鄭曉劍

一、問題的提出

在《民法典》編纂前后，我國民法學者圍繞監(jiān)護人責任展開了解釋論及立法論層面的熱烈探討。①相關(guān)的代表性成果有薛軍：《走出監(jiān)護人“補充責任”的誤區(qū)》，《華東政法大學學報》2010年第3期；楊代雄：《適用范圍視角下民事責任能力之反思》，《法商研究》2011年第6期；陳幫鋒：《論監(jiān)護人責任》，《中外法學》2011年第1期；劉保玉：《監(jiān)護人責任若干爭議問題探討》，《法學論壇》2012年第3期；金可可、胡堅明：《不完全行為能力人侵權(quán)責任構(gòu)成之檢討》，《法學研究》2012年第5期；鄭曉劍：《侵權(quán)責任能力與監(jiān)護人責任規(guī)則之適用》，《法學》2015年第6期；王竹：《論〈民法典·侵權(quán)責任編〉的監(jiān)護人責任設計》，《四川大學學報（哲學社會科學版）》2018年第5期；朱廣新：《論未成年人致人損害的賠償責任》，《法商研究》2020年第1期；于飛：《〈民法典〉背景下監(jiān)護人責任的解釋論》，《財經(jīng)法學》2021年第2期；等等。綜觀現(xiàn)有研究成果可見，既有研究主要集中于原《侵權(quán)責任法》第32條和《民法典》第1188條的兩個條款本身，學者主要致力于構(gòu)建一個更為妥適的解釋論方案或者提出更為合理的立法論建議，而對于監(jiān)護人責任制度與相關(guān)法律制度之間的銜接及協(xié)調(diào)，則欠缺充分關(guān)注。事實上，監(jiān)護人責任制度并非孤立地存在于侵權(quán)法中，其與民法總則中的監(jiān)護制度、程序法上的當事人制度存在著邏輯及適用上的緊密關(guān)聯(lián)。譬如，監(jiān)護制度對監(jiān)護的類型、監(jiān)護人的產(chǎn)生及監(jiān)護職責的范圍等內(nèi)容作出了明確規(guī)定，而這是進行正確理解及妥當適用監(jiān)護人責任制度的必要前提。因此，在對監(jiān)護人責任制度進行解釋和適用時，不能僅關(guān)注《民法典》第1188條本身，還應當考慮其與相關(guān)法律制度之間的銜接、協(xié)調(diào)。否則，便有可能導致體系沖突和法律評價矛盾，從而難以得出妥當?shù)慕忉尳Y(jié)論或法律適用效果。

目前，我國民法已經(jīng)搭建起了意定監(jiān)護與法定監(jiān)護相區(qū)分的制度框架，此種區(qū)分并不僅僅局限于監(jiān)護領(lǐng)域，而且還會對整個民法體系產(chǎn)生一定的輻射效應。因此，在解釋和適用監(jiān)護人責任制度時應當充分考量并尊重此種區(qū)分，不應將這兩種不同類型的監(jiān)護作一體化的對待和處理。否則，便會抹煞意定監(jiān)護與法定監(jiān)護在價值理念及規(guī)范構(gòu)造上所存在的本質(zhì)區(qū)別，在法價值及法效果層面難言妥適。對此，我國民法學界鮮有學者關(guān)注和討論，即便存在探討，也具有濃厚的立法論的氣息?？紤]到《民法典》第1188條基本上照搬了原《侵權(quán)責任法》第32條的規(guī)范內(nèi)容，故而本文嘗試從解釋論的角度對監(jiān)護人責任與意定監(jiān)護制度之間的協(xié)調(diào)問題進行初步探討，剖析我國現(xiàn)行法上監(jiān)護人責任制度的基本特點以及意定監(jiān)護與法定監(jiān)護之間所存在的本質(zhì)區(qū)別，在此基礎(chǔ)上嘗試提出并論證具有合理性及可操作性的協(xié)調(diào)路徑，以期推進相關(guān)領(lǐng)域的理論研究。

二、我國法上監(jiān)護人責任的基本特點

監(jiān)護人責任制度與意定監(jiān)護制度之所以應予協(xié)調(diào)，不只是因為意定監(jiān)護與法定監(jiān)護之間確實存在較大差異，不應一概而論，也是因為我國現(xiàn)行法關(guān)于監(jiān)護人責任之規(guī)定過于嚴苛，給監(jiān)護人施加了過重的責任風險。

《民法典》第1188條共分兩款對監(jiān)護人責任作出了規(guī)定，盡管學者對這兩款之間的規(guī)范邏輯及法律適用關(guān)系作出不同的解讀，不過，通說認為，該條第1款對監(jiān)護人責任的基本規(guī)則作出了一般規(guī)定?！?〕就監(jiān)護人責任的基本規(guī)則而言，首先需要確定我國法上的監(jiān)護人責任適用何種歸責原則。對此，我國民法學界眾說紛紜。有學者認為，我國現(xiàn)行法上的監(jiān)護人責任適用的是過錯推定原則，并以公平分擔損失責任作為補充；〔2〕也有學者主張，在我國，監(jiān)護人承擔責任不以其存在過錯為必要，即便其盡到了監(jiān)護職責并無過錯，其效果也只是可以減輕而不能免除其侵權(quán)責任，故而監(jiān)護人責任適用的是無過錯原則；〔3〕還有學者認為，我國法上的監(jiān)護人責任在性質(zhì)上頗為特殊，其既非過錯推定責任，亦非無過錯責任，而是采用了所謂的“認定過錯責任原則”〔4〕。

同時，關(guān)于監(jiān)護人責任的歸責原則及其法律性質(zhì)，我國立法機關(guān)的態(tài)度一直都頗為曖昧，令人難以捉摸。在立法機關(guān)編著的侵權(quán)法釋義書中，其認為不能簡單地將監(jiān)護人責任歸為無過錯責任或者過錯推定責任，但這種責任到底是什么性質(zhì)的責任、責任究竟適用何種歸責原則，立法機關(guān)并未給出明確回答?！?〕在立法機關(guān)編著的《民法典》侵權(quán)責任編釋義書中，其雖然指出監(jiān)護人責任是無過錯責任還是過錯責任，一直以來都有爭議，但是此種責任到底是一種什么性質(zhì)的責任，立法機關(guān)同樣未予表態(tài)?！?〕我國立法機關(guān)為何如此“扭捏”？這或許與法條本身的規(guī)范構(gòu)造有關(guān)。

具體而言，若監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的，則可減輕其責任，這里又將監(jiān)護人的主觀過錯納入考量范圍。由于在同一款中夾雜了不同的考量因素，確實有些令人難辨西東。對此，通過考察《民法典》第1188條第1款的產(chǎn)生歷史，可見該款深受1922年《蘇俄民法典》第405條第1款的影響〔7〕，后者一改大陸法系傳統(tǒng)民法大多將監(jiān)護人責任規(guī)定為過錯推定責任的做法，要求監(jiān)督義務人對無行為能力人實施的致害行為承擔無過錯責任。①《蘇俄民法典》第405條第1款規(guī)定：“無行為能力人對于其所致之損害不負責任。負有監(jiān)督義務之人應代為負責?！眳⒁姟短K俄民法典》，王增潤譯，北京：新華書店，1950年，第5頁。1949年2月，中共中央發(fā)布指示，廢除國民政府頒布的六法全書。1954年第一屆全國人大常委會開始組織民法起草工作，并于1955年10月起草了《債篇通則（第一次草稿）》。該草稿第37條第1款規(guī)定：“無行為能力人造成他人的損害由法定代理人負賠償責任。”〔8〕該條可謂《蘇俄民法典》第405條第1款的翻版。由此可見，我國法上的監(jiān)護人責任適用無過錯責任原則，并非毫無來由而是淵源有自。

不僅如此，在司法實踐中，我國各級法院也是秉持監(jiān)護人責任之性質(zhì)乃無過錯責任的裁判立場。〔9〕當然，與其他適用無過錯責任原則的特殊侵權(quán)行為不同的是，我國現(xiàn)行法要求監(jiān)護人承擔無過錯責任，并不是因為被監(jiān)護人這一特定群體對于其他法益具有更高的危險性，才需要對處于結(jié)構(gòu)性弱勢的一方給予舉證等方面的傾斜性保護。在我國法上，監(jiān)護人責任的認定及承擔，實際上只取決于相關(guān)主體是否具有監(jiān)護人的身份，既與被監(jiān)護人的責任能力無關(guān)，也不取決于監(jiān)護人是否實際承擔及履行監(jiān)護職責。在實踐中，監(jiān)護人可能因為各種原因而無法對被監(jiān)護人實際履行監(jiān)護職責，如監(jiān)護人因出國深造而將監(jiān)護職責委托給他人承擔（《民法典》第1189條），或者被監(jiān)護人因求學等正當事由而需要脫離其監(jiān)護人的監(jiān)管時，監(jiān)護人并沒有對被監(jiān)護人承擔實際的監(jiān)護職責，不過其仍然需要對被監(jiān)護人實施的侵害行為負責。進而言之，即便監(jiān)護人實際承擔并盡到了監(jiān)護職責，也只是可以減輕其責任，并不能完全免除其責任?？梢哉f，這是一種建立在身份基礎(chǔ)上的嚴格責任。

由是觀之，我國現(xiàn)行法對監(jiān)護人施加了過重的責任風險，即只要具有監(jiān)護人的身份，其就需要對被監(jiān)護人所引發(fā)的侵權(quán)后果負責，而不存在免責的可能性。由于我國現(xiàn)行法并不承認過錯能力或責任能力，使得我國法上的監(jiān)護人責任制度對監(jiān)護人而言更為嚴苛?！?0〕雖然我國立法機關(guān)在立法上為監(jiān)護人設置了一定的責任減緩機制，如盡到監(jiān)護職責的監(jiān)護人可減輕其責任、從有財產(chǎn)的被監(jiān)護人的財產(chǎn)中優(yōu)先賠付，但是這種做法不僅會導致不同的人格體之間的法律關(guān)系含混不清〔11〕，而且也會侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益，有違憲法、未成年人保護法對未成年人所作出的特殊保護規(guī)定?！?2〕更為重要的是，20世紀中后期以來，隨著人權(quán)運動的發(fā)展和老齡化社會的來臨，歐美諸國紛紛對原有的監(jiān)護制度作出重大改造，特別是在立法上增加或完善既能適應社會現(xiàn)實又注重人權(quán)保障的現(xiàn)代成年監(jiān)護制度。我國順應這一趨勢，在《民法典》總則編中對法定監(jiān)護制度作出大幅修正，同時新增了意定監(jiān)護這一全新的監(jiān)護類型。因此，監(jiān)護人的產(chǎn)生方式已然多元化，而且不同類型的監(jiān)護也有著不同的構(gòu)成要件、規(guī)范目的及價值取向，彼此間存在較大的差別，難以一概而論。

如果我們無視監(jiān)護法領(lǐng)域出現(xiàn)的這些新變化，在監(jiān)護人責任的認定方面仍然堅持傳統(tǒng)的以身份論定責任的做法，即只要具有“監(jiān)護人”這一身份就要求其承擔無過錯責任，不但會湮滅不同類型的監(jiān)護之間的巨大差異，更有可能導致體系沖突和法律評價矛盾，有悖法秩序統(tǒng)一性的基本原理，有損《民法典》的權(quán)威及尊嚴。為此，在對監(jiān)護人責任制度進行解釋及適用時，不應僅僅注重“監(jiān)護人”這一外在身份，也要考量并尊重不同類型的監(jiān)護在規(guī)范目的及價值功能等方面存在的客觀差異，從而實現(xiàn)侵權(quán)法與監(jiān)護法、監(jiān)護人責任制度與監(jiān)護制度之間的妥善協(xié)調(diào)。

三、成年意定監(jiān)護的規(guī)范結(jié)構(gòu)

我國《民法典》延續(xù)原《民法通則》的立法模式，在總則編的“自然人”章專設一節(jié)對監(jiān)護制度作出專門規(guī)定，一方面對法定監(jiān)護制度作了較大幅度的修正，增加或完善了協(xié)議監(jiān)護、指定監(jiān)護、公力兜底監(jiān)護、遺囑監(jiān)護等不同的監(jiān)護類型；另一方面也增加了意定監(jiān)護這種全新的監(jiān)護類型，對于推動我國成年監(jiān)護法律制度的進一步完善，具有重要意義?！?4〕所謂意定監(jiān)護，是指本人在其意思能力健全時預先選定監(jiān)護人，并且監(jiān)護的設立、監(jiān)護的內(nèi)容等均由當事人自主決定的一種監(jiān)護類型。〔15〕與法定監(jiān)護相比，在意定監(jiān)護中，被監(jiān)護人與意定監(jiān)護人可以事先協(xié)商監(jiān)護事務的范圍、監(jiān)護職責的履行方式，而不必受制于民法針對法定監(jiān)護所作的相關(guān)規(guī)定，因此其具有更強的靈活性，更能尊重被監(jiān)護人的自主意志，更能適應被監(jiān)護人的個性化特點和實際的監(jiān)護需求。正因為意定監(jiān)護直接彰顯了被監(jiān)護人的自由意志及私法自治的基本精神，因而其在適用上通常要優(yōu)先于法定監(jiān)護?！?6〕因此，兩大法系關(guān)于成年監(jiān)護制度的現(xiàn)代化改造，均以意定監(jiān)護為核心?！?7〕

完整的意定監(jiān)護制度包括意定監(jiān)護合同和監(jiān)護監(jiān)督機制兩個部分，二者缺一不可。其中，意定監(jiān)護合同是“潛在的被監(jiān)護人與將來的監(jiān)護人訂立的協(xié)議”〔18〕，據(jù)此在意定監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間確立了意定監(jiān)護法律關(guān)系，而意定監(jiān)護的監(jiān)督機制則旨在確保意定監(jiān)護人能夠按照約定履行監(jiān)護職責，切實維護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。這是因為，雖然被監(jiān)護人在締結(jié)意定監(jiān)護合同之時具有完全的意思能力和行為能力，但只有在被監(jiān)護人的意思能力確定低下時合同方才生效，而此時被監(jiān)護人在客觀上已經(jīng)失去了對意定監(jiān)護人進行有效監(jiān)督的能力。如果缺乏相應的監(jiān)護監(jiān)督機制，那么意定監(jiān)護人就有可能利用監(jiān)護方便從事不正當行為，從而將被監(jiān)護人置于不利的境地?！?9〕我國《民法典》第33條雖然對意定監(jiān)護制度作出了明確規(guī)定，不過相關(guān)內(nèi)容較為原則、粗疏，尤其是欠缺意定監(jiān)護的監(jiān)督機制，因此頗為學者所詬病。對此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第11條進行了必要的補充和完善。

前已述及，在意定監(jiān)護中，意定監(jiān)護人原本并不負有監(jiān)護職責，其之所以具有意定監(jiān)護人的身份，是作為被監(jiān)護人的委托人和作為監(jiān)護人的受托人的意思表示一致的結(jié)果。意定監(jiān)護合同生效后，意定監(jiān)護人雖然也需按照合同約定承擔并履行相應的監(jiān)護職責，但其與法定監(jiān)護人所承擔的監(jiān)護職責有著重大差別，不能一概而論。具體言之，法定監(jiān)護人所承擔的監(jiān)護職責的內(nèi)容由法律加以規(guī)定，其范圍十分廣泛：在監(jiān)護法領(lǐng)域，監(jiān)護人負有的監(jiān)護職責主要體現(xiàn)為一種保護和教養(yǎng)的義務，目的在于通過日常的教導與養(yǎng)育，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，使被監(jiān)護人在健康成長的同時，也能逐漸養(yǎng)成健全的人格和良好的品性；在侵權(quán)法領(lǐng)域，監(jiān)護人所負有的監(jiān)護職責主要體現(xiàn)為一種監(jiān)督義務，這種義務并非一般性的法律義務，其范圍取決于危險的種類和被監(jiān)護人的具體情況。〔20〕與此不同，意定監(jiān)護人所承擔的監(jiān)護職責的范圍系由雙方自由約定，法律不加以干預，被監(jiān)護人仍可保留部分事務的自主決定權(quán)。因此，若雙方?jīng)]有在意定監(jiān)護合同中就監(jiān)督義務作出專門約定，則意定監(jiān)護人在原則上并沒有妥當監(jiān)管被監(jiān)護人的法律義務。也就是說，“意定監(jiān)護人的職責是從事有關(guān)被監(jiān)護人生活的法律行為的代理，若沒有特別約定，則并不包括防止被監(jiān)護人侵害他人的行為”〔21〕。

意定監(jiān)護與法定監(jiān)護之間存在的另一個重大區(qū)別，是被監(jiān)護人的行為能力不必隨著意定監(jiān)護的啟動而當然地受到限制或者被剝奪。意定監(jiān)護合同生效后，即便意定監(jiān)護人已經(jīng)按照約定開始履行監(jiān)護職責，只要確定被監(jiān)護人具有意思能力，其仍然可以單獨實施有效的法律行為?！?2〕因此，“利用意定監(jiān)護的當事人，可以不必受行為能力宣告制度之限制，假借監(jiān)護人的援手，活用自己余存的能力，自主決定自己的生活”〔23〕。這是因為，立法者創(chuàng)設意定監(jiān)護制度之目的，就是通過意定監(jiān)護人的支援，協(xié)助被監(jiān)護人作出恰當?shù)臎Q定，使其過上正?；纳?，防止其因意思能力減退而給自己帶來不測的損害。與之不同，在法定監(jiān)護中，被監(jiān)護人的范圍具有特定性，即僅限于未成年人、無行為能力或限制行為能力的成年人?！?4〕這些主體由于不具有健全的意思能力和完全的行為能力，難以充分識別和判斷其行為的法律風險，有必要從法律上對其給予特殊保護。為此，民法通過法定監(jiān)護和法定代理制度達成這一目的，法定監(jiān)護人對被監(jiān)護人負有保護、教養(yǎng)和監(jiān)督的法定職責，同時其享有范圍廣泛的法定代理權(quán)限，這樣可以有效彌補被監(jiān)護人行為能力的不足，保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益不受侵害。

綜上，雖然意定監(jiān)護人在形式上具有“監(jiān)護人”的身份，并且需要根據(jù)意定監(jiān)護合同承擔相應的監(jiān)護職責，但是其對被監(jiān)護人原則上并不負有監(jiān)督義務，也不享有范圍廣泛的法定代理權(quán)限。不僅如此，意定監(jiān)護人的職責更多地體現(xiàn)為對被監(jiān)護人從事相關(guān)民事活動提供必要協(xié)助，而不是對被監(jiān)護人進行監(jiān)管和照顧?！?5〕這決定了在對監(jiān)護人責任制度進行解釋和適用的時候，不能無視意定監(jiān)護的上述特質(zhì)，要求意定監(jiān)護人對被監(jiān)護人所實施的侵權(quán)行為一概負責。否則，勢必會抹煞意定監(jiān)護與法定監(jiān)護之間存在的本質(zhì)區(qū)別，導致監(jiān)護人責任制度與意定監(jiān)護制度發(fā)生體系性沖突。為了避免出現(xiàn)這種情況，需要通過適當途徑對二者加以妥善協(xié)調(diào)。

四、解釋論視角下監(jiān)護人責任與意定監(jiān)護制度之協(xié)調(diào)

關(guān)于監(jiān)護人責任制度與意定監(jiān)護制度之間的協(xié)調(diào)問題，我國學者對此已經(jīng)有所關(guān)注和探討，并已嘗試提出相應的解決方案。例如，李霞認為，在意定監(jiān)護人難以對被監(jiān)護人進行有效管束的現(xiàn)實情況下，不能簡單地按照原《侵權(quán)責任法》第32條規(guī)定，由意定監(jiān)護人承擔無過錯的替代責任，而應對其適用一般的過錯責任原則?！?6〕李國強則認為，原則上意定監(jiān)護人不應對被監(jiān)護人給他人造成的損害承擔替代責任，但是，“如果被監(jiān)護人侵害他人人身財產(chǎn)權(quán)益的行為，是在意定監(jiān)護人和被監(jiān)護人一起共同生活，并且意定監(jiān)護人能夠預測到被監(jiān)護人將進行危害他人行為時發(fā)生的，意定監(jiān)護人就應該承擔替代侵權(quán)責任”〔27〕。

當然，在《民法典》已經(jīng)實施的背景下，要對現(xiàn)行的監(jiān)護人責任制度作出根本性修改，或在現(xiàn)行的監(jiān)護人責任制度之外，針對意定監(jiān)護另行創(chuàng)設一套監(jiān)護人責任的認定及承擔機制，可能性微乎其微。另外，若僅依據(jù)監(jiān)護人身份的不同就對監(jiān)護人責任設置不同的歸責原則，也有可能造成對本應統(tǒng)一的監(jiān)護人責任制度的肢解和割裂，影響法律適用的安定和法律裁判的統(tǒng)一，其合理性亦值得商榷。筆者認為，當下唯有通過解釋論的途徑，積極發(fā)掘并闡釋現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定，在解釋及適用監(jiān)護人責任制度的過程中充分考量并尊重意定監(jiān)護與法定監(jiān)護之間的區(qū)分，并在責任承擔方面對意定監(jiān)護人時作出適當?shù)膮^(qū)別對待，才能實現(xiàn)監(jiān)護人責任與意定監(jiān)護制度之間的妥善協(xié)調(diào)?？陀^上，我國現(xiàn)行法也存在這樣的渠道和機制，即《民法典》第1188條所確立的監(jiān)護人責任減緩機制。

由于我國法針對監(jiān)護人責任建構(gòu)了一種以身份為基礎(chǔ)的嚴格責任，為了避免此種責任過于絕對和嚴苛，我國法同時配置了兩項法定的責任減緩機制：其一，如果監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的，則可減輕其所承擔的侵權(quán)責任（《民法典》第1188條第1款第二分句）；其二，如果被監(jiān)護人有財產(chǎn)的，則從該財產(chǎn)中優(yōu)先賠付，監(jiān)護人只對不足部分作出賠償（《民法典》第1188條第2款）。不過，對于這項規(guī)定及做法，我國學者多有批評。有的學者認為，這將導致立法上針對相同的民事主體（即被監(jiān)護人）出現(xiàn)不同的責任能力判斷標準，顯得較為混亂；〔28〕還有學者認為，此等規(guī)定及做法“實際上是以財產(chǎn)來確定人格的有無，即有財產(chǎn)則有人格，無財產(chǎn)則無人格”〔29〕。此外，也有學者從其他角度對上述規(guī)定提出批評性意見，如認為有可能導致不同的人格體之間發(fā)生混同、有違監(jiān)護制度旨在保護被監(jiān)護人的規(guī)范目的及價值取向。

我國學者所提出的上述批評性意見頗有道理，《民法典》第1188條無論是在價值取向抑或規(guī)范構(gòu)造上，確實均有可檢討之處，尤其是該條第2款與第1款之間的邏輯和文氣頗不連貫，將這兩個條款放在一個法條之中進行規(guī)定，對于厘清二者的規(guī)范邏輯及法律適用關(guān)系產(chǎn)生了極大障礙，我國民法學者為此所提出的諸多的解釋論主張，即為明證。不過，這并不是說不應在法律上為監(jiān)護人配置一定的責任減緩機制，而是說應當將此種責任減緩機制的適用限縮在一定的范圍內(nèi)，避免在實踐中其可以無差別地適用于任何一種類型的監(jiān)護人，導致監(jiān)護人、被監(jiān)護人和受害人之間的利益關(guān)系及利益調(diào)整過分失衡。

考慮到意定監(jiān)護制度的存在及其價值，則在立法上為意定監(jiān)護人配置一定的責任減緩機制更為必要。因為，意定監(jiān)護人本沒有擔任監(jiān)護人的法定義務，也不負有妥當監(jiān)管被監(jiān)護人的法定職責；若沒有為意定監(jiān)護人配置一定的責任減緩機制，一概要求其對被監(jiān)護人實施的侵權(quán)行為承擔無過錯責任，對其既不公平，也不合理。如果這樣，那么意定監(jiān)護制度在實踐中將有可能因為無人適用而被束之高閣。依據(jù)現(xiàn)行的監(jiān)護人責任制度，擔任意定監(jiān)護人不僅意味著需要對被監(jiān)護人盡到必要的協(xié)助和保護責任，還需要時刻面臨著承擔無過錯責任的法律風險，僅憑這一點足以讓一個理性的行為人望而卻步。因此，在無法對監(jiān)護人責任的歸責原則進行重構(gòu)的現(xiàn)實條件下，妥善協(xié)調(diào)監(jiān)護人責任與意定監(jiān)護制度的應然之道，在于充分發(fā)揮責任減緩機制的價值及作用，以期盡量緩和意定監(jiān)護人所承擔的侵權(quán)責任的嚴格性。

其二，意定監(jiān)護人也可依據(jù)《民法典》第1188條第2款規(guī)定，請求從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付賠償費用，自己只對不足部分進行補充。一般來說，當事人之所以利用意定監(jiān)護制度，是因為被監(jiān)護人具有法定監(jiān)護無法滿足的特別需求，如對近親屬失去了基本信任。而且意定監(jiān)護一般來說也不是無償?shù)模瞬]有擔任意定監(jiān)護人的法定職責，所以通常只有擁有較多財產(chǎn)的人才會產(chǎn)生利用意定監(jiān)護制度的實際需求。〔30〕因此，如果意定監(jiān)護合同并沒有對監(jiān)督義務作出特別約定，在被監(jiān)護人實施侵權(quán)行為致人損害的情況下，應當從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付賠償費用。只有在被監(jiān)護人的財產(chǎn)不足以賠償受害人所受損害的情況下，才可要求意定監(jiān)護人對不足的部分進行賠償。這是因為意定監(jiān)護區(qū)別于法定監(jiān)護的一個重要特點，就是被監(jiān)護人的行為能力不必因此而受到限制①對此，我國《民法典》第33條將意定監(jiān)護的啟動與行為能力欠缺認定相掛鉤，因而在很大程度上保留了傳統(tǒng)民法上的禁治產(chǎn)宣告制度的特色和不足。不過，關(guān)于行為能力欠缺認定在我國法上到底具有形成性效力抑或宣示性效力，我國民法學者對此持不同的認識和主張。對此，可參見薛軍的《中國法上的行為能力宣告：制度內(nèi)涵與解釋論重塑》一文。另外，在我國意定監(jiān)護的公證實踐中，很多公證機構(gòu)僅憑醫(yī)療機構(gòu)所出具的相關(guān)診斷報告或者醫(yī)學鑒定就確認本人已經(jīng)喪失或部分喪失行為能力，進而確認意定監(jiān)護合同已經(jīng)符合生效條件，并向監(jiān)護人簽發(fā)具有監(jiān)護人資格的公證文書，從而繞開了法院對行為能力欠缺認定的程序。，意定監(jiān)護人的角色只是協(xié)助被監(jiān)護人作出決定而不是替代其作出決定，被監(jiān)護人依然保有較為充分的決策自由。〔31〕在此情形下，要求被監(jiān)護人對其基于自由意志而實施的侵權(quán)行為負責，也體現(xiàn)了責任自負的法治理念和要求。

值得探討的是，上述兩項法定的責任減緩機制在適用時是否存在一定的順序？易言之，二者究竟為擇一關(guān)系、并存關(guān)系還是補充關(guān)系？如果二者是擇一關(guān)系，那么意定監(jiān)護人只能選擇其中一項而加以適用；如果二者是并存關(guān)系，那么意定監(jiān)護人可以同時或分別提出上述兩項減緩其責任的主張；如果二者是補充關(guān)系，那么上述兩項法定的責任減緩機制在適用時就存在一定的先后順位，只有當順位在前的減緩機制無法奏效時，方可啟動后一順位的減緩機制。筆者以為，討論《民法典》第1188條所確立的兩項法定的責任減緩機制之間的法律適用關(guān)系，不能就事論事，一方面需要充分考量該條第1款和第2款之間的規(guī)范邏輯，另一方面也要充分尊重意定監(jiān)護與法定監(jiān)護之間所存在的本質(zhì)區(qū)別。也就是說，“部分”只有被納入“整體”之中進行觀察和理解，才能獲得真切的認識和價值，否則難有充分的解釋力及說服力。與此同時，此種基于整體視角對“部分”所作的觀察，應當在一定程度上體現(xiàn)意定監(jiān)護與法定監(jiān)護之間的區(qū)分。

當然，如何從解釋論的角度對《民法典》第1188條第1款和第2款作出恰當?shù)慕忉尯投ㄎ?，并非本文的研究重點，在此不作探討。結(jié)合我國學者既有的研究成果和立法機關(guān)所給出的立法理由〔32〕，筆者認為，宜將《民法典》第1188條第1款和第2款定位為“原則與例外”之關(guān)系，即第1款是關(guān)于監(jiān)護人責任的基本條款，在一般情形下應予優(yōu)先適用；第2款則適用于非常例外的特定情形，即只有同時滿足被監(jiān)護人擁有價值較大的財產(chǎn)和監(jiān)護人為非親屬監(jiān)護人這兩項要件，方可予以例外適用。①因主題和篇幅所限，在此僅作簡要的結(jié)論性判斷，更為詳盡的分析和論證過程，請參見鄭曉劍：《〈民法典〉監(jiān)護人責任規(guī)則之解釋論——以〈民法典〉第1188條為中心》，《現(xiàn)代法學》2022年第4期。就意定監(jiān)護而言，被監(jiān)護人通常具有一定的財產(chǎn)，而且意定監(jiān)護人一般由近親屬之外的其他人擔任，因而符合《民法典》第1188條第2款的適用條件，意定監(jiān)護人可據(jù)此從過于嚴苛的監(jiān)護人責任中獲得“解放”。

因此，按照上述分析，在被監(jiān)護人實施侵權(quán)行為致人損害時，意定監(jiān)護人可主張從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中優(yōu)先支付賠償費用，以此實現(xiàn)對被監(jiān)護人、意定監(jiān)護人和受害人之間利益關(guān)系的妥善協(xié)調(diào)，防止給意定監(jiān)護人施加過重的責任風險。當然，在實踐中如果意定監(jiān)護人直接以其盡到監(jiān)護職責為由請求減輕侵權(quán)責任的，亦無不可，只是減輕責任后不能再主張適用《民法典》第1188條第2款，即請求從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付賠償費用。因為，《民法典》第1188條第1款和第2款之間乃原則與例外的關(guān)系，二者并無適用上的先后順位，從而不存在適用第2款對第1款進行“補充”的余地。

需要指出的是，通過充分發(fā)揮《民法典》第1188條所確立的監(jiān)護人責任減緩機制來舒緩監(jiān)護人責任與意定監(jiān)護制度之間的內(nèi)在張力，只是一種相對合理而非盡善盡美的解決方案。因為，依據(jù)此種方案，原則上并不承擔監(jiān)督義務的意定監(jiān)護人仍有可能需要承擔一定的侵權(quán)責任。不過，考慮到現(xiàn)行法并沒有將監(jiān)督義務的存在與違反確定為監(jiān)護人責任的認定與承擔的內(nèi)在理據(jù)，而是建構(gòu)了一種以“監(jiān)護人”之身份論定責任的特殊模式，在此情形下，不論意定監(jiān)護人所承擔的監(jiān)護職責的內(nèi)容及范圍如何迥異于法定監(jiān)護人，其終究還是具有“監(jiān)護人”這一特定身份，從而仍需承擔基于此種身份所產(chǎn)生的嚴格責任。在無法對監(jiān)護人責任制度作出根本性變革的現(xiàn)實條件下，只能退而求其次在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)尋求相對妥適且較為現(xiàn)實的解決方案。此時，避免意定監(jiān)護人承擔過于嚴苛的責任風險的唯一可行路徑，只有充分發(fā)揮現(xiàn)有的監(jiān)護人責任減緩機制的價值及功能。這樣，意定監(jiān)護人雖然也要對被監(jiān)護人實施的侵害行為承擔無過錯責任，但是通過妥當?shù)亟忉尲斑m用現(xiàn)行法上的監(jiān)護人責任減緩機制，使意定監(jiān)護人不必對被監(jiān)護人造成的損害作出完全賠償，從而能夠達到相對公平的法律適用效果。

在意定監(jiān)護中，通過充分發(fā)揮現(xiàn)行法上的監(jiān)護人責任減緩機制，不僅可以為意定監(jiān)護人提供必要的激勵，使其不必擔心因擔任意定監(jiān)護人而承擔過重的責任風險，而且也有助于維護法律秩序的統(tǒng)一性，避免出現(xiàn)體系沖突和價值評價矛盾。在法治社會中，法律秩序應是一個沒有內(nèi)在矛盾的統(tǒng)一體，即“法律秩序應該是由協(xié)調(diào)的并且規(guī)范的價值標準所組成的有序的規(guī)范結(jié)構(gòu)”〔33〕。在這個統(tǒng)一、有序的規(guī)范結(jié)構(gòu)中，構(gòu)成法律秩序要素的法律規(guī)范并非彼此無關(guān)地平行存在，而是存在著各種關(guān)聯(lián)。〔34〕就意定監(jiān)護而言，雖然我國現(xiàn)行法已經(jīng)對其作出了明確規(guī)定，不過，其能否充分地發(fā)揮應有的規(guī)范功能，必須要有包括監(jiān)護人責任制度在內(nèi)的相關(guān)法律制度的支持及配合。否則，意定監(jiān)護制度即便規(guī)定得再完美，在實踐中也無法取得預期的成效。透過監(jiān)護人責任減緩機制的適用，意定監(jiān)護人可從潛在的完全賠償責任的巨大風險中得以“部分豁免”，既可有效避免在實踐中可能出現(xiàn)無人愿意擔任意定監(jiān)護人的情形，也有助于確保意定監(jiān)護制度在老齡化社會中能夠發(fā)揮應有的規(guī)范機能。

五、結(jié)語

我國現(xiàn)行法上的監(jiān)護人責任是一種建立在身份基礎(chǔ)上的嚴格責任，即只要具有監(jiān)護人的身份，其就需要對被監(jiān)護人實施的致害行為負責，而不論其承擔的是何種類型的監(jiān)護，也不論其是否實際承擔并履行監(jiān)護職責。在司法實踐中，我國法院也是秉持相同的裁判立場，認為“凡無民事行為能力人、限制民事行為能力人致他人損害，其監(jiān)護人都應承擔民事責任，而不考慮監(jiān)護人對被監(jiān)護人平時教育、管教是否盡責，也不考慮無民事行為能力人、限制民事行為能力人本人的年齡、智力及其判斷能力”〔35〕。不過，隨著意定監(jiān)護制度在我國民法上的確立，這種觀點和做法引發(fā)的負面效應開始凸顯，亟待解決。因為，意定監(jiān)護人雖然具有“監(jiān)護人”的身份，但是其只是根據(jù)合同約定承擔并履行相應的監(jiān)護職責，為被監(jiān)護人實施相關(guān)行為提供必要的支援和協(xié)助，原則上并不負有妥當監(jiān)管被監(jiān)護人的法律義務，也不享有范圍廣泛的法定代理權(quán)限。如果不問情由，要求意定監(jiān)護人對被監(jiān)護人實施的致害行為一概負責，勢必湮滅意定監(jiān)護與法定監(jiān)護之間存在的本質(zhì)區(qū)別，可能引發(fā)體系沖突和價值評價矛盾。因此，在對監(jiān)護人責任制度進行解釋及適用時，應當充分考量并尊重意定監(jiān)護與法定監(jiān)護之間的本質(zhì)區(qū)分，避免給意定監(jiān)護人施加過重的責任風險。

考慮到《民法典》已頒布并實施，對監(jiān)護人責任制度展開立法重構(gòu)的可能性極低。因此，在現(xiàn)有制度框架下，妥善協(xié)調(diào)監(jiān)護人責任與意定監(jiān)護制度的應然之道，在于充分發(fā)揮《民法典》第1188條所確立的監(jiān)護人責任減緩機制的價值及功能，以期盡量緩和意定監(jiān)護人所承擔責任的嚴格性，充分發(fā)揮意定監(jiān)護制度在老齡化社會中的重要價值。在厘清《民法典》第1188條第1款和第2款之間的規(guī)范邏輯及法律適用關(guān)系的基礎(chǔ)上，意定監(jiān)護人可主張適用《民法典》第1188條第2款，從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中優(yōu)先支付賠償費用，自己僅對不足部分進行補充。當然，意定監(jiān)護人也可以其盡到監(jiān)護職責為由請求減輕其侵權(quán)責任，只是減輕責任后其不能再主張適用《民法典》第1188條第2款。通過監(jiān)護人責任減緩機制的適用，意定監(jiān)護人所面臨的過重的責任風險得以有效分散和化解，由此可為意定監(jiān)護人提供必要的激勵，從而有助于維護法律秩序的統(tǒng)一性，實現(xiàn)監(jiān)護人責任與意定監(jiān)護制度之間的妥善協(xié)調(diào)。

〔1〕〔6〕〔32〕黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第76、76、77頁。

〔2〕楊立新：《侵權(quán)責任法》，北京：法律出版社，2018年，第246-247頁。

〔7〕鄭曉劍：《侵權(quán)責任能力判斷標準之辨析》，《現(xiàn)代法學》2015年第6期。