繆 慧

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

前言

徒法不足以自行，法律的生命在于實(shí)施。執(zhí)法是我國反壟斷法實(shí)施的主要力量，尤其在當(dāng)前我國反壟斷司法實(shí)施路徑發(fā)展尚不完備的情況下。反壟斷法是我國競爭政策的重要內(nèi)容，反壟斷執(zhí)法效果直接影響我國競爭政策的貫徹和落實(shí)效果，從而影響我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革發(fā)展的進(jìn)程。因此，優(yōu)化我國反壟斷執(zhí)法體制機(jī)制，改進(jìn)反壟斷執(zhí)法效果，對我國貫徹落實(shí)競爭政策的基礎(chǔ)性地位，服務(wù)于我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革，最終保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展具有重要意義。未來我國反壟斷執(zhí)法的走向如何，需要從時間的維度，對我國反壟斷執(zhí)法的歷史與現(xiàn)狀進(jìn)行考察和梳理。立足當(dāng)下，以史為鑒，面向未來。

一、我國反壟斷執(zhí)法的歷史

歷史、現(xiàn)狀與未來，在時間上是一組相對的概念。我國反壟斷執(zhí)法的歷史，這里是指2018年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革以前我國反壟斷執(zhí)法的狀況。全面認(rèn)識我國反壟斷執(zhí)法狀況，必須著眼于反壟斷執(zhí)法體制即反壟斷執(zhí)法權(quán)配置模式與反壟斷執(zhí)法方式兩大方面。

（一）我國反壟斷執(zhí)法體制的歷史

反壟斷執(zhí)法體制，即反壟斷執(zhí)法權(quán)配置模式，包括橫向配置和縱向配置兩個層面。

1.反壟斷執(zhí)法權(quán)橫向配置模式

反壟斷執(zhí)法權(quán)的橫向配置，是指反壟斷執(zhí)法權(quán)在同一級政府各部門之間的配置問題。廣義上來說，還可包括行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)在反壟斷法實(shí)施過程中的銜接與配合問題。

從比較視野來看，反壟斷執(zhí)法權(quán)橫向配置模式，主要包括單一制模式和聯(lián)合制模式。單一制模式，是指由一個專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)掌握完整的反壟斷執(zhí)法權(quán)，包括調(diào)查、處罰、訴訟等。單一制模式的典型代表國家是日本和俄羅斯。聯(lián)合制模式，是指兩個或兩個以上獨(dú)立的反壟斷機(jī)關(guān)分別執(zhí)行或共同協(xié)調(diào)執(zhí)行反壟斷法的實(shí)施機(jī)制。聯(lián)合制模式的典型代表國家是德國①德國負(fù)責(zé)實(shí)施反壟斷監(jiān)管的機(jī)關(guān)主要包括聯(lián)邦卡特爾局、聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)技術(shù)部，還設(shè)有壟斷委員會。和美國②美國并行承擔(dān)反壟斷行政執(zhí)法職能的兩大聯(lián)邦機(jī)構(gòu)分別是司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會，前者是聯(lián)邦政府部門，后者是獨(dú)立于政府的行政機(jī)關(guān)。。

我國反壟斷執(zhí)法體制應(yīng)屬于聯(lián)合制。歷史上，我國反壟斷執(zhí)法體制可以概括表述為“1+3+N”模式。“1”是指國務(wù)院反壟斷委員會，作為中國政府的部際議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)之一，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)反壟斷工作?！?”是指我國歷史上的三大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)——原國家工商總局、國家發(fā)改委和商務(wù)部。原國家工商總局內(nèi)設(shè)反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局，負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭的反壟斷執(zhí)法工作（價格壟斷行為除外）。國家發(fā)改委內(nèi)設(shè)價格監(jiān)督檢查與反壟斷局，對涉及價格的壟斷行為依法監(jiān)管。商務(wù)部內(nèi)設(shè)反壟斷局，負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中的反壟斷審查等工作?！癗”是指行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)。我國一些法律法規(guī)也賦予了行業(yè)主管機(jī)構(gòu)反壟斷執(zhí)法職能。例如，根據(jù)《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第五十五條③《中華人民共和國證券法》第五十五條規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場，影響或者意圖影響證券交易價格或者證券交易量：（一）單獨(dú)或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券交易；……”和第一百九十二條④《中華人民共和國證券法》第一百九十二條規(guī)定：“違反本法第五十五條的規(guī)定，操縱證券市場的，責(zé)令依法處理其非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的，處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款。單位操縱證券市場的，還應(yīng)當(dāng)對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款?！敝?guī)定，證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對該行業(yè)內(nèi)發(fā)生的一些壟斷行為享有反壟斷執(zhí)法監(jiān)管權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國電信條例》（以下簡稱《電信條例》）第四條第一款⑤《中華人民共和國電信條例》第四條第一款規(guī)定：“電信監(jiān)督管理遵循政企分開、破除壟斷、鼓勵競爭、促進(jìn)發(fā)展和公開、公平、公正的原則?！薄⒌谒氖粭l⑥《中華人民共和國電信條例》第四十一條規(guī)定：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在電信業(yè)務(wù)經(jīng)營活動中，不得有下列行為：（一）以任何方式限制電信用戶選擇其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者依法開辦的電信服務(wù)；（二）對其經(jīng)營的不同業(yè)務(wù)進(jìn)行不合理的交叉補(bǔ)貼；（三）以排擠競爭對手為目的，低于成本提供電信業(yè)務(wù)或者服務(wù)，進(jìn)行不正當(dāng)競爭?！焙偷谄呤粭l⑦《中華人民共和國電信條例》第七十一條規(guī)定：“違反本條例第四十一條的規(guī)定，在電信業(yè)務(wù)經(jīng)營活動中進(jìn)行不正當(dāng)競爭的，由國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，處10萬元以上100萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓?！敝?guī)定，我國電信行業(yè)主管部門對該行業(yè)內(nèi)的一些壟斷行為也享有反壟斷執(zhí)法監(jiān)管權(quán)。

廣義上來說，反壟斷執(zhí)法權(quán)的橫向配置，還涉及反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的銜接、配合與制約問題。不同于域外不少國家或地區(qū)反壟斷執(zhí)法與司法存在非常緊密的聯(lián)系（主要表現(xiàn)為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)司法性質(zhì)），我國反壟斷執(zhí)法與司法是兩條相對獨(dú)立的實(shí)施路徑，雖然兩者之間存在一定的聯(lián)系——行政訴訟，但由于行政訴訟程序在我國鮮少啟動，反壟斷執(zhí)法與司法之間的聯(lián)系表現(xiàn)得十分微弱，相對獨(dú)立性表現(xiàn)得更為明顯。反壟斷執(zhí)法與司法之間的互動不足，可能會帶來如下兩大問題：一是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)對于同類案件的處理可能會存在兩種不同的裁判思路，從而可能導(dǎo)致不同的裁判結(jié)果，即同案不同判問題，影響反壟斷法的確定性和可預(yù)測性，損害反壟斷法實(shí)施的權(quán)威性。例如，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與法院在對縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定上即呈現(xiàn)出完全不同的裁判思路。二是司法對執(zhí)法的監(jiān)督和制約作用發(fā)揮不足。我國實(shí)行民主集中制，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)都是由人民代表大會產(chǎn)生，彼此之間既分工合作，又相互制約，尤其是要發(fā)揮司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督與制約作用。然而，我國反壟斷執(zhí)法與司法之間互動不足，并沒有形成行之有效的反壟斷執(zhí)法監(jiān)督的司法模式，既無法防止反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)亂作為，不當(dāng)侵害經(jīng)營者合法權(quán)益，造成對市場的過度干預(yù)，又無法避免反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不作為，放任社會公共利益受損害的后果發(fā)生。

2.反壟斷執(zhí)法權(quán)縱向配置模式

反壟斷執(zhí)法權(quán)的縱向配置，是指反壟斷執(zhí)法權(quán)在不同層級政府部門之間的配置問題，主要涉及反壟斷執(zhí)法權(quán)在中央與地方政府部門之間的配置。我國反壟斷執(zhí)法權(quán)基本屬于中央事權(quán)?！吨腥A人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第十條第二款規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，依照本法規(guī)定負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作?！庇纱丝梢姡〖壵鄳?yīng)機(jī)構(gòu)只有在國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的授權(quán)之下才能夠展開相應(yīng)的反壟斷執(zhí)法工作，而且授權(quán)對象僅限于省級政府相應(yīng)機(jī)構(gòu)。

作為我國歷史上三大并行的國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，在授權(quán)模式的擇取上不盡統(tǒng)一。國家發(fā)改委采取的是普遍性授權(quán)或者概括性授權(quán)模式，①國家發(fā)改委制定的《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》（已失效）第三條規(guī)定：“國務(wù)院價格主管部門負(fù)責(zé)全國反價格壟斷執(zhí)法工作。國務(wù)院價格主管部門授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府價格主管部門，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的反價格壟斷執(zhí)法工作。對跨省、自治區(qū)、直轄市發(fā)生的價格壟斷案件，由國務(wù)院價格主管部門指定有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府價格主管部門進(jìn)行查處，重大案件由國務(wù)院價格主管部門直接組織查處?！奔幢皇跈?quán)機(jī)構(gòu)在得到授權(quán)以后，可以在授權(quán)范圍內(nèi)就被授權(quán)事項(xiàng)展開常態(tài)化執(zhí)法活動，而無須在每一次展開執(zhí)法活動以前都征得授權(quán)機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)許。②譚袁：《反壟斷執(zhí)法權(quán)配置問題研究》，法律出版社，2019，第293頁。不同于發(fā)改委的授權(quán)模式，原國家工商總局采取的是個案授權(quán)模式。③國家工商行政管理總局（已撤銷）制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》（已失效）第三條規(guī)定：“下列壟斷行為應(yīng)當(dāng)由國家工商行政管理總局負(fù)責(zé)查處：（一）全國范圍內(nèi)有重大影響的；（二）國家工商行政管理總局認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由其管轄的。下列壟斷行為可以授權(quán)省級工商行政管理局負(fù)責(zé)查處：（一）該行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的；（二）跨省、自治區(qū)、直轄市發(fā)生，但主要行為地在該行政區(qū)域內(nèi)的；（三）國家工商行政管理總局認(rèn)為可以授權(quán)省級工商行政管理局管轄的。授權(quán)以個案的形式進(jìn)行。被授權(quán)的省級工商行政管理局不得再次向下級工商行政管理局授權(quán)?！眰€案授權(quán)是“一事一議”的授權(quán)模式，更加強(qiáng)調(diào)授權(quán)機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性。商務(wù)部并沒有向省級政府商務(wù)部門進(jìn)行授權(quán)。

（二）我國反壟斷執(zhí)法方式的傳統(tǒng)模式

傳統(tǒng)反壟斷執(zhí)法方式，主要是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)法定的程序行使調(diào)查權(quán)、處罰權(quán)等權(quán)力。反壟斷法規(guī)制的對象是壟斷行為和壟斷狀態(tài)，規(guī)制的方法包括預(yù)防性方法和救濟(jì)性方法。預(yù)防性方法所涉及的壟斷問題比救濟(jì)性方法所涉及的壟斷問題要難以認(rèn)定，一般至少涉及四個方面的判斷：一是對產(chǎn)業(yè)的整體影響；二是對既有競爭者的影響；三是對潛在競爭者市場準(zhǔn)入的影響；四是對消費(fèi)者的影響。這其中又涉及相關(guān)市場的認(rèn)定、集中度的判定等技術(shù)問題。另外,市場本身是不斷發(fā)展和變化的，經(jīng)營者的行為也不是一成不變的。諸多因素結(jié)合在一起，使傳統(tǒng)的強(qiáng)制性執(zhí)法方法帶有很大的風(fēng)險。概言之，判斷壟斷現(xiàn)象的復(fù)雜性、反壟斷法認(rèn)定規(guī)則的不確定性，在不確定規(guī)則指導(dǎo)下的強(qiáng)制執(zhí)法，有可能會帶來效率的損失。因此，需要在傳統(tǒng)的強(qiáng)制性執(zhí)法方式之外，拓展特殊的反壟斷執(zhí)法措施。

這里執(zhí)法方式上的所謂的“特殊”，主要體現(xiàn)為制度的再造，具體表現(xiàn)為三個方面：第一，移植借鑒刑法上的坦白制度，構(gòu)造反壟斷法上的寬大制度；第二，將合同的相關(guān)規(guī)則融入反壟斷執(zhí)法，在雙方協(xié)商一致的情況下實(shí)現(xiàn)控制危險的目的，設(shè)置反壟斷承諾制度；第三，將行政法中的勸導(dǎo)制度引過來，以柔性執(zhí)法改進(jìn)強(qiáng)制性執(zhí)法措施的不適應(yīng)性，形成反壟斷約談制度。

寬大制度與承諾制度，早在2008年我國《反壟斷法》出臺之時就已經(jīng)規(guī)定在其中了。然而，《反壟斷法》只是對兩大制度做了原則性規(guī)定，制度的現(xiàn)實(shí)可操作性并不強(qiáng)。直到2010年底，原國家工商總局和國家發(fā)改委才分別細(xì)化了《反壟斷法》中有關(guān)寬大制度的規(guī)定。①《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“經(jīng)營者主動向工商行政管理機(jī)關(guān)報告所達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。工商行政管理機(jī)關(guān)決定減輕或者免除處罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)營者主動報告的時間順序、提供證據(jù)的重要程度、達(dá)成、實(shí)施壟斷協(xié)議的有關(guān)情況以及配合調(diào)查的情況確定。重要證據(jù)是指能夠?qū)ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)啟動調(diào)查或者對認(rèn)定壟斷協(xié)議行為起到關(guān)鍵性作用的證據(jù)，包括參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者、涉及的產(chǎn)品范圍、達(dá)成協(xié)議的內(nèi)容和方式、協(xié)議的具體實(shí)施情況等?！薄豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第十二條規(guī)定：“對第一個主動報告所達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況、提供重要證據(jù)并全面主動配合調(diào)查的經(jīng)營者，免除處罰。對主動向工商行政管理機(jī)關(guān)報告所達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的其他經(jīng)營者，酌情減輕處罰?！眹野l(fā)改委《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》第十四條規(guī)定：“經(jīng)營者主動向政府價格主管部門報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，政府價格主管部門可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。第一個主動報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以免除處罰；第二個主動報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不低于50%的幅度減輕處罰；其他主動報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不高于50%的幅度減輕處罰。重要證據(jù)是指對政府價格主管部門認(rèn)定價格壟斷協(xié)議具有關(guān)鍵作用的證據(jù)?！钡珡奈覈磯艛鄨?zhí)法實(shí)踐來看，寬大制度的實(shí)施效果并不突出。有研究統(tǒng)計，截至2017年，我國僅有十多起案件適用了寬大制度。②陳肖盈：《反壟斷十年執(zhí)法中的“寬大”與“懲罰”》，載《中國〈反壟斷法〉實(shí)施十年回顧與前瞻：王曉曄教授七十華誕紀(jì)念文集》，法律出版社，2018，第183頁。至于反壟斷承諾制度，直到2009年和2010年，原國家工商總局和國家發(fā)改委才分別對其作了一定的細(xì)化工作，③《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》第十五至十九條；國家發(fā)改委《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》第十五至十八條。但僅僅是在程序上對《反壟斷法》關(guān)于該制度的規(guī)定略加修飾，制度的可操作性依然有待進(jìn)一步提高。實(shí)踐中，2011年中國電信和中國聯(lián)通壟斷案，國家發(fā)改委似乎是依據(jù)《反壟斷法》第四十五條接受了兩家經(jīng)營者的承諾從而中止調(diào)查，但尚未發(fā)布相關(guān)決定，執(zhí)法最終不了了之，因而飽受學(xué)者詬病。我國反壟斷承諾制度的實(shí)施效果由此亦可見一斑。

約談或行政約談、行政勸導(dǎo)、行政指導(dǎo)，是指行政當(dāng)局為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，依法對經(jīng)營者或者對其他行政主體提出勸告性意見及解釋其產(chǎn)生的特殊效果。約談作為一種相對柔性的協(xié)商執(zhí)法工具，在我國現(xiàn)行《反壟斷法》中未做明確規(guī)定。在我國，政府實(shí)施的勸導(dǎo)，主要用于企業(yè)價格違法行為。①國家發(fā)改委2007年頒布了《價格監(jiān)督檢查提醒告誡辦法》，規(guī)定了約談這種手段。如2011年3月底國家發(fā)改委對聯(lián)合利華的集體漲價行為實(shí)行的約談。

二、我國反壟斷執(zhí)法的現(xiàn)狀

我國反壟斷執(zhí)法的現(xiàn)狀，是指2018年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革至今（《反壟斷法》修訂階段），我國反壟斷執(zhí)法的狀況。

（一）我國反壟斷執(zhí)法體制的現(xiàn)狀

1.反壟斷執(zhí)法權(quán)橫向配置模式

2018年3月13日在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上發(fā)布的《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的說明》中明確，組建國家市場監(jiān)督管理總局，承擔(dān)反壟斷統(tǒng)一執(zhí)法，同時保留國務(wù)院反壟斷委員會，反壟斷執(zhí)法具體工作由國家市場監(jiān)督管理總局承擔(dān)。自此，我國反壟斷執(zhí)法權(quán)的橫向配置模式“1+3+N”便成了歷史，轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕?+1+N”的新型配置模式。這次轉(zhuǎn)變，是我國反壟斷執(zhí)法權(quán)從分散走向統(tǒng)一的關(guān)鍵一步，反映了我國反壟斷執(zhí)法權(quán)走向統(tǒng)一的趨勢。這種轉(zhuǎn)變，既順應(yīng)了學(xué)者的呼聲，②王曉曄：《王曉曄論反壟斷法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2010，第421頁；王健、朱宏文：《反壟斷法實(shí)施問題研究》，法律出版社，2013，第3頁；萬江：《中國反壟斷法：理論、實(shí)踐與國際比較》（第二版），中國法制出版社，2017，第330頁。也順應(yīng)了我國反壟斷法實(shí)施和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革的現(xiàn)實(shí)需要。

長期以來，由于歷史和現(xiàn)實(shí)等各種因素，我國反壟斷執(zhí)法權(quán)主要被一分為三，雖然這在某種意義上形成了“執(zhí)法競爭”，從而會在一定程度上強(qiáng)化我國的反壟斷執(zhí)法，③王先林：《理想與現(xiàn)實(shí)中的中國反壟斷法——寫在〈反壟斷法〉實(shí)施五年之際》，《交大法學(xué)》2013年第2期。甚至可能克服反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在科層結(jié)構(gòu)中地位低、資源少的限制，④李劍：《中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)間的競爭——行為模式、執(zhí)法效果與剛性權(quán)威的克服》，《法學(xué)家》2018年第1期。但是，這種“三足鼎立”、多頭執(zhí)法的局面帶有其自身不容忽視的弊端和局限：一是多頭執(zhí)法可能導(dǎo)致執(zhí)法權(quán)的重疊沖突或者執(zhí)法的真空。這一點(diǎn)尤其表現(xiàn)在原國家工商總局與國家發(fā)改委在反壟斷執(zhí)法權(quán)上的協(xié)調(diào)關(guān)系上，因?yàn)閮r格壟斷行為與非價格壟斷行為時常并不容易割裂開來。⑤譚袁：《反壟斷執(zhí)法權(quán)配置問題研究》，法律出版社，2019，第192頁。二是多頭執(zhí)法造成反壟斷執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的人為割裂，包括實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)。例如，原國家工商總局與國家發(fā)改委對寬大制度的細(xì)化規(guī)定不同，從而導(dǎo)致價格壟斷協(xié)議實(shí)施者與非價格壟斷協(xié)議實(shí)施者在適用寬大制度時可能會出現(xiàn)不盡相同的適用結(jié)果。由于《反壟斷法》的規(guī)定通常比較原則，反壟斷法的實(shí)施很大程度上有賴于執(zhí)法機(jī)構(gòu)對上述規(guī)定的細(xì)化，多元執(zhí)法機(jī)構(gòu)并立將會使得反壟斷執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)割裂的問題更為突出，影響反壟斷法的確定性和可預(yù)測性，影響反壟斷法實(shí)施的權(quán)威性，最終必然會導(dǎo)致反壟斷法的實(shí)施效果大打折扣。三是反壟斷執(zhí)法職能被內(nèi)置于承擔(dān)多項(xiàng)公共職能的行政機(jī)關(guān)之下，難以有效保障反壟斷執(zhí)法的獨(dú)立性和權(quán)威性。更為重要的是，國家發(fā)改委同時還承擔(dān)著制定和執(zhí)行國家產(chǎn)業(yè)政策的職能，賦予國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法權(quán)，難以有效保障競爭政策的基礎(chǔ)性地位。綜上，打破傳統(tǒng)的執(zhí)法權(quán)分立局面，統(tǒng)一反壟斷執(zhí)法權(quán)是順應(yīng)我國反壟斷法實(shí)施和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革的現(xiàn)實(shí)需要。

2021年11月18日，國家反壟斷局正式掛牌，從國家市場監(jiān)督管理總局的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)（司局級單位）轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴦?wù)院直屬的副部級國家局，大大提高了我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和權(quán)威性。這是我國反壟斷執(zhí)法權(quán)從統(tǒng)一走向獨(dú)立和權(quán)威的關(guān)鍵一步，是優(yōu)化我國反壟斷執(zhí)法體制，服務(wù)于社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革，最終促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的重要舉措。

以上兩次改革，對促進(jìn)我國反壟斷執(zhí)法權(quán)的統(tǒng)一、提高我國反壟斷執(zhí)法權(quán)的獨(dú)立性和權(quán)威性具有重要意義，但這并不是改革的終點(diǎn)。如何優(yōu)化我國反壟斷執(zhí)法體制，仍然任重道遠(yuǎn)。當(dāng)前，我國反壟斷執(zhí)法仍然面臨著新老問題交織并存的困境。一方面，新組建的國家反壟斷局面臨著自身定位和建設(shè)問題，如何找準(zhǔn)國家反壟斷局的定位，如何設(shè)計優(yōu)化國家反壟斷局內(nèi)部的職能分工，如何充實(shí)反壟斷執(zhí)法力量，是亟須考慮并解決的新問題。另一方面，改革并沒有解決反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與反壟斷委員會之間的職能分工問題、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)主管機(jī)構(gòu)在反壟斷監(jiān)管層面的協(xié)調(diào)關(guān)系問題，以及反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)之間的銜接、配合與制約關(guān)系問題。這些外部關(guān)系的處理也會直接或間接影響反壟斷執(zhí)法效果，是優(yōu)化我國反壟斷執(zhí)法體制所必須要思考和解決的另一大類問題。

2.反壟斷執(zhí)法權(quán)縱向配置模式

根據(jù)2018年國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《市場監(jiān)管總局關(guān)于反壟斷執(zhí)法授權(quán)的通知》（國市監(jiān)反壟斷〔2018〕265號），其所采取的授權(quán)模式是普遍性授權(quán)。①《市場監(jiān)管總局關(guān)于反壟斷執(zhí)法授權(quán)的通知》第一條之（二）規(guī)定：“省級市場監(jiān)管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭案件反壟斷執(zhí)法工作，以本機(jī)關(guān)名義依法作出處理。省級市場監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)案件屬于總局管轄范圍的，要及時將案件移交總局。省級市場監(jiān)管部門對屬于本機(jī)關(guān)管轄范圍的案件，認(rèn)為有必要由總局管轄的，可以報請總局決定?！毕噍^于個別授權(quán)，普遍性授權(quán)體現(xiàn)了中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對地方相應(yīng)機(jī)構(gòu)更高的信任度，有利于在充分調(diào)動地方反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)積極性的同時，節(jié)約中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法資源，使得有限的中央執(zhí)法資源集中于具有全國性影響的、案情較為復(fù)雜的案件，提高反壟斷執(zhí)法效率，促進(jìn)反壟斷法在全國各地的實(shí)施，提高競爭政策的影響力。

從反壟斷執(zhí)法實(shí)踐來看，近年來，各省級反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)揮了越來越重要的作用。根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)公開的2021年執(zhí)法案件信息（已審結(jié)），三類經(jīng)濟(jì)性壟斷案件共計133件，其中壟斷協(xié)議案件14件，濫用市場支配地位案件11件，經(jīng)營者集中案件108件。國家市場監(jiān)督管理總局調(diào)查處理了全部的經(jīng)營者集中案件和3件濫用市場支配地位案件。因?yàn)榻?jīng)營者集中案件的執(zhí)法權(quán)，總局未做授權(quán)。其他兩類經(jīng)濟(jì)性壟斷案件，各省級反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處理比例高達(dá)88%。在總局2020年公布的32例反壟斷執(zhí)法信息中，壟斷協(xié)議案件10件，濫用市場支配地位案件8件，總局處理的案件只有1例，各省級反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處理比例高達(dá)94.44%。

（二）我國反壟斷執(zhí)法方式的現(xiàn)狀

自從我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“三合一”以來，國務(wù)院反壟斷委員會和國家市場監(jiān)督管理總局重新整理出臺并進(jìn)一步細(xì)化了很多反壟斷法律規(guī)范，其中包括2019年國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)的《橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》（以下簡稱《寬大指南》）、《壟斷案件經(jīng)營者承諾指南》（以下簡稱《承諾指南》），對寬大制度、反壟斷承諾制度加以統(tǒng)一整合并進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化。

然而，從目前我國反壟斷執(zhí)法實(shí)踐來看，寬大制度、反壟斷承諾制度的實(shí)施效果依然并不十分突出。從2021年國家市場監(jiān)督管理總局公布的執(zhí)法信息來看，明確適用寬大制度的只有2例壟斷協(xié)議案件。相較于域外有關(guān)國家和地區(qū)，這一適用比例并不十分樂觀。有研究顯示，歐洲聯(lián)盟委員會在2002年至2013年間共受理了291件免除申請案件和278件減額申請案件，年均受理免除或減額申請案件高達(dá)25件。①Alexander Italianer,“Fighting Cartels s in Europe and the US:Different Systems,Common Goals,”Annual Conference of the International Bar Association（IBA）（2013）,accessed January 9,2022,https://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2013_09_en.pdf.至于反壟斷承諾制度，2021年反壟斷執(zhí)法案件中沒有對其進(jìn)行適用。筆者檢索了國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)上公開的自2013年7月26日以來的執(zhí)法案件信息，發(fā)現(xiàn)適用反壟斷承諾制度中止或終止調(diào)查的案件也只有15例。在歐盟，承諾決定在反壟斷執(zhí)法中非常受歡迎，尤其是在高度創(chuàng)新的高科技領(lǐng)域，例如Google案、Microsoft（Tying）案②see Case COMP/C–3/39.530–Microsoft（tying）,Commission Decision of 16.12.2009,accessed May 31,2022,https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39530/39530_2671_5.pdf.、Rambus案③see Case COMP/38.636–RAMBUS,Commission Decision of 9.12.2009,accessed May 31,2022,https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/38636/38636_1203_1.pdf.、IBM（Maintenance Services）案④see Case COMP/C–3/39692–IBM Maintenance Services,Commission Decision of 13.12.2011,accessed May 31,2022,https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39692/39692_1304_3.pdf.、Samsung（Essential Patents）案⑤see Case AT.39939–Samsung–Enforcement of UMTS standard essential patents,Commission Decision of 29.4.2014,accessed May 31,2022，https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39939/39939_1501_5.pdf.，等等。歐盟競爭當(dāng)局之所以在高科技領(lǐng)域更傾向于適用承諾決定，主要是考慮到這些市場快速變化的特性以及創(chuàng)新過程的重要性。⑥Frederic Jenny,“Worst Decision of the Eu Court of Justice:The Alrosa Judgment in Context and the Future of Commitment Decisions,”Fordham International Law Journal,（2015）:703.原因在于，反壟斷承諾制度在適用效果上的溫和性和效率性，更加契合于高度創(chuàng)新市場規(guī)范發(fā)展的需要。反觀我國反壟斷執(zhí)法實(shí)踐，承諾制度的適用不足尤其表現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)等高科技創(chuàng)新領(lǐng)域。迄今為止，反壟斷承諾制度在我國互聯(lián)網(wǎng)等高科技創(chuàng)新領(lǐng)域未曾運(yùn)用，即使是對于曠日持久的平臺“二選一”行為，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)亦未曾考慮過適用承諾這種柔性執(zhí)法手段予以規(guī)范。

寬大、承諾等特殊執(zhí)法措施在我國反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中運(yùn)用不足，原因大致有二：一是我國行政執(zhí)法傳統(tǒng)對反壟斷執(zhí)法的影響比較明顯。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對傳統(tǒng)執(zhí)法方式存在路徑依賴，傳統(tǒng)剛性執(zhí)法理念比較根深蒂固。二是我國寬大制度、反壟斷承諾制度在文本規(guī)范層面存在不足。長期以來，我國對寬大制度、承諾制度并沒有形成統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)則的細(xì)化程度不高，對實(shí)踐的指引作用有限。即使是當(dāng)前的兩大“指南”，在規(guī)范層面亦存在一定不足之處。例如，《寬大指南》對“重要證據(jù)”的規(guī)定之模糊，以申請為前提的不當(dāng)約束等。再如，《承諾指南》對承諾程序啟動模式規(guī)定的單一性之不足，承諾措施確定程序中社會公眾參與之不足，承諾履行監(jiān)督制約之不足等。

與寬大、承諾制度在實(shí)踐中適用不足的現(xiàn)狀形成鮮明對比的是，近年來，約談在我國反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)、建材、快遞物流等重點(diǎn)領(lǐng)域被頻頻運(yùn)用。2019年4月，國家市場監(jiān)督管理總局召開建材領(lǐng)域壟斷行為告誡會。2021年4月，國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴“二選一”壟斷行為做出行政處罰決定的同時發(fā)出了行政指導(dǎo)書，要求阿里巴巴依據(jù)指導(dǎo)意見全面整改，依法合規(guī)經(jīng)營，建立健全公平參與市場競爭的長效機(jī)制。隨后，市場監(jiān)管總局會同中央網(wǎng)信辦、稅務(wù)總局召開互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)行政指導(dǎo)會。廣東、云南、河南等地也召開了互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)行政指導(dǎo)會。2021年9月，工信部有關(guān)業(yè)務(wù)部門召開屏蔽網(wǎng)址鏈接問題行政指導(dǎo)會。2021年10月，國家市場監(jiān)督管理總局對美團(tuán)濫用市場支配地位案做出行政處罰決定的同時也發(fā)出了行政指導(dǎo)書。為了回應(yīng)反壟斷執(zhí)法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，2021年全國人大常委會審議通過的《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（以下簡稱《反壟斷法（修正草案）》）第五十五條明文創(chuàng)設(shè)了約談制度。①《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》第五十五條規(guī)定：“經(jīng)營者、行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織實(shí)施排除、限制競爭行為的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以對其法定代表人或者負(fù)責(zé)人進(jìn)行約談，要求其采取措施進(jìn)行整改?！边@是我國首次在反壟斷法律層面規(guī)定約談制度。

三、我國反壟斷執(zhí)法的未來

立足當(dāng)下，面向未來。我國反壟斷執(zhí)法體制機(jī)制的改革完善與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革和反壟斷法修訂密不可分。服務(wù)于我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革的大局，反壟斷法作為落實(shí)競爭政策基礎(chǔ)性地位的重要抓手，反壟斷法實(shí)施尤其是反壟斷執(zhí)法必將發(fā)揮更大的作用。

（一）我國反壟斷執(zhí)法體制的未來

1.反壟斷執(zhí)法權(quán)橫向配置模式

圍繞我國反壟斷執(zhí)法權(quán)橫向配置模式的一系列改革，反映了我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)逐步走向統(tǒng)一、獨(dú)立和權(quán)威的總體趨勢。未來我國反壟斷執(zhí)法權(quán)橫向配置模式的優(yōu)化仍然需要考慮和解決的主要問題，既包括國家反壟斷局自身定位與建設(shè)問題，也包括國家反壟斷局與其他有關(guān)機(jī)構(gòu)外部關(guān)系的協(xié)調(diào)問題。

就國家反壟斷局自身定位與建設(shè)問題而言，首先是定位，其次是建設(shè)。就定位問題來說，目前國家反壟斷局還只是處于副部級國家局的地位，其權(quán)威性還有待進(jìn)一步提升，方能更好地保障其執(zhí)法獨(dú)立性，從而真正落實(shí)競爭政策的基礎(chǔ)性地位。就建設(shè)問題來說，目前該局主要由三大內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)組成，即競爭政策協(xié)調(diào)司②競爭政策協(xié)調(diào)司，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌推進(jìn)競爭政策實(shí)施及反壟斷綜合協(xié)調(diào)工作。指導(dǎo)地方開展反壟斷工作。牽頭擬訂反壟斷制度措施和指南。組織實(shí)施公平競爭審查制度，督促指導(dǎo)各部門和地方開展公平競爭審查工作。負(fù)責(zé)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭反壟斷執(zhí)法工作。承擔(dān)反壟斷案件內(nèi)部法制審核工作。承擔(dān)競爭政策和反壟斷國際合作與交流工作。承擔(dān)國務(wù)院反壟斷委員會日常工作。、反壟斷執(zhí)法一司③反壟斷執(zhí)法一司，負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭等反壟斷執(zhí)法工作。組織實(shí)施數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位執(zhí)法。指導(dǎo)地方查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件，組織協(xié)調(diào)跨省（自治區(qū)、直轄市）壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件查處。和反壟斷執(zhí)法二司④反壟斷執(zhí)法二司，負(fù)責(zé)依法對經(jīng)營者集中行為進(jìn)行反壟斷審查。負(fù)責(zé)查處違法實(shí)施的經(jīng)營者集中案件，查處未達(dá)申報標(biāo)準(zhǔn)但可能排除、限制競爭的經(jīng)營者集中案件。開展數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者集中反壟斷審查。監(jiān)督執(zhí)行經(jīng)營者集中附加限制性條件。指導(dǎo)企業(yè)在國外的反壟斷應(yīng)訴和合規(guī)工作。。從三大內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的職能劃分來看，基本是按照壟斷行為的類型進(jìn)行分工而且職能劃分比較粗放。就競爭政策協(xié)調(diào)司而言，其既要承擔(dān)競爭政策的實(shí)施、協(xié)調(diào)與國際交流合作等職能，又要承擔(dān)具體的行政壟斷執(zhí)法工作和公平競爭審查審查工作，多重職能集于一身，難以有效保障該司反壟斷執(zhí)法效率與執(zhí)法工作質(zhì)量。因此，未來國家反壟斷局內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)的設(shè)置與職能劃分仍然需要進(jìn)一步細(xì)化和優(yōu)化。對于四大類壟斷行為，至少應(yīng)該分別設(shè)置一個專門的職能機(jī)構(gòu)。由于競爭政策的實(shí)施不可避免地會涉及與其他公共政策的協(xié)調(diào)問題，還可以專設(shè)競爭政策協(xié)調(diào)司，主管競爭政策的研究、制定與實(shí)施等事宜。由于反壟斷執(zhí)法具有高度的專業(yè)性，尤其是涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，還可以考慮內(nèi)設(shè)經(jīng)濟(jì)技術(shù)分析司，負(fù)責(zé)為反壟斷執(zhí)法工作專門提供經(jīng)濟(jì)分析與咨詢。另有學(xué)者建議，除了按照壟斷行為的類型進(jìn)行職能分工以外，還可以考慮依據(jù)行業(yè)進(jìn)行進(jìn)一步劃分。①譚袁：《反壟斷執(zhí)法權(quán)配置問題研究》，法律出版社，2019，第261頁。國家反壟斷局內(nèi)部職能分工的細(xì)化和優(yōu)化，同時也意味著需要進(jìn)一步充實(shí)其工作力量，壯大其工作隊伍，并進(jìn)一步提高工作隊伍的專業(yè)性。

就國家反壟斷局與其他有關(guān)機(jī)構(gòu)的外部關(guān)系協(xié)調(diào)問題，首先需要考慮國家反壟斷局與國務(wù)院反壟斷委員會的職能分工與銜接配合問題。2008年我國《反壟斷法》設(shè)立國務(wù)院反壟斷委員會的主要初衷，是避免因?yàn)闅v史因素形成的反壟斷多頭執(zhí)法所可能造成的執(zhí)法沖突。②譚袁：《反壟斷執(zhí)法權(quán)配置問題研究》，法律出版社，2019，第205頁。因此，《反壟斷法》第九條規(guī)定反壟斷委員會的職責(zé)之一是“協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作”。然而，隨著我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的合并統(tǒng)一，反壟斷執(zhí)法協(xié)調(diào)的現(xiàn)實(shí)需求已經(jīng)不大。另外，新組建的國家反壟斷局內(nèi)設(shè)的競爭政策協(xié)調(diào)司，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌推進(jìn)競爭政策實(shí)施、牽頭擬訂反壟斷制度措施和指南，這些職能與法律規(guī)定的反壟斷委員會的其他職能存在許多重疊之處。由此，反壟斷委員會的存續(xù)是否還有意義，還能在何種情況下以及多大程度上發(fā)揮其意義，便成為一個問題?？紤]到當(dāng)前我國反壟斷執(zhí)法權(quán)尚未完全統(tǒng)一，一些特殊行業(yè)的主管部門也承擔(dān)著部分反壟斷監(jiān)管職能，反壟斷委員會承擔(dān)的協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法工作的職能或許還有一定的意義。另外，競爭政策的制定實(shí)施涉及與其他公共政策尤其是產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)問題，這就涉及國家反壟斷局與國家發(fā)改委等部門的溝通協(xié)調(diào)。當(dāng)前國家反壟斷局還只是處于副部級國家局的地位，獨(dú)立性和權(quán)威性仍有待進(jìn)一步提高?；诖?，由反壟斷委員會承擔(dān)競爭政策與其他公共政策的協(xié)調(diào)職能，或許也具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。即使基于現(xiàn)實(shí)的考量，具有保留反壟斷委員會的必要性，但對于反壟斷委員會的職能仍需要進(jìn)行調(diào)整。然而，對比現(xiàn)行《反壟斷法》與2021年公布的《反壟斷法（修正草案）》，反壟斷委員會的職能規(guī)定未做任何調(diào)整，這顯然已經(jīng)不符合現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要了。

其次需要考慮國家反壟斷局與一些行業(yè)主管機(jī)構(gòu)在反壟斷執(zhí)法權(quán)上的協(xié)調(diào)問題。由于我國一些法律法規(guī)賦予了行業(yè)主管機(jī)構(gòu)部分的競爭監(jiān)管權(quán)，這就導(dǎo)致反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)主管機(jī)構(gòu)在反壟斷執(zhí)法管轄權(quán)上的重疊現(xiàn)象。有學(xué)者認(rèn)為，這種現(xiàn)象是正常的，③孟雁北：《管制行業(yè)反壟斷執(zhí)法問題研究》，法律出版社，2020，第81頁。競爭主管機(jī)關(guān)與行業(yè)主管機(jī)關(guān)擁有“共同執(zhí)法權(quán)”。④史際春、肖竹：《〈反壟斷法〉與行業(yè)立法、反壟斷機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)系之比較研究及立法建議》，《政法論叢》2005年第4期?；诖耍枰訌?qiáng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)主管機(jī)構(gòu)在執(zhí)法過程中的互動與合作，彼此優(yōu)勢互補(bǔ)。⑤孟雁北：《管制行業(yè)反壟斷執(zhí)法問題研究》，法律出版社，2020，第83頁。然而，真正的問題并不在此，而是在于案件最后的決定權(quán)歸屬。析言之，對于涉案行為，究竟是依據(jù)反壟斷法規(guī)范處理，還是依據(jù)行業(yè)監(jiān)管法規(guī)范處理？是由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出決定，還是由行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出決定？這涉及對于同一行為能不能二罰的問題。如果不能，由誰來罰？如果能，正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？更進(jìn)一步來說，這不僅是機(jī)構(gòu)之間執(zhí)法權(quán)重疊的問題，更涉及法律規(guī)范層面的理解與適用問題。析言之，對于一些行業(yè)監(jiān)管法中涉及競爭行為的規(guī)定，例如《電信條例》第四十一條，能否直接以相應(yīng)的反壟斷法規(guī)范層面的邏輯來理解和適用它？如果以反壟斷法上相應(yīng)的規(guī)范邏輯來理解和適用行業(yè)監(jiān)管法規(guī)范中涉及競爭行為的規(guī)定，那么法律責(zé)任層面的迥異性規(guī)定又應(yīng)當(dāng)如何解釋？在法律責(zé)任上要不要協(xié)調(diào)統(tǒng)一？概言之，對于所謂的行業(yè)主管機(jī)構(gòu)享有一定的“反壟斷執(zhí)法權(quán)”這一說法本身，或許還需要進(jìn)一步反思。

最后需要考慮國家反壟斷局與司法機(jī)關(guān)之間的銜接關(guān)系問題。這一方面需要統(tǒng)一反壟斷執(zhí)法與司法的裁判思路與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，尤其是隨著反壟斷民事公益訴訟制度的建立健全，反壟斷司法實(shí)施路徑在未來或許會發(fā)揮更大①這里的“更大”是縱向比較，即相較于過去反壟斷司法在反壟斷法實(shí)施中所發(fā)揮的作用而言。的作用。因此，統(tǒng)一反壟斷執(zhí)法與司法對于壟斷行為的裁判思路與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要。另一方面也是更重要的方面，是要強(qiáng)化反壟斷執(zhí)法與司法之間的銜接關(guān)系，尤其是要強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督與制約，充分發(fā)揮司法作為維護(hù)社會公平正義的最后一道防線的作用。原因在于，隨著我國反壟斷執(zhí)法權(quán)日趨獨(dú)立和權(quán)威，就越需要加強(qiáng)對權(quán)力的監(jiān)督和約束。這既有賴于程序性約束，即通過規(guī)范反壟斷執(zhí)法程序，提高反壟斷執(zhí)法透明度，來監(jiān)督和約束反壟斷執(zhí)法權(quán)，更需要充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)對反壟斷執(zhí)法的監(jiān)督與制約作用。在傳統(tǒng)行政訴訟效果有限的情況下，可以嘗試構(gòu)建反壟斷行政公益訴訟，發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督與約束作用，防止反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)亂作為或者不作為。

2.反壟斷執(zhí)法權(quán)縱向配置模式

從國家發(fā)改委普遍授權(quán)、原國家工商總局個別授權(quán)到國家市場監(jiān)督管理總局統(tǒng)一為普遍授權(quán)，我國反壟斷執(zhí)法權(quán)的縱向配置呈現(xiàn)出執(zhí)法權(quán)逐漸下放的趨勢，中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對地方相應(yīng)機(jī)構(gòu)的信任度與依賴度在提升，地方反壟斷執(zhí)法的積極性也在提升。這既是基于我國中央反壟斷執(zhí)法資源有限的現(xiàn)實(shí)考量，也與地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)在案件事實(shí)發(fā)現(xiàn)方面的天然優(yōu)勢不無關(guān)系。

隨著地方反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的不斷積累，執(zhí)法能力與水平的不斷提高，未來國家反壟斷局也可以考慮采用普遍授權(quán)模式，更大范圍地調(diào)動地方反壟斷執(zhí)法的積極性。同時也需要充實(shí)地方反壟斷執(zhí)法力量，加強(qiáng)對地方反壟斷執(zhí)法工作人員的培訓(xùn)與指導(dǎo)工作，提高地方反壟斷執(zhí)法工作人員的專業(yè)性。

（二）我國反壟斷執(zhí)法方式的未來

由于反壟斷法認(rèn)定規(guī)則的不確定性以及傳統(tǒng)執(zhí)法方式的應(yīng)對不足，尤其是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域傳統(tǒng)執(zhí)法方式更是顯得捉襟見肘。未來我國反壟斷執(zhí)法需要更加重視對特殊執(zhí)法措施的運(yùn)用，尤其是對反壟斷承諾制度和約談制度的運(yùn)用。這一方面需要我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，打破對傳統(tǒng)執(zhí)法方式的路徑依賴，另一方面也需要建立健全這些特殊的反壟斷執(zhí)法措施的制度規(guī)則。

1.完善我國反壟斷寬大制度

首先，關(guān)于寬大制度適用的主體范圍，原國家工商總局出臺實(shí)施的《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》中明確，對于壟斷協(xié)議的組織者，不適用寬大制度。②《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》（已撤銷）第二十條第一款和第二款規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)對主動報告達(dá)成壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的經(jīng)營者，可以酌情減輕或者免除處罰。對壟斷協(xié)議的組織者，不適用前款規(guī)定?！痹趯W(xué)界，亦有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)限制寬大制度適用的主體范圍，明確在壟斷協(xié)議中起領(lǐng)導(dǎo)、發(fā)動、脅迫作用的主體，不適用寬大制度。①王玉輝：《論我國反壟斷法寬大制度的完善》，《中州學(xué)刊》2012年第2期。2019年國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《寬大指南》取消了這一主體限制，只是對于組織、脅迫以及妨礙者，不得免除處罰，只能相應(yīng)地減輕處罰。②《橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》第十條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者組織、脅迫其他經(jīng)營者參與達(dá)成、實(shí)施壟斷協(xié)議或者妨礙其他經(jīng)營者停止違法行為的，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不對其免除處罰，但可以相應(yīng)給予減輕處罰?！睂?shí)際上，寬大制度的設(shè)計初衷是為鼓勵涉案當(dāng)事人主動坦白，從而節(jié)約反壟斷執(zhí)法成本，提高執(zhí)法效率，因此不宜在適用的主體要件上做過多的限制，拓寬主體適用范圍，有助于促進(jìn)寬大制度的作用得到最大程度的發(fā)揮。

其次，關(guān)于證據(jù)要求，依據(jù)《承諾指南》，申請免除處罰的經(jīng)營者需要提供重要證據(jù)，但對于何謂“重要證據(jù)”，現(xiàn)行規(guī)定中的“足以使執(zhí)法機(jī)構(gòu)立案或者依據(jù)《反壟斷法》啟動調(diào)查程序”以及“能夠認(rèn)定構(gòu)成《反壟斷法》第十三條規(guī)定的壟斷協(xié)議”仍顯模糊，執(zhí)法機(jī)構(gòu)對“重要”與否的認(rèn)定享有較大的自由裁量權(quán)，規(guī)范的模糊性容易造成執(zhí)法機(jī)構(gòu)對自由裁量權(quán)的濫用。例如，江蘇省市場監(jiān)管局在“梧州黃埔化工藥業(yè)有限公司等3家企業(yè)達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議案”的行政處罰決定中明確，當(dāng)事人蘇州優(yōu)合科技有限公司在執(zhí)法調(diào)查過程中，主動承認(rèn)有關(guān)違法事實(shí)并及時提供了大量的執(zhí)法機(jī)構(gòu)尚未掌握的事實(shí)和證據(jù)，積極配合調(diào)查并主動采取措施減輕違法行為危害后果，但最后執(zhí)法機(jī)構(gòu)并未對該當(dāng)事人適用寬大制度減輕或免除處罰。③見江蘇省市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書（蘇市監(jiān)反壟斷案〔2021〕2號）。之所以沒有適用寬大制度，可能是因?yàn)楫?dāng)事人所提供的證據(jù)并沒有達(dá)到“能夠認(rèn)定構(gòu)成《反壟斷法》第十三條規(guī)定的壟斷協(xié)議”的程度。但這取決于執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量。因此，有必要對這里的“重要證據(jù)”進(jìn)一步細(xì)化，以限縮執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量的空間，提高寬大制度適用的確定性。

最后，關(guān)于寬大制度的適用是否必須要以口頭或書面形式的申請為前提，在前文所述的執(zhí)法案例中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)之所以沒有適用寬大制度，另一個可能的原因就是當(dāng)事人并沒有提出寬大的申請。因此，對于實(shí)質(zhì)上滿足寬大的條件，但形式上不符合申請要件的當(dāng)事人，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)主動考慮適用寬大制度，或者此時執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)向經(jīng)營者釋明的義務(wù)。

2.完善我國反壟斷承諾制度

首先，完善我國反壟斷承諾制度的啟動機(jī)制，改變當(dāng)前《承諾指南》中依申請啟動的一元模式，采取依申請啟動與依職權(quán)啟動相結(jié)合的二元模式，賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)更多的主動權(quán)，以充分發(fā)揮反壟斷承諾制度所蘊(yùn)含的制度優(yōu)勢。其次，健全反壟斷承諾的協(xié)商機(jī)制，既要暢通反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與執(zhí)法相對人之間的協(xié)商通道，又要提高利害關(guān)系人以及社會公眾在承諾協(xié)商程序中的參與度。最后，加強(qiáng)承諾履行監(jiān)督制約，對于違反承諾的經(jīng)營者可以考慮施以一定的“違約責(zé)任”加以約束，通過提高“違約成本”，保障承諾的切實(shí)履行。

3.確立并細(xì)化反壟斷約談制度

首先，在反壟斷法層面確立約談制度具有現(xiàn)實(shí)必要性。約談作為一類新型政府規(guī)制工具，在食品藥品安全、環(huán)境保護(hù)、稅收、審計等領(lǐng)域得到日益廣泛的運(yùn)用，甚至在一些領(lǐng)域已經(jīng)得到較高層面的立法規(guī)范的確立。④例如《中華人民共和國食品安全法》第一百一十四條和第一百一十七條；《中華人民共和國大氣污染防治法》第二十二條。更為重要的是，約談工具呈現(xiàn)出市場約談與科層約談并存的雙軌形態(tài)。⑤盧超：《社會性規(guī)制中約談工具的雙重角色》，《法制與社會發(fā)展》2019年第1期。市場約談面向市場主體，科層約談面向政府，尤其是中央或上級政府借助科層約談來調(diào)整下級政府的政策注意力。①盧超：《社會性規(guī)制中約談工具的雙重角色》，《法制與社會發(fā)展》2019年第1期。因此，約談制度相較于同為“協(xié)商執(zhí)法”工具的反壟斷承諾制度，具有更為廣泛的可適用性和更加強(qiáng)大的張力。這意味著約談制度具有獨(dú)立于反壟斷承諾制度確立于我國反壟斷法的特殊價值。反壟斷約談制度將來或許會在行政性壟斷規(guī)制方面發(fā)揮其獨(dú)特的價值。當(dāng)然，這一制度價值能否切實(shí)發(fā)揮，根本而言仍取決于我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性與權(quán)威性程度，同時也需要輔之以相應(yīng)的會同機(jī)制等程序性規(guī)定。此外，從我國反壟斷執(zhí)法實(shí)踐來看，執(zhí)法機(jī)構(gòu)頻頻運(yùn)用約談工具，但一直于法無據(jù)。從規(guī)范和約束行政機(jī)關(guān)執(zhí)法行為的角度來看，在反壟斷法中確立約談制度也具有必要性。

其次，需要出臺相應(yīng)的配套性法律文件，對反壟斷約談制度予以細(xì)化，包括反壟斷約談的適用范圍、適用條件、適用程序、法律后果等內(nèi)容。就反壟斷約談的適用范圍而言，依據(jù)《反壟斷法（修正草案）》第五十五條，包括經(jīng)濟(jì)性壟斷和行政性壟斷四類行為。筆者認(rèn)為，除此以外，還應(yīng)當(dāng)將公平競爭審查行為納入其中，以增強(qiáng)對政策制定機(jī)關(guān)自我審查的約束。就反壟斷約談的適用條件而言，需要注意處理好兩組關(guān)系：一是約談與處罰的關(guān)系，警惕約談的過度泛化適用，從而出現(xiàn)“以談代罰”②葉明、張潔：《大數(shù)據(jù)競爭行為對我國反壟斷執(zhí)法的挑戰(zhàn)與應(yīng)對》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第3期。的不良局面，增加權(quán)力尋租和制度被權(quán)力俘獲的制度風(fēng)險。二是市場約談與反壟斷承諾制度之間的銜接配合與協(xié)調(diào)關(guān)系，避免出現(xiàn)制度疊床架屋的現(xiàn)象，浪費(fèi)立法資源。

結(jié)論

反壟斷執(zhí)法權(quán)配置模式與反壟斷執(zhí)法方式是兩條貫穿于反壟斷執(zhí)法的線索和脈絡(luò)。就前者而言，核心是反壟斷執(zhí)法權(quán)的橫向配置模式，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在歷次改革中逐步走向統(tǒng)一和獨(dú)立，未來需要進(jìn)一步提升我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威性，從而保障反壟斷執(zhí)法的獨(dú)立性，真正落實(shí)競爭政策在全國范圍內(nèi)的基礎(chǔ)性地位。在不斷提高我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一性、獨(dú)立性和權(quán)威性的同時，需要加強(qiáng)對反壟斷執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督和制約，尤其是要注重發(fā)揮司法機(jī)關(guān)對反壟斷執(zhí)法的監(jiān)督與約束作用。就后者而言，反壟斷執(zhí)法應(yīng)當(dāng)秉持剛?cè)嵯酀?jì)、規(guī)范與發(fā)展并重的理念，這需要我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)打破對傳統(tǒng)剛性執(zhí)法方式的路徑依賴，重視對寬大、承諾、約談等柔性執(zhí)法方式的運(yùn)用，尤其是要注重發(fā)揮柔性執(zhí)法方式在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的適用價值，以節(jié)約反壟斷執(zhí)法資源，提高反壟斷執(zhí)法效率，提升反壟斷執(zhí)法質(zhì)量。