謝登科

一、問題的提出

在網(wǎng)絡(luò)信息時代，人們不僅可以通過網(wǎng)絡(luò)在線方式開展購物、娛樂、工作、教育等活動，也可以通過網(wǎng)絡(luò)在線方式進行訴訟活動。我國在線訴訟不僅適用于北京、杭州、廣州等地的互聯(lián)網(wǎng)法院，也在其他各地法院推廣適用。在線訴訟作為網(wǎng)絡(luò)信息時代的糾紛解決機制，會對現(xiàn)有訴訟活動和制度規(guī)則帶來革命性影響。(1)參見張衛(wèi)平：《在線訴訟：制度建構(gòu)及法理——以民事訴訟程序為中心的思考》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第3期，第17頁。在線訴訟中，不僅法院、當(dāng)事人、其他訴訟參與人等主體的訴訟行為或活動需要通過網(wǎng)絡(luò)在線方式完成，各種證據(jù)、訴訟文書等材料也主要通過網(wǎng)絡(luò)在線予以保存和流轉(zhuǎn)。但是，物證、書證等傳統(tǒng)實物證據(jù)具有的物質(zhì)形態(tài)決定其并不適合直接在網(wǎng)絡(luò)中保存流轉(zhuǎn)，這就需要通過掃描、拍照等方式對其做電子化處理。2021年《民事訴訟法》修訂后雖然規(guī)定了在線訴訟的程序選擇權(quán)、同等法律效力等內(nèi)容，但并未規(guī)定在線訴訟中證據(jù)材料電子化處理問題。2018年9月，最高人民法院頒布《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《互聯(lián)網(wǎng)法院規(guī)定》)，明確規(guī)定了電子化處理義務(wù)、電子化證據(jù)材料的法律效力等內(nèi)容。2021年5月，最高人民法院頒布《人民法院在線訴訟規(guī)則》(以下簡稱《在線訴訟規(guī)則》)，對電子化處理義務(wù)、電子化證據(jù)材料法律效力、審核認定等內(nèi)容予以規(guī)定。雖然電子化證據(jù)材料比較契合在線訴訟的有效運行，但它可能與原件證據(jù)規(guī)則存在沖突。

在線訴訟實踐運行中，經(jīng)常因電子化證據(jù)材料的形式、效力等問題發(fā)生爭議。比如在T公司與H公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，(2)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73民終767號民事判決書、北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初35666號民事判決書。原告T公司通過互聯(lián)網(wǎng)法院電子訴訟平臺提起在線訴訟，將作品登記證書附表、公證書等證據(jù)做電子化處理后通過電子訴訟平臺予以提交。在法庭審理中，被告H公司認為作品登記證書附表、公證書并非原件，對其真實性不予認可，但在T公司同意提供原件的情況下，H公司拒絕庭下核驗。法院經(jīng)審理后認為：按照《互聯(lián)網(wǎng)法院規(guī)定》第10條規(guī)定，對上述電子化材料予以審核，認定其符合原件形式要求；H公司以上述證據(jù)并非完整原件為由不認可其真實性，但拒絕庭下核驗，故對H公司質(zhì)證意見未予采納；T公司提交上述證據(jù)的電子化材料應(yīng)被視為原件，對其真實性、合法性予以確認。在該案中，當(dāng)事人對電子化證據(jù)材料的形式問題、法律效力存在較大爭議。雖然《在線訴訟規(guī)則》賦予電子化證據(jù)材料“擬制原件”的法律效力，但其為何具有擬制原件效力？在何種條件下可以被視為原件？法院對電子化證據(jù)材料應(yīng)如何審查？電子化證據(jù)材料使用中如何保障當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)和程序正義？這些問題都是在線訴訟證據(jù)材料電子化處理和使用中產(chǎn)生的，因此，有必要對其予以探討和研究，以期為在線訴訟中電子化證據(jù)材料的規(guī)則適用提供理論參考。

二、電子化證據(jù)的正當(dāng)基礎(chǔ)

程序與案件應(yīng)當(dāng)相匹配，包括案件類型、證據(jù)材料、訴訟行為等與具體程序之間的相互匹配。如民事簡易程序僅適用于事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件，若將其適用于案情復(fù)雜、事實不清、爭議較大的民事案件，不僅不能簡化訴訟程序、提高訴訟效率，還會減損當(dāng)事人的正當(dāng)程序權(quán)利；又如“異步審理”模式只能用于在線訴訟程序，(3)參見謝登科、趙航：《論互聯(lián)網(wǎng)法院在線訴訟“異步審理”模式》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2022年第2期，第78-88頁。若將其適用于線下訴訟，則不僅無助于當(dāng)事人訴訟，還可能會大幅增加當(dāng)事人的訴訟成本，導(dǎo)致訴訟程序的復(fù)雜和延宕。

證據(jù)材料亦是如此，不同類型的證據(jù)材料與不同形態(tài)的訴訟程序的匹配度并不相同。比如由于電子數(shù)據(jù)具有虛擬性、無形性等特征，在不借助相應(yīng)電子設(shè)備或存儲介質(zhì)情況下，就無法在傳統(tǒng)線下訴訟中直接予以舉證、展示。從線下法庭審理中對電子數(shù)據(jù)舉證、出示的實踐運行來看，民事訴訟中有近半數(shù)案件都是采取電子數(shù)據(jù)打印件，或借助公證書和原始存儲介質(zhì)來對電子數(shù)據(jù)舉證；(4)參見李學(xué)軍、朱夢妮：《電子數(shù)據(jù)認證問題實證研究》，載《北京社會科學(xué)》2014年第9期，第55-66頁。在刑事訴訟中，偵查機關(guān)在電子數(shù)據(jù)偵查取證中采用最多的就是打印、截圖方式。(5)參見胡銘：《電子數(shù)據(jù)在刑事證據(jù)體系中的定位與審查判斷規(guī)則——基于網(wǎng)絡(luò)假貨犯罪案件裁判文書的分析》，載《法學(xué)研究》2019年第2期，第175-178頁。線下訴訟中電子數(shù)據(jù)取證、舉證出現(xiàn)了紙質(zhì)化或?qū)嵨锘F(xiàn)象，這既因為“電子數(shù)據(jù)實物化”取證質(zhì)證方式的技術(shù)門檻較低，也因為此種方式比較契合傳統(tǒng)線下訴訟程序的有效運行。傳統(tǒng)線下訴訟中文書送達、證據(jù)開示、案卷移送等行為或活動主要是在現(xiàn)實物理空間開展的，其訴訟信息的傳遞流轉(zhuǎn)主要是建立在具有實物形態(tài)的訴訟文書、證據(jù)材料基礎(chǔ)之上。電子數(shù)據(jù)無法在現(xiàn)實物理空間直接流轉(zhuǎn)，需要借助打印、截圖等方式予以實物化、紙質(zhì)化處理后，才可以在傳統(tǒng)線下訴訟的各種行為或活動中有效流轉(zhuǎn)。物證、書證等傳統(tǒng)實物證據(jù)，本身就具有實物形態(tài)，無須對其形態(tài)轉(zhuǎn)化或處理就可以直接在傳統(tǒng)線下的各項訴訟行為或活動中有效流轉(zhuǎn)。當(dāng)然，若實物證據(jù)因體積或篇幅過大等客觀原因，也可能導(dǎo)致其不便于傳統(tǒng)線下訴訟保存，此時也需要將其轉(zhuǎn)化為適合于在傳統(tǒng)線下訴訟中流轉(zhuǎn)的復(fù)制品或復(fù)制件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第111條第1款第4項，就將“因篇幅或者體積過大而不便提交”作為可以提交書證物證復(fù)制品、復(fù)制件的事由之一。

在線訴訟本質(zhì)上是由法院、當(dāng)事人、其他訴訟參與人等通過網(wǎng)絡(luò)在線方式就糾紛解決中事實和法律問題所開展的信息溝通和交流方式。在線訴訟不僅引發(fā)糾紛解決機制和審判方式的重大變革，也會對現(xiàn)有司法理念、訴訟行為、證據(jù)材料等提出與傳統(tǒng)線下訴訟不同的要求。從司法理念來看，在線訴訟中的法院已從側(cè)重于物理空間的審判場所轉(zhuǎn)變?yōu)閭?cè)重于等值功能的司法服務(wù)，這種轉(zhuǎn)變意味著法院不僅是人們尋求解決糾紛和爭議的物理場所，也能為更多人提供方便、快捷解決糾紛的司法服務(wù)。(6)參見[英]理查德·薩斯坎德：《線上法院與未來司法》，北京大學(xué)出版社2021年版，第95-111頁。從訴訟行為來看，傳統(tǒng)線下訴訟主要是由法院、當(dāng)事人、其他訴訟參與人在同一物理空間的審判場所采取面對面交流，在線訴訟需要這些主體通過網(wǎng)絡(luò)在線方式展開信息交流。在線訴訟需要實現(xiàn)訴訟制度和網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的有效融合，通過網(wǎng)絡(luò)信息時代的算法程序、平臺系統(tǒng)等軟硬件設(shè)施提供糾紛解決的新方式。作為具有實物形態(tài)的紙質(zhì)法律文書和物證、書證等傳統(tǒng)實物證據(jù)，并不適合通過網(wǎng)絡(luò)在線方式予以保存和流轉(zhuǎn)，需要將它們做電子化處理，才能上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺；而具有虛擬形態(tài)的電子數(shù)據(jù)，則可以直接在電子訴訟系統(tǒng)中保存和流轉(zhuǎn)，其自身形態(tài)特征比較合乎在線訴訟中信息流轉(zhuǎn)的要求。

在線訴訟中的各項訴訟行為或活動主要通過網(wǎng)絡(luò)在線方式完成，其中涉及證據(jù)材料的訴訟活動主要包括提交證據(jù)、證據(jù)交換、舉證質(zhì)證等，(7)參見《在線訴訟規(guī)則》第1條、第5條第3款、第7條第3款、第14條、第15條等。這就離不開對物證、書證等傳統(tǒng)實物證據(jù)的電子化處理。傳統(tǒng)線下訴訟中，當(dāng)事人提交物證、書證等實物證據(jù)主要是當(dāng)面提交或郵寄方式。在線訴訟中，當(dāng)事人提交實物證據(jù)主要是通過將其做電子化處理之后上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺。若不做電子化處理上傳，當(dāng)事人就僅能選擇通過傳統(tǒng)線下方式提交，即當(dāng)面提交或郵寄提交，這實際上就將線上提交證據(jù)轉(zhuǎn)化為線下提交，會影響在線訴訟程序運轉(zhuǎn)的流暢性和效率性，對后期開展的在線證據(jù)交換、在線舉證質(zhì)證等在線訴訟活動產(chǎn)生消極影響。

在傳統(tǒng)線下訴訟中，證據(jù)交換主要以“當(dāng)面交換”為原則，由主審法官組織當(dāng)事人及其訴訟代理人到庭當(dāng)面交換證據(jù)材料。在特定情況下，比如當(dāng)事人在國外而不能參加當(dāng)面的交換證據(jù)活動，才可以采取書面交換方式——主要是郵寄方式。(8)參見江偉、邵明主編：《民事證據(jù)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第207-209頁。在線訴訟中的證據(jù)交換主要有“異步證據(jù)交換”和“同步證據(jù)交換”兩種模式?！爱惒阶C據(jù)交換”是雙方當(dāng)事人在合理期限內(nèi)分別登錄電子訴訟系統(tǒng)平臺，查看已經(jīng)導(dǎo)入電子訴訟系統(tǒng)平臺的證據(jù)材料并發(fā)表意見，具有非同步性、離散性等特點。當(dāng)事人只有將實物證據(jù)材料做電子化處理并上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺，才能保障“異步證據(jù)交換”的有效運行。在線訴訟中的“同步證據(jù)交換”主要有兩種方式：一是，相互查閱對方當(dāng)事人上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺中的證據(jù)材料；二是，查閱線下郵寄送達的證據(jù)材料副本?！巴阶C據(jù)交換”方式一的有效運行，需要當(dāng)事人對其實物證據(jù)做電子化處理并上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺。“同步證據(jù)交換”方式二雖然并不要求對實物證據(jù)做電子化處理，但其并非“純正的在線證據(jù)交換”，而是“線上線下混合式”的證據(jù)交換，即證據(jù)材料采取線下郵寄方式送達對方當(dāng)事人，對證據(jù)材料發(fā)表意見則是采取同步在線方式。相較而言，方式一更有利于保障在線訴訟穩(wěn)定性、連續(xù)性的優(yōu)勢，能夠最大限度地發(fā)揮在線訴訟的便利性和效率性。方式二在保障當(dāng)事人閱卷、質(zhì)證效果方面并不優(yōu)于方式一，因為向?qū)Ψ疆?dāng)事人線下郵寄送達的通常并非實物證據(jù)原件或原物，而僅是證據(jù)材料復(fù)制件或復(fù)制品，(9)需要注意的是，《在線訴訟規(guī)則》第14條的表述是證據(jù)材料“副本”，這里所謂的“副本”嚴(yán)格來講是證據(jù)材料復(fù)印件?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》的很多條款存在類似表述，它們實際上都存在“副本”和“復(fù)制件”混同使用的問題。比如《民事證據(jù)規(guī)定》第19條要求當(dāng)事人提交證據(jù)材料時，應(yīng)當(dāng)按照對方當(dāng)事人人數(shù)提出副本。這里的“副本”實際上是根據(jù)對方當(dāng)事人人數(shù)所做的證據(jù)材料復(fù)印件。嚴(yán)格來看，副本和復(fù)制件并不等同，副本也有可能是原件。比如在通過國家法律職業(yè)資格考試后，司法部會頒發(fā)法律職業(yè)資格證書正本、副本各一本，它們都屬于法律職業(yè)資格證書的原件。假如將法律職業(yè)資格證書作為證據(jù)材料向法院提交時，是無法按照對方當(dāng)事人人數(shù)來提出“副本”，只能按照對方當(dāng)事人人數(shù)提交復(fù)印件。它們在本質(zhì)上與實物證據(jù)電子化處理材料是相同的，都屬于實物證據(jù)的傳來證據(jù)或復(fù)制件(品)。物證、書證等實物證據(jù)的某些特征信息或內(nèi)容信息，若通過電子化處理材料無法體現(xiàn)出來，則其紙質(zhì)復(fù)制件、照片等通常也無法體現(xiàn)出來。在形式真實性和完整性上，紙質(zhì)復(fù)制件并不比電子化處理材料更有優(yōu)勢。方式二由于采取“線上線下混合式”證據(jù)交換，存在不同形態(tài)訴訟行為的轉(zhuǎn)化和銜接，(10)參見謝登科：《論在線訴訟中的程序轉(zhuǎn)化——以〈人民法院在線訴訟規(guī)則〉第5條為視角》，載《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2022年第4期，第44-53頁。會影響在線訴訟的流暢性和效率性。

三、電子化證據(jù)的適用范圍

基于程序匹配性的要求，確定在線訴訟中證據(jù)材料電子化處理的具體范圍時，應(yīng)當(dāng)以該證據(jù)材料能否在網(wǎng)絡(luò)空間保存流轉(zhuǎn)為標(biāo)準(zhǔn)。對于不能直接在網(wǎng)絡(luò)空間中保存流轉(zhuǎn)的證據(jù)材料，則需要予以電子化處理，反之則無須做電子化處理?！对诰€訴訟規(guī)則》第11條第2款規(guī)定，在線訴訟中需要做電子化處理的主要包括訴訟文書和證據(jù)材料兩類，(11)《在線訴訟規(guī)則》第11條第2款：“當(dāng)事人可以通過掃描、翻拍、轉(zhuǎn)錄等方式，將線下的訴訟文書材料或者證據(jù)材料做電子化處理后上傳至訴訟平臺。訴訟材料為電子數(shù)據(jù)，且訴訟平臺與存儲該電子數(shù)據(jù)的平臺已實現(xiàn)對接的，當(dāng)事人可以將電子數(shù)據(jù)直接提交至訴訟平臺。”本文主要關(guān)注證據(jù)材料的電子處理。我國民事訴訟法規(guī)定了當(dāng)事人陳述、物證、書證、電子數(shù)據(jù)、證人證言等八種法定證據(jù)，這些法定證據(jù)是否都需要納入《在線訴訟規(guī)則》電子化證據(jù)制度的適用范圍，有必要具體分析。

(一)物證、書證的電子化

一般來說，物證、書證等傳統(tǒng)實物證據(jù)都屬于實體有形物，不能被直接上傳至電子訴訟平臺系統(tǒng)予以保存、流轉(zhuǎn)，故需要對物證、書證做電子化處理。在前文侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，原告T公司通過B互聯(lián)網(wǎng)法院電子訴訟系統(tǒng)平臺提起在線訴訟，但是由于作品登記證書附表、公證書等實物證據(jù)無法直接上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺，故T公司對其做電子化處理后再上傳。《在線訴訟規(guī)則》第11條第2款對需要做電子化處理的證據(jù)種類沒有具體闡明。不過，從《在線訴訟規(guī)則》第12條對電子化證據(jù)材料法律效力的規(guī)定來看，其暗含了需要做電子化處理的證據(jù)材料主要是物證、書證，因為該條規(guī)定電子化證據(jù)“擬制原件”例外情形時要求當(dāng)事人提供原件、原物，而僅有物證、書證存在對應(yīng)的原件、原物。因此，物證、書證屬于在線訴訟中需要做電子化處理的對象。當(dāng)事人可以通過掃描、翻拍、轉(zhuǎn)錄等方式，將物證、書證等實物證據(jù)做電子化處理后上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺。若不做電子化處理，則只能通過兩種方式舉證：其一，當(dāng)事人直接將實物證據(jù)線下提交給法院，對方當(dāng)事人只能通過線下方式到法院去查閱、復(fù)制這些證據(jù)材料。這就會降低在線訴訟效率性和便捷性，使在線訴訟程序運行變得復(fù)雜和延宕。其二，當(dāng)事人在線上訴訟庭審中直接通過網(wǎng)絡(luò)在線方式出示物證、書證等實物證據(jù)。但是，由于當(dāng)事人沒有事先向法院提交這些實物證據(jù)，會因超過舉證期限而引發(fā)不利法律后果，也會讓對方當(dāng)事人處于被證據(jù)突襲的不利地位，從而使實物證據(jù)得不到充分、有效的質(zhì)證。

在對物證、書證做電子化處理時，其對象原則上應(yīng)當(dāng)是物證原物或書證原件，不能是物證復(fù)制品、書證復(fù)制件。在前文侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，被告H公司就提出了作品登記證書附表系打印件的質(zhì)證意見。若T公司將作品登記證書附表復(fù)印，再將該復(fù)印件做電子化處理后上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺，則法院不應(yīng)認定該電子化材料具有“擬制原件”的法律效力。原件證據(jù)規(guī)則要求在用物證、書證來證明案件事實時應(yīng)當(dāng)提供原物或原件。這主要源于物證、書證的復(fù)制品或復(fù)制件屬于傳來證據(jù)，其在復(fù)制過程可能存在案件信息丟失、破壞、遺漏等風(fēng)險。對于書證復(fù)印件做電子化處理所形成的材料，則屬于“二次傳來證據(jù)”，這會導(dǎo)致實物證據(jù)中案件信息丟失、遺漏等風(fēng)險的疊加和擴大。因此，在線訴訟中電子化處理的對象，原則上應(yīng)當(dāng)是實物證據(jù)原件或原物。

傳統(tǒng)實物證據(jù)除了物證、書證之外，還有勘驗筆錄。當(dāng)然，勘驗筆錄是否屬于實物證據(jù)，在理論界和實務(wù)界存在較大爭議，有“實物證據(jù)說”和“言詞證據(jù)說”兩種觀點。前者認為勘驗筆錄屬于實物證據(jù)，因為它是司法機關(guān)對案件現(xiàn)場或相關(guān)物證進行勘查、檢驗所做的客觀記錄，不得加入勘驗主體的主觀判斷；(12)同注⑧，第55頁；陳光中主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2011年版，第209頁；張建偉：《證據(jù)法要義》，北京大學(xué)出版社2009年版，第141、280-282頁。后者認為勘驗筆錄屬于言詞證據(jù)，它是勘驗人員基于對案件現(xiàn)場或相關(guān)物勘驗過程中所見、所聞、所感的記錄。(13)參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第93頁；何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2008年版，第125頁；張保生等：《證據(jù)法學(xué)》，高等教育出版社2013年版，第46-47頁?！皩嵨镒C據(jù)說”是我國理論界和實務(wù)界的主流觀點，故本文將其放在實物證據(jù)中探討。勘驗筆錄在外觀和表現(xiàn)形式方面類似于書證，書面形式的勘驗筆錄無法直接上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺，也需要予以電子化處理后上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺。《互聯(lián)網(wǎng)法院規(guī)定》第10條就明確將勘驗筆錄作為電子化處理對象。對于勘驗筆錄的電子化處理，可以參照書證。我國民事訴訟中的勘驗主體僅限于法院，為法院工作人員?？彬灩P錄既是法院調(diào)查收集證據(jù)的重要方法，也是法院核實證據(jù)的重要手段?？彬灩P錄制作主體僅限于法院工作人員，故對勘驗筆錄電子化處理需要由法院承擔(dān)。

(二)證人證言的電子化

傳統(tǒng)線下訴訟中，證人出庭作證、接受詢問質(zhì)證的過程，是在物理空間中“人·人”的面對面信息傳遞、交流過程，此過程中人的言行舉止是以聲(光)波信號為媒介進行信息傳遞。在線訴訟中，證人在線作證是在“物理空間+網(wǎng)絡(luò)空間”的“雙重空間”中實現(xiàn)信息傳遞交流的過程，它是“人·機·機·人”的信息傳遞、交流過程，此過程中采取了“數(shù)字信息+聲(光)波信息”的方式進行信息傳遞。在“人·機”環(huán)節(jié)，人的陳述會以聲(光)波信號被電腦或手機中麥克風(fēng)、攝像頭等軟硬件自動采集并轉(zhuǎn)化為數(shù)字信號；在“機·機”環(huán)節(jié)，這些信息以數(shù)字化視頻信號通過網(wǎng)絡(luò)空間傳遞；在“機·人”環(huán)節(jié)，數(shù)字信號會借助電腦、手機等中的音箱、顯示屏等自動轉(zhuǎn)化為聲(光)波信號進行信息傳遞。從技術(shù)層面來看，在線訴訟中的言詞證據(jù)，若不做電子化處理，人陳述的聲波信號便無法直接在網(wǎng)絡(luò)空間中傳播和流轉(zhuǎn)。但是，此種轉(zhuǎn)化是由電腦或手機等電子設(shè)備中麥克風(fēng)、攝像頭、音箱、顯示器等軟硬件自動收集處理和轉(zhuǎn)化，并不需要當(dāng)事人另行專門處理。從規(guī)則層面來看，言詞證據(jù)經(jīng)由電子設(shè)備中相關(guān)軟硬件自動處理的過程，因處理和轉(zhuǎn)化本身缺乏人的參與和介入行為，法律規(guī)則無法調(diào)整機器設(shè)備的活動，只能由算法程序予以控制。故言詞證據(jù)的此種“電子化處理”不屬于《在線訴訟規(guī)則》中證據(jù)材料電子化處理的適用范圍。

根據(jù)《在線訴訟規(guī)則》第11條第2款，證人證言、當(dāng)事人陳述等言詞證據(jù)顯然屬于證據(jù)材料，按照邏輯推理，則證人證言、當(dāng)事人陳述等言詞證據(jù)也屬于電子化處理的對象。但是，《在線訴訟規(guī)則》第12條在規(guī)定電子化證據(jù)材料法律效力時，僅賦予其“擬制原件”“擬制原物”的法律效力，而“原件”“原物”的用語表述暗含其僅將電子化處理范圍限于物證、書證等具有實物形態(tài)的證據(jù)材料，而排除了將證人證言、當(dāng)事人陳述等言詞證據(jù)作為電子化處理對象。此種規(guī)則表述的沖突可能體現(xiàn)了規(guī)則制定者在是否將言詞證據(jù)納入電子化處理時的矛盾和猶豫。不過，從體系解釋角度來看，對電子化處理對象的界定不僅需要考慮《在線訴訟規(guī)則》第11條第2款規(guī)定的適用范圍，也需要考慮第12條電子化證據(jù)材料法律效力所內(nèi)含的適用范圍，將電子化處理范圍限定為物證、書證等具有實物形態(tài)的證據(jù)材料，才能保障規(guī)則體系的融貫性與協(xié)調(diào)性。

隨著網(wǎng)絡(luò)信息與數(shù)字經(jīng)濟不斷發(fā)展，實踐中存在著“傳統(tǒng)證據(jù)電子化”的發(fā)展趨勢。有學(xué)者在探討“傳統(tǒng)證據(jù)電子化”時認為，越來越多的證據(jù)會以數(shù)字化形式呈現(xiàn)出來，其中就包括了證人證言、當(dāng)事人陳述等言詞證據(jù)。(14)參見劉品新：《電子證據(jù)法》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第28-30頁。僅從技術(shù)層面來看，將言詞證據(jù)做電子化處理并不存在任何障礙，比如通過智能手機將證人所作陳述予以錄音錄像，然后將該數(shù)字音視頻資料上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺。“兩高一部”頒布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條第3款，明確將數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等言詞證據(jù)，排除在電子數(shù)據(jù)范圍之外。該規(guī)定間接表明言詞證據(jù)的電子化、數(shù)字化在司法實踐中并不少見，其在技術(shù)層面并不存在障礙。但是，“言詞證據(jù)電子化”在法律層面上將面臨傳聞證據(jù)規(guī)則引發(fā)的障礙和爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》)第68條，確立了民事訴訟中的傳聞證據(jù)規(guī)則?；趥髀勛C據(jù)規(guī)則的要求，證人作證原則上應(yīng)出庭陳述案件事實，并接受雙方當(dāng)事人詢問、質(zhì)證；在缺乏正當(dāng)理由下，未出庭的證人以書面等方式提供的證言，不得作為認定案件事實的依據(jù)。對于證人證言等言詞證據(jù)的電子化處理，比如證人證言數(shù)字化音視頻，在法律性質(zhì)上就屬于傳聞證據(jù)，即證人在法庭審理程序之外所做的案件事實陳述。對于傳聞證據(jù)而言，由于證人沒有出庭，法院無法核實證人身份，無法審查其是否具有作證資格，無法對其陳述案件事實的特定場景和環(huán)境予以審查，無法要求證人簽署保證書來保證如實陳述；雙方當(dāng)事人對該傳聞證據(jù)無法展開充分質(zhì)證。因此，傳聞證據(jù)原則上不具有證據(jù)能力。若允許使用電子化言詞證據(jù)，則會導(dǎo)致證人出庭作證的很多制度運行失靈，比如身份審查、簽署保證書、詢問質(zhì)證等，也意味著傳聞證據(jù)規(guī)則在線上訴訟程序被規(guī)避。對于適用在線訴訟審理的民事案件，證人原則上應(yīng)當(dāng)出庭陳述事實、接受質(zhì)證。與傳統(tǒng)線下訴訟中的證人出庭方式不同，在線訴訟中的證人可以選擇通過在線方式出庭作證?！对诰€訴訟規(guī)則》第26條規(guī)定了證人在線出庭規(guī)則，由此就決定了不能以證人陳述的數(shù)字化音視頻資料來替代證人出庭作證。

我國在線訴訟的適用范圍并不限于民事案件，也可以適用于刑事案件和行政案件。(15)《在線訴訟規(guī)則》第3條：“人民法院綜合考慮案件情況、當(dāng)事人意愿和技術(shù)條件等因素，可以對以下案件適用在線訴訟：(一)民事、行政訴訟案件；(二)刑事速裁程序案件，減刑、假釋案件，以及因其他特殊原因不宜線下審理的刑事案件；(三)民事特別程序、督促程序、破產(chǎn)程序和非訴執(zhí)行審查案件；(四)民事、行政執(zhí)行案件和刑事附帶民事訴訟執(zhí)行案件；(五)其他適宜采取在線方式審理的案件。”由于我國刑事訴訟制度和刑事證據(jù)制度沒有確立傳聞證據(jù)規(guī)則，被告人、證人等主體在法庭之外作出的案件事實陳述，不僅具有證據(jù)能力，甚至在與其他證據(jù)相互印證下，還具有比當(dāng)庭陳述更高的證明力。(16)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第92條第2款：“證人當(dāng)庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有其他證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有其他證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。”刑事審判在實踐運行中呈現(xiàn)出“卷宗筆錄中心主義”的庭審方式，(17)參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學(xué)研究》2006年第4期，第63-79頁。法官主要依據(jù)案件卷宗中的訊問筆錄、證人證言筆錄、鑒定意見書等證據(jù)材料來認定案件。即便我國開展“以審判為中心”的訴訟制度改革和“庭審實質(zhì)化”司法改革后，由于在刑事訴訟領(lǐng)域欠缺傳聞證據(jù)規(guī)則，此種“卷宗筆錄中心主義”的庭審方式在實踐中仍然大量存在。證人證言在司法實踐中通常表現(xiàn)為偵查人員、檢察人員等制作的證人證言筆錄，出具證言的證人絕大多數(shù)并不出庭陳述事實，法官主要依據(jù)證人證言筆錄等筆錄材料來認定案件事實。若在刑事案件中適用在線訴訟，對訊問筆錄、證人證言筆錄、鑒定意見書等紙質(zhì)形式的言詞證據(jù)，需要做電子化處理。雖然《在線訴訟規(guī)則》第37條規(guī)定適用在線訴訟方式審理的刑事案件中，證人、鑒定人一般應(yīng)當(dāng)線下出庭，但該款規(guī)定在司法實踐中并不具有可行性。在線訴訟適用的刑事案件主要是刑事速裁程序案件和減刑、假釋案件，前者因為被告人已經(jīng)認罪認罰，法院可以省略法庭調(diào)查、法庭辯論環(huán)節(jié)，法庭審理的重點是被告人認罪認罰自愿性及其事實基礎(chǔ)，法官對案件事實主要是基于查閱案件卷宗材料而形成心證；后者通常是以合議庭“書面審理”為原則，(18)《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第538條：“審理減刑、假釋案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，可以采用書面審理的方式……”其并不要求證人、鑒定人出庭?？傊?，適用在線訴訟書面審理的刑事案件，對于案件卷宗中的訊問筆錄、證人證言筆錄、鑒定意見書等紙質(zhì)形式的言詞證據(jù)，需要予以電子化處理。

(三)電子數(shù)據(jù)再電子化之反思

電子數(shù)據(jù)雖然屬于廣義實物證據(jù)，但它與物證、書證等傳統(tǒng)實物證據(jù)的表現(xiàn)形態(tài)存在較大差異。電子數(shù)據(jù)本質(zhì)上是0-1二進制數(shù)據(jù)，其本身就具有電子化、數(shù)字化表現(xiàn)形態(tài)，可以直接上傳至電子訴訟平臺，僅從理論上看無須經(jīng)過電子化處理，比如微信支付記錄、電子合同、電子郵件等都可以在網(wǎng)絡(luò)空間中直接傳遞和流轉(zhuǎn)。《在線訴訟規(guī)則》第11條第2款在規(guī)定證據(jù)材料電子化處理時，規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的直接提交。對于電子數(shù)據(jù)而言，電子形態(tài)就是此類證據(jù)的原始形態(tài)，此種形態(tài)比較適合通過手機、電腦等電子設(shè)備直接聯(lián)網(wǎng)上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺。《在線訴訟規(guī)則》第11條第2款規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的直接提交，但也限定了直接提交的適用范圍，即限于“訴訟平臺與存儲該電子數(shù)據(jù)的平臺已實現(xiàn)對接”。此種限定主要是從技術(shù)操作層面的限定，因為若不進行平臺或設(shè)備的在線對接，則無法傳遞電子數(shù)據(jù)。這里的“對接”主要是信號或數(shù)據(jù)傳輸對接，它既可以是有線對接，也可以是通過無線傳輸方式實現(xiàn)對接。《在線訴訟規(guī)則》第15條規(guī)定在線訴訟中質(zhì)證規(guī)則時采用了“電子化材料”和“電子數(shù)據(jù)”兩個概念，這顯然表明，電子數(shù)據(jù)不屬于電子化材料。電子數(shù)據(jù)作證據(jù)材料時，通常無須當(dāng)事人再做電子化處理。

但是，從電子數(shù)據(jù)取證來看，其主要存在“一體收集”“單獨提取”“轉(zhuǎn)化收集”三種模式。(19)參見謝登科：《電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性鑒真》，載《法學(xué)研究》2022年第2期，第222頁。“一體收集”模式，是將電子數(shù)據(jù)連同其原始存儲介質(zhì)一并收集，在此種取證模式下，當(dāng)事人可以直接將原始存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺?！皢为毺崛　蹦Ｊ?，是從原始存儲介質(zhì)中將電子數(shù)據(jù)提取出來存儲至其他存儲介質(zhì)，此時當(dāng)事人也可以直接將存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺。上述兩種取證模式都存在技術(shù)門檻較高的特點，它們對取證主體的網(wǎng)絡(luò)信息知識和實踐經(jīng)驗提出了較高要求?！稗D(zhuǎn)化收集”模式，則是將電子數(shù)據(jù)以截圖、照片、打印件等方式予以收集。在傳統(tǒng)線下訴訟中，無論是刑事訴訟還是民事訴訟，多數(shù)都采取電子數(shù)據(jù)“轉(zhuǎn)化收集”模式，(20)同注④，第55-66頁；同注⑤，第175-178頁。在法庭上主要出示電子數(shù)據(jù)的截圖、照片、打印件。

電子數(shù)據(jù)取證較多采用“轉(zhuǎn)化收集”模式，這既是因為此種模式的取證技術(shù)門檻較低，也是因為此種模式下收集的證據(jù)材料具有電子數(shù)據(jù)“擬制原件”的法律效力。(21)《民事證據(jù)規(guī)定》第15條第2款。從電子數(shù)據(jù)“轉(zhuǎn)化收集”模式實踐運行來看，其主要可分為兩類方式：一是將電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為具有實物形態(tài)的打印件、照片等證據(jù)材料。在傳統(tǒng)線下訴訟中，此種情形比較常見。二是將電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為錄像、錄屏、截屏等電子數(shù)據(jù)。有些電子數(shù)據(jù)直接取證的技術(shù)門檻較高，比如微信聊天記錄、網(wǎng)站網(wǎng)頁、動態(tài)視頻等電子數(shù)據(jù)，此時可以將這些電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)為取證門檻相對較低的，比如將微信聊天記錄截屏轉(zhuǎn)化為圖片類電子數(shù)據(jù)。通過方式一形成的電子數(shù)據(jù)可以直接上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺。在前文侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，原告T公司除了提交作品登記證書、公證書等實物證據(jù)之外，還提交了一份電子數(shù)據(jù)——ICP備案信息查詢網(wǎng)頁。T公司對該電子數(shù)據(jù)采取了“轉(zhuǎn)化收集”方式二取證，將ICP備案信息查詢頁面進行截圖取證，上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺。通過“轉(zhuǎn)化收集”方式一收集的電子數(shù)據(jù)打印件、照片等證據(jù)材料，由于具有實物形態(tài)，不適合直接上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺。若要將以方式一收集的證據(jù)材料通過網(wǎng)絡(luò)在線方式予以流轉(zhuǎn)、保存，則需要對其做電子化處理。此種電子化處理在技術(shù)層面不存在障礙，但是在法律層面可能面臨原件證據(jù)規(guī)則的制度障礙。原件規(guī)則要求以實物證據(jù)來證明案件事實時應(yīng)當(dāng)提供原件或原物，因為對原件進行復(fù)制、抄寫可能因信息丟失等而減損其真實性。對方式一收集的電子數(shù)據(jù)打印件、照片等證據(jù)材料做電子化處理，就存在雙重復(fù)制和雙重轉(zhuǎn)化的問題，從而會疊加、放大證據(jù)信息丟失和真實性減損的風(fēng)險。因此，對于方式一中電子數(shù)據(jù)打印件、照片等證據(jù)材料做電子化處理，在原則上應(yīng)當(dāng)否定其證據(jù)能力。

四、電子化證據(jù)的法律效力

對于電子化證據(jù)材料的法律效力問題，《在線訴訟規(guī)則》第12條承認了其可以直接在訴訟中使用，賦予其在線訴訟中的證據(jù)資格；第13條則進一步明確了其具有“擬制原件”的法律效力，它們共同構(gòu)成在線訴訟使用電子化證據(jù)材料的制度依據(jù)。

(一)電子化證據(jù)的法律效力之一：準(zhǔn)入資格

對物證、書證等實物證據(jù)作電子化處理，意味著物證、書證等實物證據(jù)所承載的證據(jù)信息被復(fù)制、掃描至電子化材料之中。這些承載著案件事實信息的電子化材料在本質(zhì)上是物證、書證等實物證據(jù)的衍生證據(jù)或傳來證據(jù)?；谠C據(jù)規(guī)則的要求，在以實物證據(jù)來證明案件事實時，原則上應(yīng)當(dāng)向法院提供該實物證據(jù)的原件或原物，僅在法定例外情形下可以提交復(fù)制件、復(fù)制品。當(dāng)事人在訴訟中向法院提交實物證據(jù)，以提交原件原物為原則，以提交復(fù)制件復(fù)制品為例外?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第11條規(guī)定，僅在“需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難”時，才可以提供經(jīng)法院核對無異的復(fù)制件或復(fù)制品。在線訴訟中的電子化證據(jù)材料，本質(zhì)上是物證、書證的電子化復(fù)制件或復(fù)制品。將實物證據(jù)做電子化處理并上傳電子訴訟體系平臺是保障在線訴訟有效運行的重要基礎(chǔ)，若僅僅因為電子化證據(jù)材料的形式問題而否定其證據(jù)資格，則在線訴訟就無法有效、順暢運轉(zhuǎn)。這就決定了在線訴訟中的實物證據(jù)是以提交電子化復(fù)制件為原則，以提交原件原物為例外。在線訴訟中實物證據(jù)的上述提交方式和適用順位，已經(jīng)背離了原件證據(jù)規(guī)則的基本要求，這就會產(chǎn)生電子化材料因證據(jù)形式問題而阻礙其在訴訟中使用的困境。在前文侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，H公司就提出登記證書附表、公證書等證據(jù)的電子化材料不是證據(jù)原件，它們在證據(jù)形式上存在問題。

為了解決上述問題，《在線訴訟規(guī)則》第12條賦予電子化證據(jù)材料準(zhǔn)入資格，(22)《在線訴訟規(guī)則》第12條：“當(dāng)事人提交的電子化材料，經(jīng)人民法院審核通過后，可以直接在訴訟中使用。訴訟中存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人提供原件、原物：(一)對方當(dāng)事人認為電子化材料與原件、原物不一致，并提出合理理由和依據(jù)的；(二)電子化材料呈現(xiàn)不完整、內(nèi)容不清晰、格式不規(guī)范的；(三)人民法院卷宗、檔案管理相關(guān)規(guī)定要求提供原件、原物的；(四)人民法院認為有必要提交原件、原物的?！奔措娮踊C據(jù)材料可以直接在訴訟中使用。該規(guī)定消除了在線訴訟使用電子化證據(jù)材料的制度障礙，電子化證據(jù)材料并不會因其電子化復(fù)制件(品)的身份或形式問題而喪失證據(jù)資格，而是有資格在訴訟中作為證據(jù)使用。但是，直接承認電子化證據(jù)材料的準(zhǔn)入資格，可能會與原件證據(jù)規(guī)則的基本精神相悖。為了平衡在線訴訟有效運行和原件規(guī)則基本要求的沖突，該條款規(guī)定了電子化證據(jù)材料的“附條件準(zhǔn)入資格”。這里的條件主要包括兩方面內(nèi)容：其一，程序性要件。電子化證據(jù)材料需要經(jīng)過法院審核通過，若法院經(jīng)審核后認為其符合法定要求，則該電子化證據(jù)材料可以在訴訟中使用。這里的法定要求主要是不存在《在線訴訟規(guī)則》第12條所列四種情形之一。其二，實體性要件?！对诰€訴訟規(guī)則》第12條所列四種情形從消極層面明確了電子化證據(jù)材料準(zhǔn)入資格的實體性條件，它們可以分為“形式規(guī)范性”和“原件非必要性”兩方面內(nèi)容?！靶问揭?guī)范性”要求電子化證據(jù)材料在表現(xiàn)形式和內(nèi)容完整上符合法定條件。這體現(xiàn)于《在線訴訟規(guī)則》第12條第2項，即要求呈現(xiàn)完整性、內(nèi)容清晰性、格式規(guī)范性。電子化證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)完整、清晰地反映原件原物內(nèi)容，格式應(yīng)當(dāng)符合法定要求。比如有些法院的電子訴訟系統(tǒng)要求提供PDF版文檔，電子化材料就不能是Word版或其他格式。“原件非必要性”是訴訟中沒有必要提供原件或原物時才可以使用電子化證據(jù)材料。這主要體現(xiàn)在《在線訴訟規(guī)則》第12條第1、3、4項，要求對方當(dāng)事人對電子化證據(jù)材料沒有異議或者所提異議欠缺正當(dāng)理由、相關(guān)法律法規(guī)沒有要求提供原件原物、法院認為沒有必要提供原件原物?！靶问揭?guī)范性”和“原件非必要性”應(yīng)當(dāng)同時滿足，否則就會影響電子化材料的準(zhǔn)入資格。法院在審核電子化證據(jù)材料時，需要從“形式規(guī)范性”和“原件非必要性”兩方面展開。在審核時，首先對“形式規(guī)范性”要件予以審查，在符合該要件的情況下可以推定其具有“原件非必要性”。若要推翻此種推定，則需要對方當(dāng)事人對電子化證據(jù)材料提出異議且有正當(dāng)理由。在前述侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，法院對登記證書附表、公證書等證據(jù)的電子化材料審核后認定其可以給法院訴訟中使用，雖然H公司對這些電子化材料的形式提出異議但并不同意線下核驗，可以經(jīng)此認定其異議缺乏正當(dāng)理由，故法院承認了電子化材料的準(zhǔn)入資格。

(二)電子化證據(jù)的法律效力之二：擬制原件

賦予電子化證據(jù)材料準(zhǔn)入資格，僅是概括性地消除了其在訴訟中使用的制度障礙，并沒有從哪個要素具體肯定了其證據(jù)能力?！对诰€訴訟規(guī)則》第13條進一步明確了電子化證據(jù)材料符合原件、原物形式要求，這賦予電子化證據(jù)材料“擬制原件”的法律效力。擬制規(guī)范是將兩個不同的具體事實做同等評價。(23)參見張煥然：《論擬制規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)——以民法中的擬制為分析對象》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期，第177-193頁。將物證、書證等實物證據(jù)作電子化處理后所形成的材料屬于傳來證據(jù)或派生證據(jù)，電子化處理并不會改變該實物證據(jù)原來所屬的證據(jù)種類。比如書證經(jīng)電子化處理所形成的“電子化書證材料”，仍然屬于書證。電子化證據(jù)材料并不屬于獨立、新興的證據(jù)種類，它是物證、書證的電子化傳來證據(jù)。由于實物證據(jù)無法直接在電子訴訟系統(tǒng)中直接移送、流轉(zhuǎn)，為了保障在線訴訟順利運轉(zhuǎn)，就需要將實物證據(jù)做電子化處理，在法律層面賦予電子化證據(jù)材料與原件原物具有同等的法律效力。將電子化證據(jù)材料界定為“擬制原件”，可以消除因原件證據(jù)規(guī)則對實物證據(jù)形式要求而導(dǎo)致電子化證據(jù)材料欠缺證據(jù)能力的問題?！对诰€訴訟規(guī)則》第13條既賦予電子化證據(jù)材料“擬制原件”的法律效力，也對其條件予以明確，即僅在對方當(dāng)事人對其“一致性”沒有提出異議等特定情形下，電子化證據(jù)材料才具有“擬制原件”的法律效力。這實際上賦予電子化證據(jù)材料“附條件擬制原件”的法律效力。該款借鑒了《互聯(lián)網(wǎng)法院規(guī)定》第10條對電子化材料“附條件擬制原件”的規(guī)定，但對所附條件的規(guī)定更加明確、具體，具有更強的可操作性。

《在線訴訟規(guī)則》第13條對電子化證據(jù)材料“擬制原件”的法律效力設(shè)置了五項條件，只要符合其中之一就可以認定電子化證據(jù)材料為“擬制原件”，它們可以分為三類：其一，當(dāng)事人的證據(jù)性自認。在辯論主義訴訟模式下，對于當(dāng)事人自認的事實，法院通常應(yīng)當(dāng)予以認定。某證據(jù)是否屬于原件或者與原件是否具有一致性，在本質(zhì)上屬于證據(jù)性事實問題。(24)參見劉靜坤：《證據(jù)審查規(guī)則與分析方法：原理·規(guī)范·實例》，法律出版社2018年版，第27-29頁。若當(dāng)事人對電子化材料與原件的一致性沒有提出異議，則意味著其認可電子化材料與原件具有一致性，故可以將其作為“擬制原件”。其二，證據(jù)形式性的司法認知。這主要包括電子化材料形成過程已經(jīng)公證、電子化材料已在前訴中提交并經(jīng)法院確認。這兩種情形屬于司法認知范圍，可以由法院直接認定電子化證據(jù)材料為“擬制原件”。它們兩者對當(dāng)事人而言需要付出的訴訟成本并不相同。前者成本相對較高，需要當(dāng)事人委托公證機構(gòu)對實物證據(jù)的電子化材料制作予以公證；后者成本相對較低，當(dāng)事人可以附帶性地獲得在其他訴訟中電子化證據(jù)材料的外溢價值。其三，證據(jù)一致性的比對與證明。若法院將電子化證據(jù)材料與原件予以比對，能夠確認它們之間具有一致性，則可以將電子化證據(jù)材料作為“擬制原件”。電子化材料與其原件是否具有一致性屬于典型的證據(jù)性事實，它可以由當(dāng)事人提供證據(jù)予以證明，該證明責(zé)任通常由提交電子化證據(jù)材料的當(dāng)事人承擔(dān)。比如可以由電子化處理過程中參與見證的相關(guān)人員提供證言予以證明，或者由相關(guān)知情證人予以辨認來證明。在能夠證明電子化材料與其原件具有一致性的情況下，法院可以認定電子化證據(jù)材料為“擬制原件”。

在“擬制原件”的上述條件中，電子化證據(jù)材料與原件或原物具有“一致性”是核心條件，其他條件通常以“一致性”為基礎(chǔ)或前提，比如公證、前訴已確認也都需要公證機構(gòu)或者法院審查認定電子化證據(jù)材料與原件具有一致性。對于“一致性”的審查認定，可以是基于當(dāng)事人自認，也可以是基于司法認知，還可以由當(dāng)事人提供證據(jù)予以證明。對電子化證據(jù)材料與原件具有一致性的認定，也可以依據(jù)特定的基礎(chǔ)事實或者技術(shù)方法予以推定。比如《民事證據(jù)規(guī)定》第15條規(guī)定的電子數(shù)據(jù)“擬制原件”就采取了推定規(guī)則，這降低了電子數(shù)據(jù)“擬制原件”認定的難度和成本。因為直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質(zhì)，現(xiàn)有信息技術(shù)本身就能夠保障打印件和電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的一致性。但是，《在線訴訟規(guī)則》第13條并沒有確立“一致性”的推定規(guī)則，這將會帶來對在線訴訟中實物證據(jù)電子化處理材料的歧視性待遇，未來有待完善?！对诰€訴訟規(guī)則》第13條中“一致性”與第12條中“完整性”“清晰性”之間的關(guān)系，也值得探討。“一致性”主要是指內(nèi)容上沒有矛盾和分歧，“完整性”主要是指各部分沒有損壞或殘缺，“清晰性”主要是指內(nèi)容顯示上清楚、明晰。通常來說，“一致性”“完整性”需要基于電子化材料與原件原物的相互比較而呈現(xiàn)出來，“清晰性”可以基于電子化材料自身而呈現(xiàn)出來，完整性、清晰性是認定一致性的基礎(chǔ)和前提。

實物證據(jù)的電子化材料會因形式真實性而影響其證據(jù)能力，即因不符合原件證據(jù)規(guī)則的要求而減損其證據(jù)能力。《在線訴訟規(guī)則》第13條賦予電子化處理證據(jù)材料“擬制原件”的法律效力，這就消除了實物證據(jù)電子化材料因形式真實性而減損其證據(jù)能力的問題。根據(jù)證據(jù)裁判原則的要求，作為定案依據(jù)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)能力和證明力。原件證據(jù)規(guī)則僅是證據(jù)能力規(guī)則之一，電子化證據(jù)材料即便符合《在線訴訟規(guī)則》第13條而具有“擬制原件”的法律效力，也需要從其他方面來審查其是否具有證據(jù)能力、是否具有證明力，不能僅僅因其具有“擬制原件”的法律效力就直接將其作為定案依據(jù)。《在線訴訟規(guī)則》第15條明確要求，對于電子化證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，在依法確認其真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，并經(jīng)查證屬實后，才可以作為定案依據(jù)。在適用《在線訴訟規(guī)則》第15條對電子化證據(jù)材料予以質(zhì)證、審查、認定前，這些材料需要符合《在線訴訟規(guī)則》第12條、第13條之法定條件，這就要求對電子化證據(jù)材料建立相應(yīng)的審查程序。

五、電子化證據(jù)的運行程序

對實物證據(jù)的電子化處理和提交是在線訴訟中當(dāng)事人的訴訟行為，電子化證據(jù)材料需要經(jīng)過法院審核，其在訴訟中的使用需要保障對方當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)，實現(xiàn)在線訴訟中的數(shù)字正義，這就離不開對電子化證據(jù)材料運行程序的科學(xué)設(shè)置。

(一)電子化證據(jù)的提交主體

當(dāng)事人對證據(jù)材料做電子化處理并上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺，是其履行舉證責(zé)任的訴訟行為?！对诰€訴訟規(guī)則》第11條在規(guī)定證據(jù)材料電子化處理時，將其主體確定為當(dāng)事人，因為當(dāng)事人是訴訟程序中承擔(dān)證明責(zé)任的主體，若當(dāng)事人拒絕對其收集的實物證據(jù)材料做電子化處理并上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺，就可能面臨舉證不能的法律后果。在當(dāng)事人委托了訴訟代理人的情況下，也可以由訴訟代理人對其當(dāng)事人的證據(jù)材料做電子化處理并上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺。對于實物證據(jù)做電子化處理并上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺，需要當(dāng)事人具有相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)信息知識、操作經(jīng)驗、軟硬件設(shè)備。有實證研究表明，我國法律職業(yè)群體參與在線訴訟的能力普遍較強，但當(dāng)事人參與在線訴訟的能力存在分化，大部分當(dāng)事人有能力參與在線訴訟，但是老年人等特定主體參與在線訴訟存在較大障礙。(25)參見左衛(wèi)民：《中國在線訴訟：實證研究與發(fā)展展望》，載《比較法研究》2020年第4期，第168頁。不同當(dāng)事人在上述能力或資源占有方面并不相同，若有些當(dāng)事人因欠缺信息知識、軟硬件設(shè)備等因素導(dǎo)致無法對實物證據(jù)做電子化處理并上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺，此時就需要法院提供必要幫助以消除在線訴訟中的“數(shù)字鴻溝”，實現(xiàn)在線訴訟中數(shù)字正義的平等性要求。《在線訴訟規(guī)則》第11條第3款賦予了法院在電子化材料處理、提交中的輔助義務(wù)，即當(dāng)事人因客觀原因欠缺對證據(jù)材料的電子化處理、提交能力時，可以由法院輔助當(dāng)事人對證據(jù)材料做電子化處理后上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺。法院承擔(dān)的此種輔助義務(wù)，既體現(xiàn)了在線訴訟中的司法便利和司法為民原則，也有利于促進在線訴訟中的實質(zhì)平等。在訴訟中，除了可以由當(dāng)事人自行收集證據(jù)外，法院在法定情況下也有調(diào)查收集證據(jù)的義務(wù)。對于法院調(diào)查收集的實物證據(jù)，需要由法院自行依職權(quán)將證據(jù)材料做電子化處理并上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺，以便在線庭審中接受當(dāng)事人質(zhì)證。

(二)電子化證據(jù)的提交期限

《在線訴訟規(guī)則》僅規(guī)定了證據(jù)材料電子處理的具體方式、法律效力等問題，并沒有規(guī)定證據(jù)材料電子化處理提交的期限。但是，這并不意味當(dāng)事人可以隨時對證據(jù)材料作電子化處理并提交。如前文所述，當(dāng)事人對證據(jù)材料做電子化處理并上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺在本質(zhì)上是其履行舉證責(zé)任的訴訟行為。舉證行為受到舉證期限的時間限制，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院提供證明自己事實主張的證據(jù)材料，逾期舉證將承擔(dān)訓(xùn)誡、罰款甚至是證據(jù)失權(quán)等不利法律后果。作為在線訴訟中舉證責(zé)任范疇的證據(jù)材料電子化處理、提交行為，也應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)完成。當(dāng)事人需要在舉證期限內(nèi)對證據(jù)材料做電子化處理并上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺，否則將會承擔(dān)逾期舉證的法律后果。從在線訴訟的實踐運行來看，原告通過電子訴訟系統(tǒng)在線提交起訴材料時，通常就需要對其部分或者全部證據(jù)材料做電子化處理并提交，因為原告需要在起訴時向法院提供符合起訴條件的相應(yīng)證據(jù)。法院經(jīng)審查后認為符合立案條件時才會做立案決定，并向各方當(dāng)事人在線送達案件受理通知書、舉證通知書等訴訟文書。此時，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)按照舉證通知書中規(guī)定的舉證期限對證據(jù)材料做電子化處理并上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺。

對于電子化證據(jù)的時效問題，有學(xué)者主張當(dāng)事人通過網(wǎng)絡(luò)在線方式提交的電子化證據(jù)應(yīng)當(dāng)采取“到達主義”，即當(dāng)事人向法院在線提交的電子化證據(jù)達到法院電子訴訟系統(tǒng)即發(fā)生法律效力，其效力和當(dāng)事人在線提交具有同等效力。(26)參見王福華：《電子訴訟制度構(gòu)建的法律基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2016年第6期，第98-99頁。這里的“達到生效”僅能理解為程序?qū)用娴男Я?，即?dāng)事人在線提交電子化證據(jù)與線下提交行為具有同等法律效力，而不能理解為電子化證據(jù)材料的證據(jù)效力，即不能因為電子化證據(jù)材料已經(jīng)進入電子訴訟平臺，就自動產(chǎn)生其具有擬制原件的證據(jù)效力。因為當(dāng)事人對證據(jù)材料做電子化處理并將其上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺是其履行舉證責(zé)任的訴訟行為，線下訴訟是當(dāng)事人親自提交或郵寄提交給法院，線上訴訟則是當(dāng)事人提交至電子訴訟系統(tǒng)平臺。電子化證據(jù)的提交時間為材料到達電子訴訟系統(tǒng)平臺的時間，電子訴訟系統(tǒng)平臺應(yīng)自動向提交人發(fā)出到達時間確認函，即便后期因電子化證據(jù)材料不符合擬制原件的法定要求而由當(dāng)事人補正證據(jù)材料時，補正證據(jù)材料提交也可以回溯到首次提交時間。(27)參見周翠：《中國民事電子訴訟年度觀察報告(2016)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第4期，第138頁。但是，當(dāng)事人在線提交并不會讓電子化證據(jù)自動具有擬制原件的法律效力，電子化證據(jù)材料是否具有擬制原件的法律效力取決于其是否符合《在線訴訟規(guī)則》第11條和第12條的法定條件，這就需要法院對電子化證據(jù)材料予以審核。

(三)電子化證據(jù)的審核程序

《在線訴訟規(guī)則》第12條僅規(guī)定了法院對電子化證據(jù)材料予以審核的職責(zé)，但并未明確審核的具體程序。從理論層面來看，對電子化證據(jù)材料審核主要存在“查閱審核”和“聽證審核”兩種方式?！安殚喪綄徍恕笔怯煞ㄔ汗ぷ魅藛T對當(dāng)事人上傳至電子訴訟系統(tǒng)平臺中的電子化證據(jù)材料通過在線查閱后作出其是否具有準(zhǔn)入資格的決定。此種方式通常缺乏雙方當(dāng)事人在線參與，而是由法官自行依職權(quán)通過在線方式查閱、審核電子化證據(jù)材料并作出決定。此種方式運行效率較高，但正當(dāng)程序保障不足，因為存在剝奪當(dāng)事人就電子化證據(jù)材料形式真實性發(fā)表質(zhì)證意見的機會，也無法保障《在線訴訟規(guī)則》第12條第1項中當(dāng)事人提出合理質(zhì)疑的機會。對于此問題，可以考慮給予當(dāng)事人事后質(zhì)證權(quán)利和機會予以補救。在前述侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，法院就采取了查閱審核的方式，但法院并沒有因此就在庭審中禁止對方當(dāng)事人就電子化證據(jù)材料形式問題發(fā)表質(zhì)證意見。但在法院審核后的質(zhì)證，一方面可能會弱化法院對電子化證據(jù)材料審核決定的效力，另一方面也可能導(dǎo)致在線庭審的中斷和不連續(xù)。

“聽證式審核”是由法院工作人員主持并在各方當(dāng)事人參與情況下，結(jié)合當(dāng)事人意見對電子化證據(jù)材料展開審核。此種審核方式需要當(dāng)事人參與并發(fā)表意見，其運行程序較為煩瑣，但可以有效保障當(dāng)事人就電子化證據(jù)材料形式真實性的質(zhì)證權(quán)?？傮w來看，“聽證式審核”有利于實現(xiàn)《在線訴訟規(guī)則》第12條第1項、第13條第1項之規(guī)定，也有利于保障正當(dāng)程序的底線要求。法院對電子化證據(jù)材料宜采取聽證式審核，而不宜采取查閱式審核。從具體程序環(huán)節(jié)或階段來看，對于電子化證據(jù)材料的聽證式審核，法院宜將其放在線上證據(jù)交換環(huán)節(jié)展開，而不宜將其置于在線庭審的法庭調(diào)查階段。在法庭調(diào)查階段審核電子化證據(jù)材料的形式真實性，可能導(dǎo)致庭審中斷和不連續(xù)，也容易沖淡庭審中對證據(jù)材料實質(zhì)真實性的審查。為了保障庭審的集中性和連續(xù)性，法院宜在證據(jù)交換階段在線開展對電子化證據(jù)材料的審核，若當(dāng)事人對電子化證據(jù)材料的形式?jīng)]有異議，且法院經(jīng)審核認為其符合電子化材料完整性、清晰性、規(guī)范性和一致性的要求，則作出其具有“擬制原件”效力的決定。

(四)電子化證據(jù)的權(quán)利保障

對于電子化證據(jù)材料使用中的權(quán)利保障，主要需要從證據(jù)提供方當(dāng)事人和相對方當(dāng)事人兩個角度考慮。從證據(jù)提供方來看，當(dāng)事人對其實物證據(jù)材料作電子化處理并上傳至電子訴訟系統(tǒng)之后，需要經(jīng)法院審核通過后才具有“擬制原件”的法律效力，才可以產(chǎn)生在線訴訟中免除當(dāng)事人提供原件原物訴訟義務(wù)的法律效力。但是，法院審核后也可能會認為當(dāng)事人上傳至電子訴訟系統(tǒng)的電子化證據(jù)材料不符合完整性、清晰性、規(guī)范性等要求，進而認為其不具有“擬制原件”的法律效力。從訴訟權(quán)利保障出發(fā)，法院此時不能直接作出不采納該電子化證據(jù)材料的決定，而可以參照《在線訴訟規(guī)則》第9條第1款第2項之規(guī)定，(28)《在線訴訟規(guī)則》第9條第1款：“當(dāng)事人采取在線方式提交起訴材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到材料后的法定期限內(nèi)，在線作出以下處理：……(二)提交材料不符合要求的，及時通知其補正，并一次性告知補正內(nèi)容和期限，案件受理時間自收到補正材料后次日重新起算……”給予當(dāng)事人補正的機會，通知當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)重新對相關(guān)實物證據(jù)做電子化處理后提交至電子訴訟系統(tǒng)。法院在通知中應(yīng)當(dāng)詳細闡述電子化處理材料不符合法定要求的具體之處。當(dāng)事人重新做電子化處理并上傳至在線訴訟系統(tǒng)，法院經(jīng)審核后認為電子化材料仍然不符合“擬制原件”的法定條件，則可以要求當(dāng)事人向法院提交相關(guān)實物證據(jù)的原件或原物，并將該實物證據(jù)轉(zhuǎn)為線下審查和質(zhì)證。

從相對方當(dāng)事人來看，權(quán)利保障的核心是要給予其就電子化證據(jù)材料質(zhì)證機會和權(quán)利。這里的質(zhì)證內(nèi)容主要為電子化證據(jù)材料與原件或原物是否一致、電子化證據(jù)材料是否符合“擬制原件”的法定條件。對方當(dāng)事人的此種質(zhì)證權(quán)不得因法院對電子化證據(jù)材料的審核工作而被掩蓋或替代，也不能因電子化材料“擬制原件”的法律效力而被剝奪或限制。《在線訴訟規(guī)則》第12條第1項、第13條第1項之規(guī)定，已經(jīng)賦予了對方當(dāng)事人的此種質(zhì)證權(quán)。對方當(dāng)事人可以從電子化證據(jù)材料的完整性、清晰性、一致性等方面提出異議，并具體闡述電子化證據(jù)材料在上述方面存在的問題或瑕疵，若僅概括性提出電子化證據(jù)材料不是原件，則不能否定電子化證據(jù)材料“擬制原件”的法律效力。關(guān)于電子化證據(jù)材料形式真實性以外的其他質(zhì)證內(nèi)容，比如電子化證據(jù)材料的合法性、關(guān)聯(lián)性、實質(zhì)真實性等，與其他證據(jù)并不存在本質(zhì)差異，對方當(dāng)事人也可以從這些方面對電子化證據(jù)展開質(zhì)證。

結(jié) 語

在線訴訟中，當(dāng)事人需要通過網(wǎng)絡(luò)在線方式提交證據(jù)材料。物證、書證等證據(jù)并不適合直接通過網(wǎng)絡(luò)在線方式提交、保存和流轉(zhuǎn)，需要對它們通過掃描、拍照、錄像等方式做電子化處理后上傳至電子訴訟平臺。電子化證據(jù)材料不是直接來源于案件事實的原始證據(jù)，而是物證、書證等證據(jù)的電子化派生證據(jù)或傳來證據(jù)。原件證據(jù)規(guī)則要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法院提交原件或原物，只有在確有困難時，才可以提交復(fù)制件或復(fù)制品，并應(yīng)遵循“原件優(yōu)先，復(fù)制件例外”的適用順序。在線訴訟對電子化證據(jù)材料的使用，則遵循“電子化證據(jù)優(yōu)先，原件例外”的適用順序，由此產(chǎn)生原件證據(jù)規(guī)則和電子化證據(jù)材料使用相互沖突的問題。為平衡這一沖突，《在線訴訟規(guī)則》第11條和第12條分別賦予電子化證據(jù)材料“附條件準(zhǔn)入資格”“附條件擬制原件”的法律效力。

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的不斷發(fā)展，在線訴訟的適用將呈擴大之勢，電子化證據(jù)材料在訴訟中的使用也將成為常態(tài)?，F(xiàn)代科技可以將物證、書證所蘊含的證據(jù)信息內(nèi)容，精準(zhǔn)地復(fù)制到其電子化復(fù)制件中，原件證據(jù)規(guī)則在信息技術(shù)面前將逐漸式微。對于電子化證據(jù)材料，既不能因循守舊地予以排斥或拒絕，也不能迷信技術(shù)而放松審查或盲目采信。需經(jīng)法院依法審核，確認其符合法定條件后，才能承認其具有擬制原件的法律效力。雖然網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)帶來了訴訟活動的高效、便捷，但也不能因此限縮或減損當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。在線訴訟中電子化證據(jù)材料的使用，不能違背程序正義的基本要求，而應(yīng)保障對方當(dāng)事人就電子化證據(jù)形式真實性質(zhì)證的機會和權(quán)利。