吳沛澤

（云南大學，云南 昆明 650091）

一、問題的提出

從20 世紀70 年代到今天，羅克辛創(chuàng)建的客觀歸責理論在刑法學界產(chǎn)生了巨大的影響。這一理論近年來風靡我國，面對客觀歸責理論對傳統(tǒng)學說的沖擊，我國刑法學者形成了兩種旗幟鮮明的立場：全面借鑒客觀歸責理論①持此種立場的學者：陳興良、周光權(quán)、車浩、孫運梁等。，在借鑒客觀歸責積極意義的基礎(chǔ)上維持或修正相當因果關(guān)系學說②持此種立場的學者：張明楷、劉艷紅、黎宏、付立慶等。。盡管客觀歸責理論引發(fā)了學界的熱烈討論，但兩大陣營的觀點或許并不是真正意義上的對立，這是因為對客觀歸責理論判斷規(guī)則的本體批判與提倡客觀歸責理論的方法論意義之間并不沖突?？陀^歸責理論對傳統(tǒng)理論真正的沖擊體現(xiàn)在犯罪論的體系構(gòu)造上，全面引入客觀歸責理論的觀點并未充分注意到我國與域外犯罪論體系的差異。目的理性犯罪論體系與（新）古典犯罪論體系、二階層模式與三階層模式在構(gòu)成要件的內(nèi)容、評價與判斷方式上有著根本的不同，所以歸責理論與構(gòu)成要件理論二者之間存在著一種內(nèi)在的邏輯關(guān)系，繼而會影響對“不法”內(nèi)涵的認定，甚至對整個犯罪階層的構(gòu)造產(chǎn)生重大影響。因此，在客觀歸責理論的本土實踐上，不僅要先行明確客觀歸責理論自身的定位與功能，更要進行體系性的思考，判斷客觀歸責理論與“違法性”和“責任”之關(guān)聯(lián)。本文認為，恰當?shù)淖龇ㄊ窃诜缸镎擉w系中檢驗引入客觀歸責理論的必要性與合理性。換言之，客觀歸責理論的引進所面臨的最大難題是體系上的障礙。在我國當下的犯罪論體系中，不能全面采用客觀歸責理論的整體判斷規(guī)則，這種以改造我國犯罪論體系為代價的做法并沒有必要，但應充分借鑒客觀歸責理論的部分具體內(nèi)容與方法論意義。

二、客觀歸責理論的基礎(chǔ)定位與功能的澄清

客觀歸責理論是指已經(jīng)發(fā)生的某個行為在客觀上通過規(guī)范性的、價值上的評價而讓某個行為人負責?？陀^歸責理論由三個基本原則構(gòu)成：制造了法所不允許的風險、實現(xiàn)了法所不允許的風險以及結(jié)果在構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)的實現(xiàn)，某個行為同時滿足這三個基本原則就可以將結(jié)果歸責于行為人[1]?？陀^歸責理論在我國傳統(tǒng)的刑法研究中并沒有取得一席之地，實際上承擔結(jié)果歸屬功能的是因果關(guān)系理論。如傳統(tǒng)的刑法教科書認為，當危害結(jié)果發(fā)生時，要使某人對該結(jié)果負責，就必須查明他所實施的危害行為與該當結(jié)果之間具有法律上的因果關(guān)系[2]。然而，此種“由果溯因”的思考方法并未凸顯刑法歸責中的規(guī)范內(nèi)涵，因此學界開始反思因果關(guān)系功能的局限性，并不斷探討結(jié)果歸屬問題的解決方案。

（一）客觀歸責理論的緣起：客觀歸責理論不是因果關(guān)系理論

客觀歸責理論的發(fā)展經(jīng)歷了一個漫長的過程。該理論得以形成的基礎(chǔ)主要緣于兩點：克服條件說下的殺人、傷害罪實行行為無定型性所帶來的無限溯及的弊端與針對目的行為論下主觀歸責的限制。

1.條件說的事實判斷標準無法作為歸責依據(jù)

條件說認為，在行為與結(jié)果之間，如果存在“若無前者，即無后者”的關(guān)系時，則存在著刑法上的因果關(guān)系。條件說最大的貢獻便是為結(jié)果的歸責提供了客觀基礎(chǔ)，這種便捷、易于操作的排除法可以直接指出哪些行為能作為造成結(jié)果的原因。然而僅僅將條件說作為刑法上的歸責依據(jù)，存在兩個缺陷：一是條件說使得因果關(guān)系范圍的認定過寬，尤其是在存在介入因素的場合；二是條件說運作機制本身存在問題。運用思維排除法的前提，是人們必須事先就已經(jīng)知道究竟條件具備何等的原因力，即知道這些條件如何作為原因（之一）而發(fā)揮作用，否則，條件理論就根本無法運作[3]。例如，行為人甲為乙注射了一種尚處在試驗階段的藥，導致了乙的死亡。如果不了解該藥對人體產(chǎn)生的作用，僅靠思維排除法尚不能將乙的死亡歸咎于甲。如果將條件說的結(jié)論貫徹到底，一些更為極端的案例，例如犯罪嫌疑人的父母也可以和犯罪嫌疑人造成的他人死亡具備刑法上的因果關(guān)系。

條件說無法克服自身缺陷，將所有對結(jié)果施加影響的條件都視為刑法上的原因，然而刑法并不關(guān)心行為與結(jié)果之間存在的全部事實關(guān)聯(lián)，所以后繼學說都是將修正條件說作為自己理論的出發(fā)點，其中影響最大的便是相當因果關(guān)系理論與客觀歸責理論。

2.對目的行為論主觀歸責的限制

客觀歸責理論并非僅僅濫觴于條件說的理論缺陷，因為自威爾策爾以來，已經(jīng)有目的行為論者通過利用責任要素來限制過于寬泛的不法范圍了。如在“打雷事件”中，侄子為了繼承叔叔的遺產(chǎn)，就勸叔叔在雨天去樹林里散步，希望叔叔在樹林中被雷劈死。倘若侄子的想法實現(xiàn)了，目的行為論者就會通過否定存在故意而使結(jié)論合理，即將對那種罕見因果流程的認識稱為“愿望”而不是“故意”。然而，用故意論來限制因果關(guān)系的觀點并不妥當，如西田典之教授就批評道：“故意的認識對象之前提必須是在經(jīng)驗法則上具有相當性的因果過程。然而一方面在客觀上只需存在條件關(guān)系即可，另一方面在主觀上卻要求對相當因果關(guān)系過程存在認識，這在理論上并不能成立?！盵4]因此，恰當?shù)淖龇ㄊ?，在客觀方面就可以予以排除、過濾掉的行為沒有必要轉(zhuǎn)移到更難以做出認定的主觀方面（故意或過失）上。同時，若堅持客觀主義立場，構(gòu)成要件該當性階層中的“主觀判斷受到客觀判斷限制”這一原則仍需遵守。所以，從學說史的角度來看，羅克辛的客觀歸責理論的初衷是用來對抗威爾策爾的主觀歸責，即依靠客觀標準（而不是威爾策爾的故意或過失下的違反謹慎義務）來限制構(gòu)成要件概念的無邊無際[5]。

由此可見，客觀歸責理論一方面是規(guī)范的、價值評判的、實質(zhì)的歸責理論，從而區(qū)別與條件說這樣的事實因果關(guān)系理論；另一方面是客觀的、一般性與普遍性的不法判斷，即站在行為人立場上，將一般人認識和行為人特別認知的事實作為危險判斷的基礎(chǔ)，但也區(qū)別于目的行為論者因片面關(guān)注主觀構(gòu)成要件所采取的主觀歸責。

（二）客觀歸責理論的內(nèi)涵：與相當因果關(guān)系理論實體分歧

刑法并不關(guān)注所有自然科學意義上的事實關(guān)聯(lián)，基于刑法學規(guī)范的學科基質(zhì)，刑法需要在實質(zhì)評價后過濾掉并不重要的因果聯(lián)系，并將結(jié)果歸責于某人的行為。其實我國學者多已承認，相當因果關(guān)系理論已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論，實際上已成為一種歸責理論。一個隨之而來的問題便是：既然二者都注意到了歸因與歸責的不同，那相比于相當因果關(guān)系理論，客觀歸責理論是一種嶄新的理論嗎？二者究竟是術(shù)語差異還是實體分歧？如果要處理個案，二者的結(jié)論可能不會存在太大的差異。然而，從體系定位、判斷規(guī)則到規(guī)范程度的角度觀察，客觀歸責理論與相當因果關(guān)系理論并非可以放置于同一層面的具有并列關(guān)系的理論。

其一，相當因果關(guān)系是針對構(gòu)成要件之內(nèi)的因果關(guān)系的判斷，而客觀歸責理論則面向整個構(gòu)成要件。相當因果關(guān)系理論所要排除的是實行行為和最終結(jié)果之間不具備“相當性”的因果關(guān)聯(lián)，而實行行為性與相當性是兩個彼此獨立的判斷規(guī)則，因此該理論本身并不能夠包含實行行為的概念，欲運用相當因果關(guān)系理論，必須要先確定實行行為的概念與內(nèi)涵，否則相當性的判斷標準便無法發(fā)揮作用。

例如，丙地經(jīng)常發(fā)生旅客被殺案，甲想借此機會殺掉乙，于是甲勸說乙去丙地旅行，希望乙在丙地被殺害。乙聽了甲的建議，最終真的死于丙地。持相當因果關(guān)系理論的學者要么會認為甲的勸說行為不是具有法益侵害現(xiàn)實危險的實行行為，從而沒有必要運用相當因果關(guān)系理論進行判斷；要么認為勸說旅行與旅行被殺之間不存在普遍的、經(jīng)驗上可想象的相當性，從而排除甲的行為與乙死亡結(jié)果之間的因果關(guān)聯(lián)。而持客觀歸責理論的學者則會直接運用制造法所不允許的風險這一原則，認為甲的建議行為屬于一般人類生活中的風險，并沒有制造刑罰上有意義的、不被允許的風險，因此故意殺人的客觀構(gòu)成要件并不具備，乙的死亡結(jié)果不能歸責于甲[6]。由此可見，客觀歸責是關(guān)于“行為人—行為—結(jié)果”之間在刑法意義上的客觀關(guān)聯(lián)，在內(nèi)容上涉及的是犯罪成立的客觀事實，故在犯罪論的體系上自然當屬犯罪成立第一階段的內(nèi)容[7]。

其二，相當因果關(guān)系理論的全部內(nèi)容只是客觀歸責理論下位判斷規(guī)則之一?？陀^歸責理論第二個下位判斷歸責是實現(xiàn)了法所不允許的風險。從內(nèi)容上講，沒有實現(xiàn)法所不允許的風險內(nèi)容之一便是偏離常軌的風險實現(xiàn)（異常的因果關(guān)系），即如果行為與結(jié)果之間的因果歷程不存在重大的偏差，就可以認定行為與結(jié)果之間存在常態(tài)的關(guān)聯(lián)。因果歷程的重大偏離主要為了解決因果異常（比如介入因素）的問題，例如行為人打傷他人，被害者在醫(yī)院因火災而被燒死；將運動員的腿打傷導致運動員不能跑步而跳樓；等等。在上述情形中，客觀歸責理論都認為行為與結(jié)果間的因果歷程反常，從而欠缺可歸責性。

重大偏異的界定標準與相當因果關(guān)系中相當性的判斷標準幾乎相同，都是由于不具備常態(tài)關(guān)聯(lián)，從而不能將結(jié)果歸責于行為。周光權(quán)教授指出：“行為人造成的危險和具體結(jié)果發(fā)生的方式之間不存在風險關(guān)系，即行為與結(jié)果之間有異常關(guān)聯(lián)性的，相當性難以得到確認?！盵8]因此，二者在判斷規(guī)則上的唯一交叉點便是是否存在重大的因果偏離，但這也從另一個方面揭示了二者的不同：相當因果關(guān)系理論的全部內(nèi)容僅僅是客觀歸責理論下位判斷規(guī)則中的一個輔助規(guī)則。

其三，相當因果關(guān)系理論規(guī)范評價不足。相當因果關(guān)系理論認為，通過一般性地觀察某種事態(tài)，當一般人在經(jīng)驗上認為存在某種先行事實就會發(fā)生某種后行事實是通常的，就肯定刑法上的因果關(guān)系[9]。此處的經(jīng)驗判斷更多是指事物之間事實上的關(guān)聯(lián)。如此看來，相當因果關(guān)系理論的工作是在根據(jù)條件說所認定導致結(jié)果發(fā)生的全部條件中篩選出對結(jié)果發(fā)生具有相當性的條件，采用的是“事實限制事實”的方法，最終將得到的不斷縮小的事實范圍冠以“相當性”之名，難言規(guī)范。而反觀客觀歸責理論，其內(nèi)部的判斷規(guī)則，如可允許的風險、規(guī)范保護目的、構(gòu)成要件效力范圍等概念都超越了事實層面，實現(xiàn)了規(guī)范的、價值的評價。

如在“胡某光涉嫌交通肇事案”中，胡某光在駕車通過高速路隧道時，沒有遵守限速以及進隧道開大燈的要求。在駕駛過程中，胡某光發(fā)現(xiàn)隧道里有一位老人，因車速過快避讓不及而將老人撞飛。胡某光下車后只是檢查了一下車輛，未對老人實施救助，也未報警。老人隨即被過往的眾多車輛碾壓致死。最終安徽省岳西縣檢察院以交通肇事罪將胡某光批準逮捕[10]。如果采用相當因果關(guān)系理論，很難否認司機超速駕車將老人撞飛的行為與老人最終被其他車輛碾壓致死之間的相當性關(guān)系，但是按照客觀歸責理論卻可以否認結(jié)果的歸屬，理由是高速公路禁止行人通行，老人的行為屬于自陷風險的行為，應對相應的危險負責；在高速公路上遵守相關(guān)安全規(guī)范是要保護車輛之間的安全行駛，而對進入高速路的行人的保護已經(jīng)超越了規(guī)范保護目的。

三、客觀歸責理論對構(gòu)成要件的超越

在新古典犯罪論體系改造了貝林—李斯特的古典犯罪論體系之后，構(gòu)成要件與違法性階層的關(guān)系不再涇渭分明和彼此割裂，但構(gòu)成要件“該當性—違法性—有責性”的階層劃分還是整體地維持了下來。即使持兩階層（不法—責任）的學者也承認不法階層里同時包含了構(gòu)成要件和違法性，其和三階層并無太多實質(zhì)上的區(qū)別①例如：張明楷教授在其教科書中寫道：“本書采取形式上的兩階層實際上也可謂三階層的體系?！盵11]。然而，如前所述，客觀歸責理論既不是因果關(guān)系理論，也不同于相當因果關(guān)系理論，而是一種包含了行為、結(jié)果與因果關(guān)系的構(gòu)成要件理論。許多客觀歸責理論實際上并非涉及結(jié)果歸責，而是涉及“是否存在構(gòu)成要件該當、受禁止的行為”這個問題。作為囊括了眾多理論的超級范疇，客觀歸責理論仿佛并不滿足于自身的構(gòu)成要件的體系定位，而是超越了構(gòu)成要件的固有內(nèi)涵，既將傳統(tǒng)的責任要素放入麾下，又不斷向違法性階層進軍。面對上述情形，我國臺灣地區(qū)學者許玉秀教授認為，客觀歸責理論是刑法學思潮乃至法學思潮實質(zhì)化運用的一環(huán)[12]。適用客觀歸責理論的明顯后果，便是大量的阻卻違法行為或阻卻責任的行為變成了阻卻構(gòu)成要件的行為。因此，一個進一步的疑問便是：構(gòu)成要件實質(zhì)化運動是否會使客觀歸責理論從構(gòu)成要件理論轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^不法理論？

（一）客觀歸責理論與責任的判斷

如果說客觀歸責理論只是判斷客觀構(gòu)成要件該當與否的實質(zhì)依據(jù)的話[13]，那么客觀歸責理論中就不應該包含更多的主觀要素，這是僅承認主觀違法要素的（新）古典構(gòu)成要件理論的應有之義。但是，在普遍承認構(gòu)成要件的故意對主觀構(gòu)成要件的歸屬性的德國刑法學界，故意和過失均可以成為構(gòu)成要件要素，即對案件事實情況的事實性認識和具體情形下行為人對避免結(jié)果的謹慎義務的違反。因此，主觀要件的體系變動在以下兩個方面影響了客觀歸責理論的構(gòu)想：其一，由于故意和過失結(jié)果犯的本質(zhì)都是制造和實現(xiàn)不被允許的風險，所以客觀歸責理論就成為建立在故意犯與過失犯共同之上的歸責標準。其二，由于故意與過失被前置到構(gòu)成要件階層，以往在罪責階段解決的問題都變成構(gòu)成要件該當性的判斷。

在故意犯中，行為人的特殊認知是客觀歸責的一個重要因素。在考察法所不允許的風險時，通常采用的判斷模式是“一般人認識+行為人特殊認知”。如在毒蘑菇案中，一個生物系的學生，在餐廳打工端菜時，根據(jù)他的專業(yè)知識，發(fā)現(xiàn)了菜品里有一個有毒的蘑菇，卻仍然端給了顧客食用。在這個案件中，打工的學生對蘑菇的毒性存在特殊認知，所以他制造了顧客死亡的風險①也有我國學者站在雅科布斯維護規(guī)范效力的立場上，認為符合角色的要求并不能將結(jié)果歸責于行為人，從而否定了毒蘑菇案中的客觀歸責。[14]。之所以肯定上述案件的結(jié)果歸責，是因為行為人的特殊認知在客觀上對危險流程起到了支配性的作用。對此，許玉秀教授指出：“客觀的風險是不被容許的風險，并不全然和主觀構(gòu)成要件無關(guān)、和行為人的故意或者過失無關(guān)?！盵15]

而在過失犯中，客觀歸責理論則是重構(gòu)了整個過失不法體系。客觀歸責理論用制造不被允許的風險作為對構(gòu)成要件行為的實質(zhì)定義來取代傳統(tǒng)意義上對過失行為的定義，客觀構(gòu)成要件上可歸責的，至少成立過失。因此，預見可能性、避免可能性、客觀注意義務等要件的判斷都統(tǒng)攝于客觀歸責的下位判斷原則中。例如，客觀歸責理論中“制造法所不允許的風險”原則彌補了舊過失論注重預見可能性而不關(guān)注實行行為的缺陷②雖然修正的舊過失論用對結(jié)果發(fā)生具有“實質(zhì)不被允許的危險”來定義過失犯的實行行為，但由于沒有建立起關(guān)于“危險”的體系化的判斷規(guī)則，最終并沒有解決過失判斷類型化、規(guī)范化的問題。[16]，并站在事前的立場，采用“一般人認識+行為人特殊認知”的能力標準來判斷行為有無危險③陳璇教授反對“一般人認識+行為人特殊認知”的事實認定模式，而是主張站在行為時、以事后查明的全部客觀事實作為判斷危險的基礎(chǔ)。[17]。與此同時，客觀歸責理論中“實現(xiàn)了法所不允許的風險”原則則突出了結(jié)果歸責中的規(guī)范評價功能，即站在事后的立場，通過考察結(jié)果回避可能性、規(guī)范保護目的等因素來判斷結(jié)果究竟是否算作行為人的作品。如在“京都鐵路道口案”中，由于火車司機的疏忽大意，在通過視野極差的鐵路道口時，沒有注意到鐵路道口有一個小孩而將其軋死。事后查明，即使火車司機在發(fā)現(xiàn)小孩之后迅速采取拉響警笛、緊急剎車等措施，但從火車的時速、與人行道口間的距離看，也難以阻止該結(jié)果的發(fā)生。面對此案，黎宏教授先是承認了火車司機駕駛火車的行為與小孩死亡之間具備刑法上的因果關(guān)系，然后又通過火車司機沒有回避結(jié)果發(fā)生的可能性而否定其過失責任[18]。與此不同，客觀歸責理論會認為上述沒有結(jié)果避免可能性的行為并未實現(xiàn)法所不允許的風險，因此并不具備過失犯的客觀構(gòu)成要件。

（二）客觀歸責理論與違法性判斷

在（新）古典犯罪論體系中，構(gòu)成要件被看作是用來描述各種不同犯罪行為的“不法內(nèi)涵”[19]。盡管構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系日漸密切，但是刑法學界仍然賦予了違法性階層獨立的內(nèi)涵，即在違法性階層判斷是否存在違法阻卻事由（正當化事由）。之所以不能將違法阻卻事由簡單地置換為消極的構(gòu)成要件，一個重要的原因便是二者的本質(zhì)與功能不同。對此，耶賽克教授指出：“欠缺構(gòu)成要件的行為之所以不受處罰，是因為它不具有刑法上的重要性，而雖然符合構(gòu)成要件，但被合法化的行為之所以不受處罰，則是因為盡管行為對受保護的法益造成了損害，但例外地不是實質(zhì)的不法?！盵20]因此，正當防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由在傳統(tǒng)的刑法理論中一般都是放在違法性階層予以檢討，然而客觀歸責理論的下位判斷規(guī)則將原本的違法阻卻事由視為不符合構(gòu)成要件的行為。

1.用“允許的風險”代替違法性階層中的正當化判斷

客觀歸責理論的判斷核心是制造并實現(xiàn)了法所不允許的風險，換言之，如果行為降低了風險、沒有制造風險、制造了可允許的風險或得到了被害人同意、承諾的行為，就排除了結(jié)果的歸責。上述四個行為的本質(zhì)并不相同，但是“制造了法所不允許的風險”這一上位判斷原則卻同時涵蓋了刑法不在意的行為（如勸說他人雷雨天去散步）和基于正當化原理解釋的行為（如醫(yī)生為了治療而摘取病人器官），并將其全部視為構(gòu)成要件排除事由。因此，在客觀歸責理論中，違法性階層“還剩下了什么”就值得懷疑。這是因為將法益理解為一直處在絕對安全狀態(tài)中的傳統(tǒng)結(jié)果無價值論者并不需要“允許的風險”這一概念，其通過利益的闕如或法益的衡量來阻卻造成了法益侵害但不具備違法性的行為；而行為無價值論者認為法益遭受到一定程度的損耗，是社會不可避免的正?，F(xiàn)象[21]，倘若風險被允許，便難以認為此種行為符合構(gòu)成要件。由此可見，與行為無價值具有親和性的客觀歸責理論認為，傳統(tǒng)上被視為阻卻違法的行為現(xiàn)在變成了構(gòu)成要件排除事由，導致違法性階層的實質(zhì)內(nèi)容所剩無幾，而僅僅保留了正當化的錯誤問題①也有學者將允許的風險定位于跨越構(gòu)成要件與違法性兩大階層，但是在違法性階層討論允許的風險，實質(zhì)上將允許的風險與社會相當性進行了混同。[22]。

2.在客觀歸責理論內(nèi)部難以區(qū)分正當防衛(wèi)與緊急避險

柯耀程教授指出：“無論是正當防衛(wèi)還是緊急避險，在風險概念下，都屬于降低風險的行為，根據(jù)客觀歸責的下屬規(guī)則檢驗，二者都是非制造風險的行為，但正當防衛(wèi)與緊急避險在權(quán)利侵害的本質(zhì)上仍有不同，如何區(qū)隔這種本質(zhì)意義的差異也是客觀歸責的難題?！盵23]正當防衛(wèi)與緊急避險在性質(zhì)上存在明顯區(qū)別，然而客觀歸責理論將二者都作為降低風險或制造了法所允許的風險的行為，從而否定了構(gòu)成要件該當性。這種做法可能會面臨如下兩個問題。

第一，客觀歸責理論技術(shù)性地割裂了緊急避險的體系位置。在德國，單純的降低風險與通過新的低風險代替原來的高風險具有不同的性質(zhì)，前者是屬于不能客觀歸責的情形（如推了被害人一把，使原本要落在被害人頭上的磚塊落在了被害人的肩上），需要在構(gòu)成要件中解決；而后者才屬于緊急避險（如消防員在大火中將被害人拋至窗外），需要在違法性階層檢討。然而，二者在某些場合難以區(qū)分。例如，客車司機在高速路上的駕駛途中發(fā)現(xiàn)前方山體滑坡，如果繼續(xù)行駛或停車等待，全車人都會遇難。情急之下，客車司機倒車行駛，后方卻不幸也發(fā)生了山體滑坡，于是造成后排乘客的死亡。從降低風險的角度看，客車司機延后了一個既存的風險發(fā)生于構(gòu)成要件結(jié)果的時間，應排除客觀歸責，但是從另一方面看，客車司機高速倒車的行為已經(jīng)對行為客體制造了新的、獨立的風險?？陀^歸責理論為了將風險降低這種不符合犯罪類型的法益侵害的行為排除在構(gòu)成要件之外，將一部分原本是緊急避險的行為放置在了構(gòu)成要件中進行討論，再加之德國、日本通說認可的阻卻違法與阻卻責任的緊急避險的二分，反而增加了對行為當屬緊急避險與否的審查負擔。

第二，如果嚴格貫徹“創(chuàng)設的風險是法所不允許的”這一原則，會導致正當防衛(wèi)永遠都不可能構(gòu)成不作為犯中的先行行為。學界一般認為，先行行為創(chuàng)設的風險必須是法所不允許的，才能引發(fā)行為人居于保證人地位。例如，甲用刀刺殺乙，乙拿起身邊的棍子奮起反抗，將甲打倒在地。面對流血不止的甲，乙并未采取任何急救措施，而是直接離開，最終甲因失血過多而死亡。按照客觀歸責理論，乙正當防衛(wèi)的行為并未創(chuàng)設出法所不允許的風險，因此乙并未處于保證人地位，從而不構(gòu)成不純正的不作為犯。在不存在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，德國學界承認上述案例中的乙不能構(gòu)成不作為的故意殺人罪，但可以根據(jù)《德國刑法典》第323 條c 款①《德國刑法典》第323 條c 款規(guī)定，意外事故、公共危險或困境發(fā)生時，需要救助且根據(jù)行為人當時的情況可期待其予以救助，尤其對自己無重大危險又不違背其他重要義務而不進行救助的，處1 年以下自由刑或罰金刑。的“見危不救罪”規(guī)定進行處罰。但我國并沒有類似的規(guī)定，完全從行為無價值的角度出發(fā)，一律認為正當防衛(wèi)由于沒有義務的違反而不構(gòu)成先行行為的觀點并不妥當。如果放棄援引“允許的風險”這一法理，認為正當防衛(wèi)行為本身具有可能造成防衛(wèi)過當?shù)奈ｋU，就有承認防衛(wèi)人能夠構(gòu)成保證人地位的余地，從而使結(jié)論相對合理。

四、客觀歸責理論的本土化揚棄

如上所述，客觀歸責理論并非單純的構(gòu)成要件理論，毋寧說是一種客觀不法理論。學者們所喝彩的客觀歸責理論發(fā)展出的精細的判斷規(guī)則，跨越了犯罪論的三大階層，其核心內(nèi)容不過是將眾多分散的具體學說匯集成一個大全體系，其內(nèi)部的下位判斷規(guī)則都可以被既有理論所包含，難言是客觀歸責理論的專屬。德國本土學者也開始對客觀歸責理論進行反思，如希爾根多夫教授把客觀歸責理論看作是“一堆為了堆放未被解決的構(gòu)成要件與正當化事由問題的雜貨間，并認為適用客觀歸責常常只是為了滿足人們感情的需求[24]；弗里施教授更是指出，客觀歸責理論掩蓋了實質(zhì)上根本不屬于歸責、而是僅僅（也）對歸責問題有所影響的那些課題[25]。近年來，我國刑法學界引進客觀歸責理論的呼聲愈發(fā)高漲，但是一種理論的選擇絕不是個人主觀上的偏好，而是理論意義、實踐價值、社會現(xiàn)實等眾多因素綜合考慮下的理性取舍。

（一）采取客觀歸責理論并非本土化的最優(yōu)選擇

當下，學界關(guān)于客觀歸責理論本體論的抨擊多少有些言過其實，其實不難看出，對客觀歸責理論持反思態(tài)度的學者多為結(jié)果無價值論者，其將法益理解為“一直處于絕對安全狀態(tài)下”的觀點勢必與客觀歸責理論“可允許的風險”這一核心概念有所抵牾。其他的一些批判（如風險升高規(guī)則的合理性存在疑問、被害人承諾與被害人的危險接受混為一談等）在客觀歸責論者內(nèi)部也有人主張，所以客觀歸責理論本體論上的內(nèi)核并未受到真正的挑戰(zhàn)。因此，我國不宜全面借鑒客觀歸責理論的主要原因并不是因為本體論，即客觀歸責理論判斷規(guī)則上的缺陷，而是因為客觀歸責理論的全面引入容易導致體系上的混亂，難以與我國實際情況兼容。

1.將刑事政策作為客觀歸責中風險導向的必要性存疑

客觀歸責理論是目的理性犯罪論體系的產(chǎn)物之一，其必須要和刑事政策上的目的設定保持邏輯上的一致，一個典型的體現(xiàn)便是隨著客觀歸責理論的確立，構(gòu)成要件該當性階層便需要完成更多的實質(zhì)性的審查任務（如一般預防功能）。而在我國刑法學界，（新）古典犯罪論體系則有著更為深厚的基礎(chǔ)，其雖然也賦予了構(gòu)成要件一定的規(guī)范判斷，但卻始終抵御將刑事政策作為構(gòu)成要件的解釋依據(jù)。例如，倘若認為產(chǎn)生了一般生活上的風險的行為不能受到刑事處罰，也應該圍繞刑法的教義學原理展開，而不能認為該行為是因為不存在處罰必要性而排除在構(gòu)成要件之外的。換言之，即使采取客觀歸責理論，認為在構(gòu)成要件一開始就可以排除那些輕微的、社會可以容忍的損害，也應該理解為這是一種處在社會共同生活秩序范圍內(nèi)的、于刑法評價上并不重要的內(nèi)容在構(gòu)成要件上的體現(xiàn)，而不宜認為是刑事政策的必然要求。

2.客觀歸責理論的體系性位置并不明確

按照一般理解，客觀歸責理論是構(gòu)成要件理論，其反映的是客觀不法的內(nèi)容，理應放在構(gòu)成要件該當性階層中進行研究。然而陳興良教授卻指出：“如果客觀歸責仍然放在構(gòu)成要件該當性里研究，即使像耶賽克那樣將因果關(guān)系與客觀歸責并列，也并不能使客觀歸責真正脫離因果關(guān)系理論的囿困。若將歸責理論貫徹到底，就應當將客觀歸責納入有責性中加以研究?！盵26]這種讓人不易理解的主張反映了（新）古典犯罪論體系與客觀歸責理論難以和諧共處的局面。因此，為了維持（新）古典犯罪論體系的立場，陳興良教授主張把客觀歸責放逐出構(gòu)成要件而納入到有責性階層中。但這樣的做法卻多少違背了客觀歸責理論的原初定位，所以陳興良教授轉(zhuǎn)變了觀點，將客觀歸責阻卻事由作為消極的構(gòu)成要件[27]。但這樣做法的后果便是：第一，容易引發(fā)誤解，因為消極的構(gòu)成要件要素一般是用來指違法阻卻事由，并非客觀歸責排除歸屬的事由；第二，依照陳興良教授的觀點，消極的構(gòu)成要件是實質(zhì)判斷，而同處于構(gòu)成要件之中的包含了行為、結(jié)果與因果關(guān)系的積極的構(gòu)成要件是形式判斷，這就有可能導致刑法上的重復評價，因為先于構(gòu)成要件的、裸的行為概念并無意義，所以構(gòu)成要件中的行為就不可能只是單純的形式判斷，如果憑借所謂的積極的構(gòu)成要件本身就能實現(xiàn)出罪功能時，再引入消極的構(gòu)成要件這一概念的必要性就存在疑問。例如，勸人雷雨天散步的行為既可以因為不符合積極構(gòu)成要件（沒有實行行為性），也可以因為存在消極的構(gòu)成要件（行為沒有制造風險）而阻卻構(gòu)成要件符合性。

3.客觀歸責理論削弱了刑事違法性的功能，難以契合我國的立法模式

按照客觀歸責理論的觀點，構(gòu)成要件階段就已經(jīng)包含了實質(zhì)的判斷。通常情況下，構(gòu)成要件行為即制造了法不允許的風險的行為，這在沒有罪量規(guī)定的德國自然不存在適用上的障礙。然而，我國刑法第十三條的“但書”規(guī)定了情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認為是犯罪。因此，客觀歸責理論的判斷規(guī)則很難排除一些具有社會危害性但又不具備刑事違法性的行為。例如，醉駕、非法拘禁、扒竊等行為，客觀歸責理論很容易因為行為制造的風險得以實現(xiàn)這一思路就肯定了結(jié)果的歸屬①例如周光權(quán)教授便認為醉酒駕駛根本不涉及但書的問題。[28]。如果再運用刑法第十三條的“但書”來限制入罪，就會得出這樣奇怪的結(jié)論：一種“不允許的風險”經(jīng)過刑法評價后變成了“可允許的風險”；一個肯定了結(jié)果歸屬的行為，行為人卻不必為此買單。因此，企圖在構(gòu)成要件內(nèi)部運用客觀歸責理論“一步走”式的完成違法性的判斷并不可取。我國刑法第十三條“但書”的規(guī)定并非說情節(jié)顯著輕微危害不大的行為阻卻了構(gòu)成要件該當性，而是認為由于該行為不具備刑事違法性或可罰的違法性才不構(gòu)成犯罪。如在黎某強危險駕駛罪再審案件中②四川省高級人民法院（2019）川刑再18 號刑事判決書。，被告人黎某強飲酒后在小區(qū)內(nèi)挪動他人事先停放好的機動車，在倒車過程中與其他三輛機動車發(fā)生刮碰。事后查明，黎某強血液中乙醇濃度為241.2mg/100ml。四川省高院認為，雖然被告人黎某強醉酒后挪車的行為屬于危險駕駛行為，但依照我國刑法第十三條之規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。

（二）客觀歸責理論對我國的借鑒意義

盡管在我國全面借鑒客觀歸責理論既不現(xiàn)實，也無必要。但仍不可否認，客觀歸責理論是一個生命力旺盛的、相對優(yōu)質(zhì)的刑法理論。換言之，在理論研究與司法實踐中，絕不能忽視客觀歸責理論獨特的方法論意義。

1.歸因與歸責功能的區(qū)分

因果關(guān)系只是刑法歸責的事實前提，在確定了因果關(guān)系之后，仍然要進行刑法上規(guī)范的評價來限定處罰范圍。將因果關(guān)系直接等同于刑法歸責的做法混淆了事實與規(guī)范、歸因與歸責，導致法律性思考不足，甚至把法律現(xiàn)象當作自然界現(xiàn)象來觀察。目前，在我國的司法實踐中，仍然存在著歸因與歸責不予區(qū)分的現(xiàn)象。

如在程某平濫用職權(quán)罪一案①華亭縣人民法院（2012）華刑初字第82 號刑事判決書。中，被告人程某平、王某東、屈某等四人在執(zhí)行“封山禁牧”巡查任務時，發(fā)現(xiàn)有人在禁牧林里放羊，便趕往現(xiàn)場欲當場進行處罰。四人均未出示工作證件，便將羊攔在村民賀某家的苜蓿地內(nèi)，因放羊人賀某的兒媳王某對抗執(zhí)法，態(tài)度惡劣，與王某東發(fā)生爭執(zhí)，王某東便給王某銬上手銬。之后因王某情緒激動，王某東便給王某解開了手銬。解開手銬后，王某見程某平拉著一只羊往溝口方向走，便連聲叫喊：“拉了羊我就不活了”，并用腳蹬開王某東，跑到苜蓿地邊，欲跳到下面一塊3.9 米寬的草地上，屈某追去阻攔時沒有抓住王某，王某遂跳到草地上，并跑到草地邊的一高崖處，坐著從高崖處溜了下去，墜下10.45 米高的懸崖。最終，王某送至醫(yī)院經(jīng)搶救無效死亡。華亭縣人民法院認為，被告人程某平、王某東身為國家機關(guān)工作人員，在行使職權(quán)過程中，違反法定程序，執(zhí)法行為不規(guī)范，致使被害人產(chǎn)生對抗情緒，發(fā)生被害人死亡的嚴重后果。被告人程某采、王某東的行為與被害人的死亡結(jié)果之間具有刑法意義上的因果關(guān)系，即無濫用職權(quán)行為就不會產(chǎn)生受害人死亡的結(jié)果，其行為確已構(gòu)成濫用職權(quán)罪。本文認為，華亭縣人民法院的做法明顯混淆了歸因與歸責，不能因為程某平等人給被害人銬手銬的行為是引發(fā)被害人跳崖的原因就肯定了刑法上結(jié)果的歸責。

2.堅持客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷

山口厚教授曾指出：“是否成立犯罪，按照由客觀到主觀、由事實到評價、由形式到實質(zhì)這樣的順序進行判斷是重要的，因為，這樣的話，就賦予了原本困難的犯罪成立與否的判斷以安定性?！盵29]（新）古典犯罪論體系不僅貫徹了“不法是客觀的，責任是主觀的”這一格言，還由于構(gòu)成要件“該當性—違法性—有責性”的階層構(gòu)造，使客觀判斷先于主觀判斷。在過失犯的場合，面對一個過失行為造成的實害結(jié)果，傳統(tǒng)的做法往往是在肯定構(gòu)成要件該當性與違法性之后，將判斷的重心放在責任階層。但出于經(jīng)濟性與保障人權(quán)的考慮，為了盡早排除不法，能在前兩個階層就能解決的問題，便沒有必要放在責任階段中予以討論，否則反而不利于出罪的實現(xiàn)。這既是客觀歸責理論的優(yōu)勢，也是犯罪論階層體系的應有之義。雖然修正的舊過失論在構(gòu)成要件該當性中增添了實行行為的判斷，但是過失犯的實行行為的判斷標準并不明確，既不能將其實行行為性直接等同于故意犯的實行行為性，也難以在內(nèi)部確認何為過失犯實行行為危險的實質(zhì)內(nèi)涵。對此，客觀歸責理論的判斷規(guī)則（如降低風險、信賴原則、結(jié)果避免可能性等）就成了重要的分析工具[30]。

如在朱某乙過失致人死亡案②昌邑市人民法院（2017）魯0786 刑初88 號刑事判決書。中，被告人朱某乙駕駛小型貨車，在尚未開通的道路上（為了阻止車輛通行，道路兩端設置土堆）由南向北行駛時，因前方有拖拉機在施工，便制動降低行駛速度，致使李某駕駛的電動三輪車（經(jīng)查明，該電動三輪車為機動車）發(fā)生追尾，造成李某因心臟破裂而死亡。昌邑市人民法院認為，案發(fā)路段尚未開通，道路兩端均設置障礙物以阻止車輛、行人進入。被告人駕駛機動車行經(jīng)此處，明知該路段尚未開通，通行安全得不到保障，可能存在安全隱患，仍心存僥幸駕車繞過障礙物駛?cè)朐撀范?，最終造成他人死亡，其行為符合過失致人死亡罪的構(gòu)成要件，因此判處被告人朱某乙構(gòu)成過失致人死亡。根據(jù)過失犯的傳統(tǒng)理論，行為人在公共道路交通管理范圍外的、未開通的、具有一定安全隱患的道路上駕駛機動車，是能夠認識到發(fā)生事故可能性的，因此得出上述的結(jié)論并不奇怪。但是，朱某乙雖然在未開通的道路上行駛，但該道路為了禁止車輛通行只是用土堆作為障礙物設在了道路兩端，并未設置任何禁止通行的標志，被告人朱某乙也辯稱不知道該路不能通行；其次，被告人在遇到障礙物時只是減緩車速，而并非緊急剎車。按照客觀歸責論的觀點，朱某乙的行為并未制造法所反對的風險，不應當將被害人死亡的結(jié)果歸屬于被告人。

3.重視規(guī)范保護目的理論的運用

當最初行為與實害結(jié)果之間存在一定相當性的關(guān)聯(lián)時，司法機關(guān)就有可能肯定結(jié)果的歸屬。在此情形下，僅運用相當因果關(guān)系判斷可能會不當擴大處罰范圍，因此，運用規(guī)范保護目的相關(guān)原理進行判斷就有著重要的實踐意義。從正面講，只有注意規(guī)范保護目的能夠包含該結(jié)果，行為才受到歸責；從反面講，倘若結(jié)果的發(fā)生與造成風險的行為有關(guān)聯(lián)，但該結(jié)果不是該規(guī)范所要力圖避免的，不能被規(guī)范保護目的所涵蓋，就不可以將結(jié)果歸責于該行為。

如在曾某、張某交通肇事、過失致人死亡案①詳情可查閱北大法律信息網(wǎng)，劉仁文、王棟：《交通事故的行政責任認定與交通肇事罪的刑事責任認定之關(guān)系——以一起交通肇事案為例》，https://article.chinalawinfo.com/Article Full Text.aspx?ArticleId=94896&list Type=0，訪問日期：2021 年9 月13 日。中，曾某無證駕駛一輛未按規(guī)定粘貼車身反光標識、未經(jīng)過年檢的套牌重型自卸貨車行駛。張某駕駛一輛輕型廂式貨車，在曾某的后方同向行駛。張某因疲勞駕駛追尾前方曾某駕駛的重型自卸貨車。事故發(fā)生后，曾某明知后車追尾自己所駕駛的車輛，但因自己系無證駕駛，害怕而駕車離開事故現(xiàn)場，后車司機張某向高速公路交警報案，該起交通事故造成輕型廂式貨車上的乘員李某死亡、司機張某受傷、輕型廂式貨車損壞的后果。后經(jīng)交警部門認定，在事故原因方面，曾某駕駛的車輛尾部未按規(guī)定粘貼反光標識且夜間在高速公路上行駛，和追尾碰撞事故的發(fā)生具有法律上的直接因果關(guān)系；張某疲勞駕駛機動車的行為與事故的發(fā)生有法律上的直接因果關(guān)系；曾某未依法取得機動車駕駛證駕駛機動車與未按規(guī)定登記車輛的行為與事故的發(fā)生無法律上的直接因果關(guān)系。在事故責任方面，曾某駕駛的車輛尾部未按規(guī)定粘貼反光標識，且在發(fā)生交通事故后駕車逃逸，負該起事故的主要責任；張某因過度疲勞駕駛而追尾曾某所駕駛的重型自卸貨車，負該起事故的次要責任。

由于張某負該起事故的次要責任，故其不構(gòu)成交通肇事罪，而應判處過失致人死亡罪，這并不存在疑問。問題是，曾某的行為該如何定性？如果按照傳統(tǒng)觀點，曾某未粘貼反光標識的行為與后車追尾的結(jié)果之間的因果關(guān)聯(lián)并不異常，且曾某也有認識到事故發(fā)生的可能性，因此可以構(gòu)成交通肇事罪。然而，此種觀點有混淆了公安交警部門認定的交通事故責任與交通肇事罪刑事責任區(qū)別的嫌疑，同時也忽視了注意規(guī)范保護目的與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性要求。根據(jù)《機動車運行安全技術(shù)條件》規(guī)定，大型貨車應在車身后部粘貼能夠體現(xiàn)其車身寬度和高度的反光標識，其目的是為了在后車難以識別前車時，遠距離地提醒后車及時避讓前車，從而避免發(fā)生追尾等交通事故。然而，曾某的大型貨車的示寬燈及尾部的信號燈尚可以正常工作，而且，張某駕駛的輕型廂式貨車的前大燈也可以提醒駕駛員準確識別前方車輛。換言之，要求大型貨車粘貼反光標識的規(guī)范保護目的是在大型貨車尾部信號燈微弱、發(fā)生故障、被灰塵覆蓋等特殊情況下保護車輛間的行車安全，而不是在任何情況下都要防止后車追尾或剮蹭前車的危險。在該案中，由于張某的疲勞駕駛造成了被害人的死亡，盡管曾某的行為制造了法不允許的風險，但最終的結(jié)果超出了相關(guān)規(guī)范保護目的之外，其制造的風險并未實現(xiàn)。因此，曾某不構(gòu)成交通肇事罪。