(fā)的過程及特點與禁止開發(fā)區(qū)及限制開發(fā)區(qū)的功能定位契合程度較高，能源開發(fā)規(guī)制的重點在于以禁止開發(fā)區(qū)與限制開發(fā)區(qū)的保護性要求為前提，明確不同類型可再生能源開發(fā)的結構、區(qū)域以及開發(fā)過程中對生態(tài)影響的防范與控制問題。其次，優(yōu)化開發(fā)區(qū)與重點開發(fā)區(qū)主要在黃河中下游地區(qū)，以煤炭、石油、天然氣等化石能源分布為主，該區(qū)域能源開發(fā)規(guī)制的重點在于一方面要劃定能源開發(fā)對生態(tài)影響的底線作為控制規(guī)模與優(yōu)化開發(fā)過程的依據(jù)，同時也要因地制宜規(guī)劃布局可再生能源的發(fā)展，為在整體上逐步降低化石能源比重、優(yōu)化能源結構進行布局準備。

黃河流域以功能區(qū)為導向確定能源開發(fā)的基本布局，在黃河保護立法中應加強與規(guī)劃相關的法律制度設計。首先，在立法中應有關于黃河流域不同功能區(qū)能源開發(fā)的規(guī)劃條款，明確不同功能區(qū)能源開發(fā)的主要類型、基本結構、開發(fā)限度、發(fā)展趨勢等框架性制度安排，一方面為能源主管部門制定相關能源規(guī)劃提供依據(jù)，另一方面也為黃河保護立法在能源開發(fā)規(guī)制問題上與相關能源立法形成功能協(xié)同奠定基礎。另外，要落實和強化能源開發(fā)的規(guī)劃環(huán)境影響評價制度，為保證黃河流域能源開發(fā)相關規(guī)劃中生態(tài)保護目標的實現(xiàn)，應將規(guī)劃環(huán)境影響評價制度作為主要抓手，在黃河保護立法中應做出明確規(guī)定，為與環(huán)境影響評價立法的銜接提供法律依據(jù)。

四、黃河保護立法應以類型化思路體現(xiàn)能源開發(fā)規(guī)制的差異性

黃河流域能源資源分布區(qū)域性明顯、類型多樣，在以功能區(qū)為導向確定黃河流域能源開發(fā)基本布局的基礎上，還應充分考慮不同類型能源資源開發(fā)利用的特點，以類型化思路體現(xiàn)能源開發(fā)規(guī)制的差異性，增強法律制度設計的針對性。類型化規(guī)制思路確定的前提在于以何種標準對黃河流域能源資源進行類型劃分，考慮到黃河流域能源資源的賦存狀態(tài)以及前文所述多種考量因素的影響，黃河保護立法中對能源開發(fā)的規(guī)制應立足于以煤炭為主的化石能源開發(fā)、可再生能源開發(fā)以及增加碳匯供給等三個基本類型，基于各不同類型能源開發(fā)的特點及對法律規(guī)制的差異性需求，在黃河保護立法中確立有針對性的能源開發(fā)規(guī)制制度設計。下文分述之。

(一)對以煤炭為主的化石能源開發(fā)的法律規(guī)制

就我國當前煤炭開發(fā)利用的基本態(tài)勢來看，“煤炭儲量和消費量分別占我國一次能源的九成和六成以上，短期內(nèi)這種格局也很難改變?！盵25]因此，雖然以碳達峰、碳中和目標為導向，我國的能源結構在整體上應體現(xiàn)“退煤”趨勢，但這只能是個漸進的過程，“過激的調(diào)整煤炭消費比例會對中國的能源安全帶來較大的風險和挑戰(zhàn)”[26]，我國“退煤”目標的實現(xiàn)應著眼于對煤炭“邊用邊退”的階段性安排逐步推進。所以，當前對煤炭的基本制度立場應該是如何確立與“退煤”目標一致的煤炭開發(fā)與利用的方式與途徑。2020年12月國務院新聞辦公室發(fā)布的《新時代的中國能源發(fā)展》白皮書，針對煤炭的開發(fā)利用確定了“有序發(fā)展先進產(chǎn)能，加快淘汰落后產(chǎn)能，推進煤炭清潔高效利用”的基本方針[27]。為落實這一基本方針要求，并結合考慮黃河流域煤炭開發(fā)的實際狀況，黃河保護立法對煤炭開發(fā)規(guī)制的制度設計應圍繞節(jié)水、控污、產(chǎn)能優(yōu)化等方面展開。

首先，有關節(jié)水的制度安排。水資源短缺是黃河流域煤炭開發(fā)最大的剛性約束，因此有關煤炭開發(fā)節(jié)水的制度安排，是黃河保護立法對煤炭開發(fā)規(guī)制的重點與基礎。有關節(jié)水的制度安排要涵蓋以下幾方面內(nèi)容：其一，要在立法中明確“以水定煤”的基本原則，以黃河流域水量宏觀分配為基礎，劃定煤炭開發(fā)的用水底線，作為控制煤炭開發(fā)規(guī)模的主要依據(jù)；其二，對煤炭開發(fā)取水進行嚴格要求，建立以用水總量控制為基礎的煤炭開發(fā)取水許可制度，從源頭上控制煤炭開發(fā)的取水規(guī)模；其三，通過制度設計推動煤炭開發(fā)用水方案優(yōu)化，提升煤礦礦井水的回用水平，通過礦井水替代降低黃河取水需求。

其次，有關控污的制度安排。將排污控制在黃河流域納污能力范圍內(nèi)，是加強黃河流域生態(tài)保護的基本要求。從目前我國污染防治立法的主要制度選擇來看，重點污染物總量控制與排污許可是排污控制的主要抓手，黃河保護立法中對煤炭開發(fā)的控污規(guī)制也應主要從這兩方面著手。其一，對煤炭開發(fā)重點污染物的總量控制。對于黃河流域煤炭開發(fā)重點污染物總量控制制度的確立，需要制度協(xié)同形成合力。首先建議在《“十四五”生態(tài)環(huán)境保護規(guī)劃》中將煤炭開發(fā)的主要污染物確定為總量控制的污染物，在黃河保護立法中確立對煤炭開發(fā)重點污染物進行容量控制的總量控制模式，從整體上將煤炭開發(fā)的排污控制在黃河流域納污能力范圍之內(nèi)。另外，以《環(huán)境保護法》《排污許可管理條例》等相關立法有關排污許可的規(guī)定為基礎，在黃河保護立法中對于煤炭開發(fā)確立以總量控制為基礎的排污許可制度。

另外，有關產(chǎn)能優(yōu)化的制度安排。從整體趨勢上看，黃河流域的能源開發(fā)以“退煤”為基本目標，現(xiàn)階段除了在節(jié)水、控污等方面提升煤炭的清潔開發(fā)水平之外，還需要通過產(chǎn)能的不斷優(yōu)化，為整體上逐步推進“退煤”目標實現(xiàn)進行結構上和布局上的準備。針對該問題，黃河保護立法應充分考慮黃河流域不同功能區(qū)煤炭資源的稟賦狀況，并以“推進煤炭供給側結構性改革，完善煤炭產(chǎn)能置換政策，加快淘汰落后產(chǎn)能”為導向，通過相關規(guī)劃條款的指引和約束，對于那些在禁止開發(fā)區(qū)和限制開發(fā)區(qū)煤炭資源分布零星且賦存條件差的產(chǎn)能，要引導煤企逐步退出，逐步淘汰與功能區(qū)定位不匹配的煤炭產(chǎn)能。

(二)對可再生能源開發(fā)的法律規(guī)制

從能源結構優(yōu)化的角度來說，重點發(fā)展可再生能源，是黃河流域能源開發(fā)貫徹“生態(tài)保護與高質量發(fā)展”頂層設計以及碳達峰、碳中和導向要求的優(yōu)先領域。從開發(fā)利用的實際情況來看，黃河流域的可再生能源開發(fā)主要涉及水力發(fā)電、風力和光伏發(fā)電等方面，其中水力發(fā)電與風力和光伏發(fā)電在基本發(fā)展態(tài)勢以及面臨的主要問題上存在一定的差異，在黃河保護立法中也需要確立不同的規(guī)制思路與制度設計。

黃河保護立法對黃河流域水電開發(fā)的規(guī)制，要以黃河流域水電開發(fā)的兩個基本情勢為前提：其一，中華人民共和國成立以來，黃河流域的水電開發(fā)始于1955年7月第一屆全國人大第二次會議審議通過《黃河綜合利用技術經(jīng)濟報告》確定的對黃河龍羊峽至青銅峽河段開發(fā)方案[28]，經(jīng)過60余年開發(fā)歷程，黃河干流水電開發(fā)已經(jīng)比較成熟飽和；其二，黃河流域水能資源主要分布于中上游區(qū)域，從功能區(qū)的角度來說，水能資源的分布區(qū)域與禁止開發(fā)區(qū)和限制開發(fā)區(qū)有較大程度的重合。

基于上述兩方面的基本情勢，黃河保護立法對水電開發(fā)的規(guī)制，應圍繞以下兩個方面展開。首先，合理控制水電開發(fā)增量。黃河水能資源主要分布的區(qū)域生態(tài)功能定位高、環(huán)境敏感程度高，且從整體上看黃河流域水電開發(fā)已經(jīng)基本飽和，因此，對于水電開發(fā)的增量要合理控制，要以能否契合生態(tài)保護的要求作為水電開發(fā)增量的前提條件。具體至法律制度設計層面，要在黃河保護立法中強調(diào)水電規(guī)劃環(huán)境影響評價制度，為《環(huán)境影響評價法》及相關行政法規(guī)及規(guī)章中有關規(guī)劃環(huán)境影響評價的規(guī)定在黃河水電開發(fā)中的落實進行相應的規(guī)范設計，形成制度合力。從已有的相關實踐來看，黃河上游湖口至爾多河段的水電規(guī)劃過程中，“通過規(guī)劃與規(guī)劃環(huán)境影響評價的充分互動，避讓了大量生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)域，有效降低了水電開發(fā)環(huán)境影響，體現(xiàn)了生態(tài)保護優(yōu)先的理念”[29]。通過加強水電規(guī)劃環(huán)境影響評價制度對環(huán)境流域水電開發(fā)增量進行合理控制，具有典型案例和實踐經(jīng)驗的充分支持。其次，要推進水電開發(fā)與其他能源開發(fā)在結構上和功能上的協(xié)同優(yōu)化。水電開發(fā)運行具有啟動迅速、爬坡能力強、較快適應負荷變動等特點，相較于其他類型能源，水電具有很強的調(diào)節(jié)性能，不僅可以彌補風力與光伏發(fā)電并網(wǎng)存在的波動性、間歇性等問題，還可以降低電力系統(tǒng)對火電電源的調(diào)峰需求，減少電力系統(tǒng)中火電機組開機容量，增加電力系統(tǒng)的調(diào)峰容量。2013年年底，全球最大的水光互補項目——龍羊峽水光互補320MWp并網(wǎng)光伏電站建成并網(wǎng)發(fā)電[30]。在水利工程研究領域，對于水電開發(fā)的調(diào)峰功能也有系統(tǒng)的研究[31]。因此，黃河保護立法對于水電開發(fā)的規(guī)制應充分考慮水電開發(fā)的調(diào)節(jié)性能，對于“水光互動”以及水電調(diào)峰等實踐在制度層面做出回應，在立法中明確水電開發(fā)的多重目標，并將水電開發(fā)調(diào)節(jié)性能的實現(xiàn)作為區(qū)域能源開發(fā)布局安排的重要因素，推進水電開發(fā)與其他能源開發(fā)在結構上和功能上的協(xié)同優(yōu)化。

從發(fā)展趨勢上來看，以風力和光伏發(fā)電為代表的新能源開發(fā)將成為未來低碳能源發(fā)展的主體。根據(jù)國際可再生能源署(IRENA)的預測，到2050年，全球風電和光伏發(fā)電的裝機規(guī)模二者合計占全球電力裝機的72.5%[32]。黃河流域的風電和太陽能發(fā)電裝機總量與發(fā)電量在全國居于領先地位，可謂發(fā)展前景廣闊。但就黃河流域風力與光伏發(fā)電當前的實際發(fā)展情況來看，機遇與挑戰(zhàn)并存，其中“棄風棄光”現(xiàn)象的普遍存在而且比重居高不下，已成為制約風力與光伏發(fā)電發(fā)展最為主要的瓶頸因素?！皸夛L棄光”折射出的是可再生能源電力并網(wǎng)遭遇的困境，針對該問題，以《可再生能源法》為主體的可再生能源開發(fā)促進立法體系主要通過補貼或配額的制度設計，通過一定程度上填平可再生能源電力與煤電的成本差距，以誘致或強制的方式推進可再生能源電力的并網(wǎng)。但近年來隨著技術進步以及規(guī)模效應的影響，整體上可再生能源電力的發(fā)電成本已經(jīng)大幅下降。相關研究預測，“到2025年集中式光伏的平準化發(fā)電成本與煤電基準上網(wǎng)電價相比將具有競爭力，可以全面實現(xiàn)平價上網(wǎng)”[33]。2021年6月國家發(fā)展改革委出臺《關于2021年新能源上網(wǎng)電價政策有關事項的通知》明確要求，“2021年起，對新備案集中式光伏電站、工商業(yè)分布式光伏項目和新核準陸上風電項目，中央財政不再補貼，實行平價上網(wǎng)”。因此，從發(fā)展過程和趨勢來看，成本差異在導致“棄風棄光”的成因中所占的比重將越來越小。

事實上，導致“棄風棄光”的根本原因在于風力與光伏發(fā)電等可再生能源電力具有間歇性和強波動性，使得這部分電力并網(wǎng)將對電網(wǎng)的調(diào)峰能力形成極大挑戰(zhàn)甚至威脅電網(wǎng)運行的穩(wěn)定與安全。因此，化解“棄風棄光”困境，還是要從根本上提升風力與光伏發(fā)電的持續(xù)性與穩(wěn)定性。針對該問題，從技術角度來說，“可再生能源的大發(fā)展，需要儲能等靈活性資源作為支撐”[34]，即通過建設與風力與光伏發(fā)電的儲能項目，平抑發(fā)電波動，在解決可再生能源電力消納問題的基礎上提升電網(wǎng)調(diào)度的靈活性。從政策與法律的角度來說，通過補貼填補可再生能源發(fā)電成本差距的制度設計也已經(jīng)逐步淡出。因此，黃河保護立法對風力與光伏發(fā)電的規(guī)制應順應技術與制度的發(fā)展趨勢，通過相關規(guī)劃條款明確儲能電站建設對風力與光伏發(fā)展的結構性支持功能，并把儲能電站項目建設作為確定黃河流域風力與光伏發(fā)電基本布局和發(fā)展方向的前提條件，為逐步破解“棄風棄光”困境，并在整體上推進風力與光伏發(fā)電等新能源開發(fā)在黃河流域的發(fā)展水平提升，在黃河保護立法中確定框架性的制度基礎。

(三)對增加碳匯供給的法律規(guī)制

碳源和碳匯是一對指向完全不同的概念。根據(jù)1992年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的界定：“源”是指向大氣排放溫室氣體、氣溶膠或溫室氣體前體的任何過程或活動；“匯”是指從大氣中清除二氧化碳、氣溶膠或者溫室氣體前體的任何過程、活動和機制。就碳達峰、碳中和的目標推進而言，對于碳源，要控制其排放強度并逐漸削減排放總量，對于碳匯，則是要擴大供給，增強生態(tài)系統(tǒng)對碳的吸收和固定能力，為碳中和目標的實現(xiàn)提供不可或缺的結構性支撐。就黃河流域目前能源開發(fā)的現(xiàn)狀而言，煤炭依然占據(jù)主體地位，可再生能源尚處于發(fā)展上升階段，該基本情勢決定了黃河流域的能源開發(fā)具有明確的“碳源”屬性和特征。從碳達峰、碳中和的導向要求來看，黃河保護立法對能源開發(fā)的規(guī)制，除了落實國家相關部署對煤炭開發(fā)碳排放強度和總量進行控制之外，對于增加黃河流域碳匯供給做出專門制度安排也是能源開發(fā)規(guī)制必要的組成部分。

碳匯最早是在減緩氣候變化領域中提出，其明確制度安排始于1997年《京都議定書》框架下的造林再造林森林碳匯機制，隨著國際社會氣候談判形勢的不斷變化，尤其是2015年《巴黎協(xié)定》通過以后，國際社會有關碳匯的制度安排有所調(diào)整，從發(fā)展趨勢上看，“從單一的造林、再造林的CDM機制到減少毀林與森林退化、森林保護和森林可持續(xù)經(jīng)營管理的REDD+機制與CDM機制并行，氣候變化的國際法發(fā)展使得森林碳匯減排已經(jīng)開始從謹慎走向開放，而這無疑將大大提升森林碳匯減排的法律地位”[35]66。增加碳匯作為《巴黎協(xié)定》框架下我國自主貢獻減排義務的基本途徑，國內(nèi)相關制度安排應該以國際社會有關碳匯的制度安排為基礎。

從已有的基礎來看，黃河流域的碳匯形式多樣、分布廣泛，包括森林、草原、濕地、灘涂等，在黃河中上游以及下游的黃河三角洲均有分布。從發(fā)展態(tài)勢上看，以森林碳匯為例，“中國森林植被碳儲量主要集中在東北和西南兩大區(qū)，分別占全國的20%和40%”[35]41。由此可見，黃河流域的碳匯增加還有很大發(fā)展空間。

以國際社會相關碳匯的制度安排為基礎，結合國內(nèi)現(xiàn)有關于碳匯的政策與法律制度要求，并充分考慮黃河流域碳匯發(fā)展的實際情況，黃河保護立法有關增加碳匯的制度安排至少應包括兩方面內(nèi)容：其一，為森林碳匯的增加預留制度空間。森林碳匯是碳匯最主要的部分，森林碳匯的增加也是我國自主貢獻減排義務最主要的途徑。從相關實踐看，在中國綠色碳匯基金會開發(fā)的森林碳匯項目中，已有涉及甘肅、青海等黃河流域的碳匯造林項目。黃河保護立法應在規(guī)劃、資金機制、碳匯計量與監(jiān)測等方面與現(xiàn)有國家碳匯造林規(guī)則相銜接，為黃河流域森林碳匯的增加預留制度空間。其二，以落實生態(tài)保護紅線制度為抓手，根據(jù)黃河流域森林保護的特點，明確規(guī)定為減少毀林和森林退化而采取的保護措施，為《巴黎協(xié)定》下REDD+機制的國內(nèi)履約提供區(qū)域立法樣本。還有，對黃河流域草原、灘涂等資源開發(fā)設定明確禁限措施，提高黃河流域生態(tài)系統(tǒng)的碳儲量，為森林碳匯之外其他類型碳匯功能正常揮發(fā)提供制度保障。

結 語

對能源開發(fā)的規(guī)制是黃河保護立法需要解決的特殊性問題。黃河流域能源結構復雜，能源開發(fā)面臨問題類型多樣，決定了黃河保護立法對于能源開發(fā)的規(guī)制必然建立在多重相關因素考量的基礎上。從外部環(huán)境來看，黃河保護立法對能源開發(fā)的規(guī)制應以“黃河流域生態(tài)保護與高質量發(fā)展”頂層設計的準確把握為前提，同時也需要滿足碳達峰、碳中和的導向性要求。從法律體系內(nèi)部協(xié)調(diào)來看，還需要考慮黃河保護立法與相關領域立法的功能協(xié)同問題。概括而言，黃河保護立法對能源開發(fā)規(guī)制需要以黃河流域的功能區(qū)為導向確定能源開發(fā)的基本布局，并以此為基礎，在具體制度設計層面要區(qū)分煤炭為主的化石能源開發(fā)、可再生能源開發(fā)以及增加碳匯供給等不同類型問題，以類型化思路體現(xiàn)能源開發(fā)規(guī)制的差異性與針對性。